给付拒绝纳入我国行政强制执行方式的理论探讨——以《行政强制法》草案规定的改变为视角

给付拒绝纳入我国行政强制执行方式的理论探讨——以《行政强制法》草案规定的改变为视角 给付拒绝纳入我国行政强制执行方式的理 论探讨——以《行政强制法》草案规定的改 变为视角 魏成优 (中国政法大学,北京100088) 辽宁公安司法管理干部学院学报 给付拒绝纳入我国 行政强制执行方式的理论探讨 以《行政强制法》草案规定的改变为视角 摘要:《行政强制法》草案第三次审议 稿的改变明了给付拒绝有被立法者采 纳为我国行政强制执行方式的可能性. 本文以此为视角,基于比较法的考察及 我国行政强制执行模式在现实中出现的 弊端,论述了其合理之处.并提出了将给 付拒绝纳入行政强制执行方式的立法建 议:在法律中明确规定给付拒绝的具体 内容.采用"人民法院审查+行政机关执 行"的模式.严格限制给付拒绝的适用条 件并细化程序. 关键词:给付拒绝;行政强制;《行政强制 法》草案;断水;断电 【中图分类号:D922.114 【文献标识码:A 【文章编号:1009-1416(2011)03—11—03 【收稿日期:2011-05-25 【作者简介:魏成优(1988一),男(汉族), 福建人,中国政法大学法学硕士,主要从 事中国刑法学研究. 一 ,给付拒绝在我国立法与实践中 的现状 《行政强制法》草案自2005年12月 第一次提交全国人大常委会审议未获通 过后,又分别于2007年10月,2009年 8月以及2011年4月提交全国人大常 委会二审,三审,四审,但均未通过.这部 草案在2005年第,次审议时就受到极 大关注,其中第44条规定:"不得采取停 止供水,供电,供热,供燃气等方式迫使 当事人履行行政义务"受到社会各界的 极大关注. 然而2009年第三次审议稿将原第 44条改为:"行政机关不得对居民生活采 取停止供水,供电,供热,供燃气等方式 迫使当事人履行行政决定,又引发了关 于对于"居民生活"范围之外的停止供 水,供电等行为是否合理的讨论.从法理 上讲,在公法上对于法律没有明确规定 或者授权的,公权力机关就没有权力实 施该行为.但是实际上,《行政强制法》草 案的制定就是在行政强制措施及强制执 行的手段被滥用,乱用,重用的背景之 下,试图扭转这一局面.因此,草案的这 一 转变必然引发了人们关于在居民生活 之外的停止供水,供电等行政强制执行 方式是否合理的讨论. 在我国还没有明确的"给付拒绝"这 一 概念,并且连"行政给付这一概念也 很模糊,在理论上也有学者认为应当采 用"行政物质帮助,"行政救助","行政 服务等概念.[11所谓"行政给付"是来源 于日本的词汇,其含义可以表述为.以保 障生活,增进公共福利为目的,是典型的 福利国家或积极国家的行政模式[21,而 "给付拒绝",是指"从行政方面来看,当 私人的相应行为有欠缺适当性时,拒绝 自来水,电等生活必需的服务供给,以谋 求私人纠正其相应行为,或者通过保留 该手段,试图事先规制私人的行为的制 度.我国《行政强制法》草案规定的"行 政机关不得对居民生活采取停止供水, 供电,供热,供燃气等方式迫使当事人履 行行政决定",也即日本行政法理论所说 的给付拒绝.因此,为了论述方便,本文 直接援引了"给付拒绝这一概念. 可以明确的是,对于居民生活不得 采取给付拒绝,这在我国已达成共识.如 2011年1月颁布的《国有土地上房屋征 收与补偿条例》,在第27条第3款明确 指出:"任何单位和个人不得采取暴力, 威胁或者违反规定中断供水,供热,供 气,供电和道路通行等非法方式迫使被 征收人搬迁."实际上,针对强制拆迁中 存在的这一问题,行政法规,地方性法 规,部门规章,地方政府规章等一直是明 令禁止的. 而对于在居民生活之外能否使用给 付拒绝这一行政强制手段,法律没有明 确规定.但在实践中却被较多地使用,主 要是针对环境污染防治中,针对排污单 位拒不履行行政机关作出的责令停产, 停业,关闭或者停产整顿决定,继续违法 生产的情况.甚至有些地方发布条例明 确规定这一措施,如2008年浙江省人大 常委会发布的《浙江省水污染防治条例》 第51条规定,对于这种情况,"县级以上 人民政府可以作出停止或者限制向排污 单位供水,供电的决定".可见对于在居 民生活之外能否使用给付拒绝这一行政 强制手段,由于法律缺乏明确规定,而使 地方siS法规与行政执法实践中产生一定 的混乱. 