共同抵押权的一般行使规则及实现方式

共同抵押权的一般行使规则及实现方式 作者,刘 峥 发布时间,2002-07-24 15:56:31 ------------------------------------------------------------------------------ -- 共同抵押,又称总括抵押、聚合抵押,是指为担保同一项债权而在两项以上财产上所设的抵押。自我国担保法颁行以来,有学者认为该法第三十四条第二款“抵押人可以将前款所列各项财产一并抵押”即为我国担保制度中的共同抵押条款。笔者认为,该条款主要在于规定抵押物的范围而并不涉及共同抵押。纵观我国担保法及最高人民法院发布的相关司法解释,均未明确共同抵押情况下抵押权如何行使。 一、共同抵押的基本认知 与普通的抵押形式相比,共同抵押最主要的特征是共同抵押成立时,抵押权只有一个,但为该抵押权设立的抵押物 有两项以上且各自独立存在,各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。正确理解共同抵押还应关注共同抵押中抵押物之间的性质差异。共同抵押的抵押物是两项以上且各自独立存在的性质上不能结合为同一财产的物,此为学界之共识。这种强调独立存在的物以保证数量上的不归一性的论点,是着眼于抵押权消灭时各抵押物的独立形态还是着眼于抵押权设立之初的抵押物形态,换言之,即共同抵押的理论和实践强调抵押物的不能结合还是不结合,不能结合指性质迥异,结合会导致价值降低或实际不可行,不结合指设立抵押物分立之形态不排斥将来结合之可能。不能结合能否涵盖性质上可以结合但由于其分属不同所有人且所有人拒绝结合的情形,这一问题具实践意义,若立法设定共同担保时肯定共同担保的共同抵押物是不结合情形,则会产生该共同抵押物结合以后普通抵押与共同抵押的竞合,当事人的权利义务设置也会相应发生变化。若规定共同抵押物可分属不同所有权人的法律采用上述规定,则抵押物结合为同一物时,其所有人为两人以上的情形是否仍可视为共同抵押,前文述及,共同抵押的实践意义在于抵押物折抵顺序及比例分配,因此发生共同抵押物结合为一时,再论及物的比例求偿问题已无实际意义。对此,笔者主张共同抵押范围应限于抵押物不必然结合,如抵押物结合为一个整体时,则适用普通抵押之规定。 二、共同抵押权的一般行使规则 共同抵押属抵押制度中的一种情形,各国惯例对共同抵押的法律调整皆首先适用担保制度中有关抵押的一般规定,同时共同抵押比普通抵押具有更为复杂的法律关系,需要法律的特别规定来指引其行使。 笔者认为,抵押权人对全部抵押物分别行使抵押权 还是既可以对全部抵押物分别行使抵押权又可以仅对某一项抵押物行使抵押权,这一点应由抵押来约定。如果当事人对各个抵押物没有约定应负担债权的金额,则依后一种情形即承认抵押权人有选择权。如此做法的合理性在于,第一,我国担保法明确设立抵押时应订立抵押合同,抵押权如何行使正是抵押合同中可以规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。而且,立法赋予的抵押物处分上的柔性规则符合当事人意思自治原则,第二,就从抵押制度的设立目标而言,是为了保护债权人即抵押权人的合法权益。对抵押权人来说,连带抵押比按份抵押显然更为有利。因此,当抵押合同中未约定事实上抵押物的处分规则时,法律明确抵押物的连带责任是与担保制度设置的出发点相吻合。如某单位向银行贷款,而以自有商办楼与库存产品抵押,在偿还部分款项后余额逾期未还,则银行在行使抵押权时,选择商办搂还是选择库存产品对双方往往会产生一定影响。尤其当商办楼和库存产品的所有权在抵押权设立之初时就归属不同所有人时, 抵押物清偿规则就更为重要。因此,理应由双方当事人预先合意,合意不成或未约定时倚重于抵押权人的利益维护,体现出私权自治和交易公正的精神。此外还涉及另一法律问题,即存在重复抵押时先次序抵押权人的选择权对后次序抵押权人的利益影响。如甲、乙以分属于自己的商办楼和产品设定共同抵押向丙担保债权,后甲又以商办楼设定另一抵押权向丁担保债权。当丙之债权清偿期届满而未受清偿时,如丙先就甲所拥有的商办楼行使抵押权,以其全部价值使债权实现,则丁的抵押权无法实现。为了解决此冲突,法律应就共同抵押权人的受偿问题,在赋予其选择权的同时,再明确面临利益冲突时的处理规则。 另外,在异时分配时,还会引申出另一问题,如果前例共同抵押人甲、乙是以分属于自己的商办楼和产品为某单位设立共同抵押,向丙担保其债权,在甲以商办楼代某单位向丙清偿债务后,甲即获得对该单位的代位追偿权,成为该单位的债权人。