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《刑法修正案(八)》对恶意欠薪行为的规制摘要：恶意拖欠工资是对劳动者合法权益的侵犯，也是造成社会不稳定的因素之一。《刑法修正案（八）》关于恶意欠薪罪犯罪主体的规定存在缺陷，需要通过立法或司法解释对各种事实用工关系中的用工者及其他责任人的刑事责任进行明确规定。未来刑事立法应当进一步明确恶意欠薪罪的构成要件；在刑事责任的担当上，要重视刑罚体系及刑罚免除、运作的革新；要深度关注恶意欠薪犯罪发生机理的多样性，重视多种调整手段的协同运作，如在《刑法》中增加剥夺资格的能力罚，引入保安处分措施，重构可能的责任阻却事由等。关键词：恶意欠薪；犯罪构成；刑罚配置恶意拖欠工资严重侵害了劳动者的权益，曾经酿成“跳楼讨薪”等极端事件和群体性事件，社会影响极坏。针对恶意欠薪行为，《刑法修正案（八）》作出了明确规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”将恶意欠薪行为入罪，有利于对这类行为的预防和打击，保护劳动者的基本权益。一、刑法规制恶意欠薪行为的必要性1.现有立法对欠薪行为规制的疲软及对行政权能的约束需要使刑法介入规制恶意欠薪行为成为必然。依法行政是行政权运作的基本原则，它要求行政机关对恶意欠薪行为的追究必须以现有的《劳动法》等相关法律制度为依据，而《劳动法》等现行法律只是对“不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”作了一些权宜性、非常规性的规定，这就从立法上限制了行政权作用的范围和力度。在缺乏更有效的规制手段的前提下，行政机关必须对恶意欠薪行为作出强有力的反应，由此就必须突破现行法律对此类现象进行调整的限制。为了既解决现行法律对恶意欠薪行为规制的“疲软”问题，又限制行政权的肆意扩张，就有必要考虑刑法介入规制恶意欠薪行为的意义。2.对劳动关系双方的均衡保护使刑法介入规制恶意欠薪行为成为必然。在用人单位和劳动者的利益博弈过程中，劳动者在多数情况下处于明显的弱势地位，这是恶意欠薪现象屡禁不止的一个重要原因。在私力救济不足的前提下，要使用人单位和劳动者双方的博弈更具公平性，公法的介入就显得非常必要。由于行政法律救济存在着处罚力度有限、程序随意性强等制度性缺陷，所以有必要将恶意欠薪行为纳入刑法规制的范畴。3.刑法的性质和功能使其能够担当起有效规制恶意欠薪行为的使命。第一，刑事制裁最为严厉，是确保劳动者权益的最后一道防线。“刑法与一般部门法并不是一种简单的刑法规定的行为由刑法处理，一般部门法规定的行为由部门法处理的关系，而是一般部门法处理没有效果时才由刑法处理。”①刑法给予用人单位或自然人的本体性惩罚及连带性功能剥夺将使责任人的生产经营能力面临尽数丧失的危险②，这种现实的威胁迫使责任人正视自己行为的可能后果，从而尽可能预防或者减少恶意欠薪行为的发生。第二，刑法谦抑主义并非仅指在是否适用刑法上要采慎重态度，其意义也包含刑法规制的量和程度上的谨慎。为了预防、控制恶意欠薪行为的发生，刑法在保持最为严厉的威慑力的前提下，也通过实体上的非罪化、非刑罚化及程序上允许被害人为一定程度的自由处分来缓冲立法可能造成的剧烈后果，这种处遇方式使刑法规制的实效更加显著。《刑法修正案（八）》对恶意欠薪罪的主体构成从两个方面作了专门规定。第一，从犯罪主体的属性出发，用两款条文规定自然人和单位皆可构成恶意欠薪罪。第二，从犯罪主体的行为方式出发，规定以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬和有能力支付劳动报酬而拒不支付的行为人皆可构成犯罪。但是，如此规定并未对犯罪的实际发生状况予以进一步明确，导致司法机关在该罪的主体认定方面仍面临不小的困惑。