二,给付拒绝纳入我国行政强制执 行方式的合理性探讨 (一)日本及我国台湾地区的立法例 与其他国家相比,日本的行政强制 执行方式呈现出执行方式多样化的特回 一0'LJRZ0LI0ZH0lIZH?0?n0LE0唧00Hn删Z0 咽 宁公安司法管理干部学院学报 点,这是二战后日本对传统行政强制执行 方式反思后形成的主流.目前日本的行政 强制执行中,不仅有委托第三人代为履行 (代执行),直接对义务人的身体或财产施 加物理上实力(直接强制),通过施加心理 强制(执行罚)等传统强制执行手段,还 有其他确保义务履行的制度,如给付拒 绝,公布违反事实,课征金,加算税等新的 强制执行制度.但是给付拒绝在日本还是 处于理论讨论的范围,"并没有明确地在 制定法上获得其地位目. 相比日本,我国台湾地区的给付拒 绝在制定法上有明确规定.在1998年颁 布的新"行政执行法"的第3章"行为或 不行为义务之执行"中第28条,对间接 强制与直接强制之方法作了详细列举. 其中第2款直接强制之方法第4项规 定:"断绝营业所必须之自来水,电力或 其他能源".但将范围限定在营业所,而 排除了居民生活范围的适用.同时在第 32条规定了直接强制之要件:"经间接强 制不能达成执行目的,或因情况急迫,如 不及时执行,显难达成执行目的时,执行 机关得依直接强制方法执行之." (二)我国给付拒绝的合理性依据 目前我国对行政强制执行没有统一 的法律规定,造成了实践中出现很多问 题,比如种类与方式繁多,行政强制执行 被适用,滥用;程序繁琐,时间耗费长,影 响行政效率;法院的随意性太大,既不能 保证行政决定及时执行,还要向行政机 关收取费用,造成行政机关往往不向法 院执行. 在这一模式存在比较严重弊端的情 况下,法律又没有作相应的规范和调整, 导致了行政效率受到严重影响,与行政 行为的效率及其规则严重脱节,浪费了 有限的司法资源,并且加大了强制执行 制度的运行成本,难以实现执行效益的 提高.因而实践中,行政机关为了使行 政决定得到执行,完成上级的任务,就会 使用停止供水,供电,供热,供燃气等给 付拒绝的方式来迫使被执行人执行.由 于针对居民生活的给付拒绝已被明令禁 止,而居民生活之外的给付拒绝法律既 没有赋予合法性,也没有明令禁止,于是 便有本文第一部分所说的2008年浙江 省人大常委会发布的《浙江省水污染防 治条例》,规定了对于排污单位拒不履行 行政机关作出的责令停产,停业,关闭或 者停产整顿决定,继续违法生产的情况 可以使用给付拒绝的手段. 行政机关的给付拒绝一方面将导致 单位的经营,办公活动受到重大影响,甚 至会影响单位职工的健康权,生命权等 基本人权;另一方面,由于行政决定是由 行政机关代表人民行使执法权,如果行 政决定受到阻碍又会使社会公共利益受 到损害,比如严重污染的企业拒不执行 责令停产,停业,关闭或者停产整顿决 定,将会使公共环境,周边居民的生命健 康安全受到严重威胁.因此给付拒绝会 形成几种权利保护间的中突.但在法律 体系中总是不可避免地伴随着价值间的 中突,并不能因为存在冲突而否定给付 拒绝,关键在于如何平衡双方的利益. 本文认为,由于社会公共利益在权 利的价值位阶中高于被执行人的权利, 在社会公共利益遭到被执行人的破坏 时,行政机关应当进行调整;而当被执行 人为了一已私利拒不履行时,其实际上 是对社会公共利益的藐视,因此行政机 关可以使用包括给付拒绝在内的强制执 行方法强制其执行.而且,由于给付拒绝 将造成严重的后果,被执行人往往会在 给付拒绝施行之前主动履行义务,这样 又可以减少强制执行的成本,又可以提 高行政效率. 另外,鉴于实际中给付拒绝被行政 机关宁愿冒着无法可依,有法不依的风 险而乱用,滥用的频繁程度来看,行政决 定的顺利执行确实存在很大的障碍.因 此,与其采用阻塞的办法,再花费成本去 禁止,监督不让行政机关使用给付拒绝, 不如使用疏导的办法,在法律上明确规 定给付拒绝,将其规范化,严格限制其适 用条件并细化程序. 三,给付拒绝纳入行政强制执行方 式的建议 (一)法律上明确规定给付拒绝的具 体内容 《行政强制法》草案明确规定"行政 强制由法律设定".从停止供水,供电等 给付拒绝将导致的严重后果来看,这种 强制执行方式也应该由法律规定.