当该单位无偿还能力时,甲能否向乙主张权利,立法及司法解释虽未明确,但依笔者理解,在此应为否定结论,存在以乙的财物进行反担保时例外,,即异时分配仅限于后次序抵押权人而不及于其他人。从法理角度出发,物的连带不同于人的连带,后者在承担连带责任的义务人之间承担按份责任,故某一义务人承担全部义务后可向其他义务人追偿,而物的连带中,共同抵押人甲、乙的抵押义务主 要针对抵押权人,甲单独承担清偿义务后获得的债权人地位并不等同于抵押权人的地位。所以,甲不能当然获得抵押权人所享有的权利,前例后次序抵押权人之所以可向乙代位求偿是源于其原本就定位于抵押权人的地位,两者之差异即在于此。 三、共同抵押权的实现 ,,共同抵押物的处分。前文所指抵押权一般行使规则中也涉及到共同抵押物的处分,但只是从不同抵押物的处分顺序及份额而言。除此之外,对共同抵押物的处分还涉及两个问题,一是抵押人能否就抵押权人的处分行为提出异议,二是复合共同抵押,即两项以上抵押物的所有权分别属于两个以上所有人,时抵押权人对某一抵押权人的处分行为可否提出异议,这两个问题实质都是法律关系主体的利益冲突与协调,对前一问题,抵押权人的异议权应受限制。当抵押合同未对抵押物折抵顺序及份额进行约定时,尊重抵押权人的选择权,当抵押合同中已约定此事项时,如何处分依合同约定进行。如抵押权人欲对合同约定的折抵顺序及份额加以变更,一般不宜支持。我们仍以前文所及为例,假设抵押合同签订时,正值房地产升温,抵押权人即在抵押合同时选择的折抵顺序为商办楼在先、库存产品在后,在行使抵押权时,房地产开发市场跌入低谷,而该库存产品于市场热销,此时抵押权人如先处分该产品,抵押人有权提出异议。对此, 笔者主张遵循三个基本原则来协调冲突,首先,诉权平等原则。虽然多个抵押权人共享有同一抵押权,但作为权利主体,其自身也存在独立主体利益。尤其当重复抵押与共同抵押同时存在时,任一共同抵押权人可自然获得与其他抵押权人,包括非同一抵押关系当事人,平等的诉权。不因另一共同抵押权人的怠于行使权利而致利益受损。其次,共同诉讼原则。各抵押权人因同一抵押权利益的存在。在涉及外部法律关系的诉讼中可作为共同诉讼主体参加诉讼,再次,处分合理原则,包括处分方式合适和处分符合抵押权人的共同意愿。至于处分方式,它包容于抵押权的实现方式之中。 ,,共同抵押权的实现方式。抵押关系存续期间,抵押权人最主要的权利是在债务人到期不履行债务时处分抵押物以优先受偿,处分抵押物为抵押权实现的核心内容并需借助一定方式。纵观西方诸国立法,其方式只限于拍卖,略有差异的是有的国家直接在民法典中明确拍卖乃处分方式,有的国家民法中未明确提及拍卖而规定对抵押物强制执行,但该国的强制执行方式惟有拍卖。反观我国担保法颁行前,规制担保行为的主要法律文本是民法通则第八十九条第二款规定的“债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或变卖抵押物的价款优先得到偿还”。即规定折价、变卖两种方式。至担保法第五十三条规定抵押人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所 得的价款受偿”。在沿袭民法通则规定的基础上,增加“拍卖”方式。法律规定不可谓不明确,但尚存在以下问题,第一,三种方式的具体程序规定不具体,不利实际操作。如民法通则第八十九条之规定究竟依什么法律进行折价或变卖,在共同抵押情况下,抵押人与抵押权人的协议是否要求共同抵押人共同一致的意思表示,在有冲突时如何救济等皆未规定。就拍卖而言,拍卖法第二十五条虽规定委托人的范围包括“公民、法人或其他组织”,据此尚不能推论抵押权人对抵押物的拍卖是可以由自己出面进行委托还是须经法院进行。对此,笔者认为应从抵押物的权性出发,确定可由抵押权人直接进行拍卖委托,无需司法程序,在抵押人不合作时,抵押权人可向法院起诉,法院判决不是对抵押权人直接拍卖抵押物权利的否认,而是对这一权利的承认。第二,在拍卖、变卖、折价三种方式之中,拍卖最能满足尽快清偿抵押权人的目的。因为拍卖是以公开竞价形式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖,它能尽快卖出某物,而且在众多竞买人中最后确定的价款对债权人、债务人均有利。如果此价款仍不能清偿债务,剩余部分债权人有权要求债务人继续清偿。而以变卖、折价方式时,首先要确定抵押物价款,过低则抵押人受损,过高则难以被抵押权人接受。二者协商不成时得诉诸法院,尤其在共同抵押这种又增复杂性的情况下,势必延迟受偿时间,不利于抵押权的及早实现。因此,虽同为抵押权实现方式,变卖、折价的效力明显不及 拍卖。