未来刑事立法应当对恶意欠薪罪的犯罪主体进行再思考，需要正视的基本问题有两个：一是犯罪主体是否仅限于与劳动者有直接管理关系的用工者，二是如何对共同犯罪中的主体进行裁量。对于第一个问题，笔者认为，恶意欠薪罪的犯罪主体应不限于直接的用人单位（或自然人），还应包括间接的、与劳动者形成事实劳动关系的用人单位（或自然人）。以恶意欠薪现象比较普遍的建筑行业为例。在该行业中，一般是发包方将其工程通过招标的方式包给承建商，承建商再通过层层转包或分包的形式将工程分解给包工队，真正从事建设工作的是包工队里的农民工。在这种情况下，如果包工头的行为符合恶意欠薪罪的犯罪构成，自然可以直接追究其刑事责任。承建商与农民工虽然不存在直接的雇佣关系，但如果其行为符合恶意欠薪罪的犯罪构成，同样可以追究其刑事责任。原因有二：一是各承建商通过与包工头的层层承包或分包关系而与农民工存在事实上的用工关系；二是承建商拖欠工程款势必对包工头拖欠劳动者报酬产生直接影响。第二个问题主要涉及共犯的范围问题。由前述对第一个问题的分析不难看出，在间接用工者拖欠工程款项符合恶意欠薪罪的犯罪构成而直接用工者的行为不符合该罪犯罪构成的情况下，间接用工者是间接正犯，直接用工者无犯罪意识，两者不构成共同犯罪；在二者的行为均符合犯罪构成的条件下，理论上二者有成立共同犯罪的可能性。笔者认为，有必要通过立法或司法解释的形式对各种事实用工关系中的用工者及其他责任人的刑事责任进行明确规定。三、恶意欠薪罪的刑罚设置的完善《刑法修正案（八）》对恶意欠薪罪设置了两个量刑幅度、一个减轻或免除处罚情节：一般情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。总体而言，这种刑罚配置与恶意欠薪罪作为轻罪、侵犯财产罪的性质基本对应，在很大程度上体现了立法的科学性。但是，这种刑罚设置仍有进一步完善的空间：恶意欠薪罪多因犯罪人有特定的行为能力并利用其能力触法，因而有必要考虑能力罚的适用；《刑法修正案（八）》对该罪减轻或免除处罚的规定存在着操作上的障碍，需要进一步规范化；为有效预防此类犯罪，有必要规定相应的保安处分措施；恶意欠薪罪的防治是一项系统工程，有必要构建综合防控体系。1.重视恶意欠薪罪的犯罪动机和属性，增加剥夺资格的能力罚。恶意欠薪罪属逐利性的能力型犯罪，对此类犯罪而言，商业经营能力的限制或剥夺无疑更具威慑力。笔者认为，第一，我国可在《刑法》中规定对恶意欠薪罪罪犯进行资格剥夺和限制的能力罚，这是一种自洽、封闭式的立法选择。“对于利用自己所控制的企业从事经济犯罪的人，适用剥夺其担任企业负责人的资格刑；对于在经济活动中经常性地实施诈骗犯罪的人，则禁止其从事任何形式的经营活动。”③第二，可在现行《刑法》中构建能够与行政处罚、行政处分有效对接的制度，这是一种理想、开放式的立法抉择。有学者提出：“在刑法典中作出如下原则性规定：本法责令罪犯承担的责任形式并不排斥其他法律所规定责任的适用，除非这种责任的适用与本法责任形式属性相同或与之相矛盾。”④2.针对恶意欠薪罪，重构可能的责任阻却事由。《刑法修正案（八）》对恶意欠薪罪减轻或免除处罚的规定存在着重大漏洞，该规定明显违背了以下法理：当案件需要提起公诉时，审查重点应是行为人此前的行为事实和其他状况，一旦案件进入诉讼环节，对行为人的定罪量刑就不能突破先前的事实基础，否则将造成严重后果：一是等于赋予了侦查机关、公诉机关以审判职能，导致这两个机关都有权裁定行为人的刑事责任；二是将动摇刑法面前人人平等的基本原则，导致以行为人的财力来决定其是否承担刑事责任的现象。鉴于此，有必要对《刑法》第276条第三款进行制度性重构：第一，明确恶意欠薪罪的情节犯为自诉案件，结果加重犯为公诉案件。第二，明确规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在判决前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任，但是可以依据《刑法》第37条的规定对其适用非刑罚性处置措施。”3.在《刑法》中引入保安处分措施。刑法上的保安处分，“乃国家基于公权力并依据法律，对因犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人，以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法，而由法院宣告之公法上之处分”⑤。与恶意欠薪罪的本体性刑罚适用不同，对恶意欠薪罪实施保安处分的前提是行为人在恶意欠薪罪原罪已被追究责任的前提下，又有再犯恶意欠薪罪之虞或有严重恶意欠薪行为。此时由于新罪未发，所以尚不能动用刑法，但倘若对新的行为不加制止，就会发生更严重的犯罪。对于此种情况，有必要在恶意欠薪罪的刑罚规定中特别附列保安处分措施。按照德国刑法典的规定，如果综合行为人的行为及其人身状况而认为其继续从事某一职业有再犯同罪或实施类似违法行为的严重危险时，法院可禁止该行为人在1—5年的期限内从事这一职业；如果在最高禁止期限内仍不足以消除行为人所造成的危险，可以永久禁止该行为人从事这一职业。⑥笔者认为，我国可借鉴这一规定，在《刑法》中引入保安处分制度，对职业禁止进行科学，这将对防止恶意欠薪罪起到很大的作用。需要指出的是，剥夺资格的能力罚与保安处分措施有区别适用的必要性。第一，两者的发动条件不同。剥夺资格的能力罚以现行行为的犯罪化和刑罚化为适用的前提条件；而保安处分的发动以先前行为的犯罪化为前提，并以当下行为有再次触犯刑法之虞为基本条件。第二，两者适用的侧重点有所不同。剥夺资格的能力罚重在惩罚先前行为，保安处分措施则重在对未来犯罪的预防，这也是对保安处分制度进行单独规定的意义所在。4.增设附属刑法条款，加强工资保障制度建设。将恶意欠薪行为入罪能够有力地预防、减少此类行为的发生，但由于刑法是社会关系的最后一道保障线，刑事制裁的严厉性决定了刑法只能通过“情节恶劣”、“后果严重”这样的修饰语将对恶意欠薪行为的规制局限于特定、少量的行为类别，而将一般恶意欠薪行为排除在刑法规制之外。从某种意义上讲，恶意欠薪罪是一般恶意欠薪行为在危害程度和量上的积累。欠薪问题的发生除与用人单位缺乏良知、劳资双方力量不对称有关外，还与我国社会信用机制缺失、劳动监察执法乏力、劳动者维权渠道不通畅等因素有关，因此，建立行之有效的欠薪预防机制，比事后通过刑法手段追究恶意欠薪者的责任要重要得多。为实现这一目的，一要完善劳动保护法律制度，当前特别要借鉴国外成熟的立法经验，制定《工资保障法》，在其中增设附属刑法条款，以增加法律适用的刚性；二要完善劳动行政组织法及相关法律制度，明确劳动行政机关的职责权限及查处恶意欠薪的技术规范。注释①张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年，第176页。②被罚金或限制、剥夺自由是刑罚适用的最直接后果，此外，行为人因被判处自由刑而导致的政治身份丧失、社会地位降低将极大地削弱其生存、发展能力，经营资格和能力的削弱和丧失也使得责任人必须正视自己行为后果的严重性。③万国海：《论我国经济犯罪刑罚配置的完善》，《政治与法律》2009年第8期，第40页。④王玉杰：《当前经济犯罪刑法规制之反思与重构》，《政治与法律》2010年第8期，第48页。⑤高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司，1986年，第590页。⑥徐久生、庄敬华：《德国刑法典》，中国方正出版社，2004年，第37页。