因此, 如果承认停止供水,供电等强制执行方 式的合法性,则必须在《行政强制法》中 明确加以规定,以结束实践中法规,规章 以及规章以下的规范性文件规定的局 面.这样行政机关在强制执行过程中才 能有法可依.而不是模糊地规定"行政机 关不得对居民生活采取停止供水,供电, 供热,供燃气等方式迫使当事人履行行 政决定". 对于给付拒绝的表述也有商榷的必 要.《行政强制法》草案中规定的是"行政 机关不得对居民生活采取停止供水,供 电,供热,供燃气等方式迫使当事人履行 行政决定,我国台湾地区"行政执行法" 规定的是"断绝营业所必须之自来水,电 力或其他能源".本文认为不论是草案中 的"停止",还是我国台湾地区的"断绝" 都不妥当,例如实践中行政机关对居民 生活采取中断供应一段时间,而后又恢 复供应,如此反复的方法,很难说是"停 止","断绝"供应,但也极大地侵害了居 民的人权.因此,本文认为应当表述为: "行政机关不得对居民生活采取中断供 水,供电,供热,供燃气等方式迫使当事 人履行行政决定",并对居民生活以外的 给付拒绝之适用作具体规定,详见下述. (二)采用"人民法院审查+行政机 关执行"的模式 我国现行的行政强制执行遵循以申 请法院强制执行为主,行政机关强制执 行为辅的模式.这是由我国行政机关传 统以来的强势地位,目前"我国行政机关 执法还不够规范,加之公民自我保护意 识不强"的国情,以及停止供水,供电等 将导致的严重后果而做出的比较妥善的 选择.从实际反馈来看,这一模式运行的 效果并不是很令人满意,主要是交给法 院强制执行的成本太高.由于司法操作 手续之繁琐,以及耗费时间之长久,导致 申请法院强制执行这一手段降低了行政 机关的工作效率,影响了行政机关执法 工作的权威. 但是,申请法院强制执行在制度的 价值上更有其正当性.因为在司法判决 时,法院处于第三人地位,超脱于双方当 事人;而行政机关作出行政决定时,其本 身就是一方当事人.因此,如果承认行政 机关可以自行强制执行,实际上就是允 许行政机关对于自己的案件做出执行的 裁决. 因此,如何在行政效率与人权保障 0CZ【0LI》0ZHZ00暮一ZH?叫0?n0唧000LInZ0一C?Hnm 上进行协调,维持合理的关系,成了这个 问题的关键.本文主张将审查与执行职 能在法院和行政机关之间进行分配,法 院对行政执行决定进行审查.而在审查 之后,如果法院根据实际情况认为可以 交由行政机关执行的,则交由行政机关 执行;如果认为不适合行政机关执行的, 则由法院执行或交由第三方执行,以保 持执行上的公正.这样,既保持了程序在 价值上的中立,l生,又避免法院受其当时 受理的案件多,能抽出的人力少等不利 条件的制约. (三)严格限制给付拒绝的适用条件 并细化程序 在赋予行政机关使用给付拒绝这一 强制执行手段的同时,应当同样地在《行 政强制法》上规定其适用条件并细化程 序,以防行政机关得到这一利刃后为了 种种目的而过度使用. 在适用条件上,必须严格限制以下几 个方面.(1)严格限制给付拒绝使用的范 围.包括:给付拒绝不得使用在将影响居 民生活的领域;不得对医院,学校,敬老院 等事业单位使用给付拒绝的手段;在单位 有工作区和职工住宿区的情况下,不得对 职工住宿区使用此手段;对于个体户等规 模较小的单位,住宿与工作在同一场所 的,也不得适用.(2)将给付拒绝限制在最 后手段.由于给付拒绝将会对被执行者产 生巨大的破坏性影响,因此必须在行政机 关用尽其它手段的情况下,作为最后手段 而使用.(3)坚持最小损害原则.在中断供 水,供电,供热,供燃气等方式之其中一种 能够起到效果的情况下,不得将多种方式 并用;当事人履行义务的,行政机关应当 立即恢复给付. 在程序上,行政机关决定使用给付拒 绝这一强制执行手段而申请法院审查之 前,必须符合法律关于行政机关强制执行 程序的规定.《行政强制法》草案第4章第 1节对此作了比较详细的规定:行政机关 作出强制执行决定前,应当事先催告当事 人履行义务.催告应当以书面形式作出, 并载明下列事项:当事人履行义务的期 限;强制执行方式;涉及金钱给付的,应当 有明确的金额和给付方式;当事人依法享 有的权利.当事人收到催告书后有权进行 陈述和申辩,行政机关应当充分听取当事 人的意见.经催告,当事人逾期仍不履行 辽宁公安司法管理干部学院学报 行政决定,且无正当理由的,行政机关才 可以作出给付拒绝的强制执行决定,并将 决定书交给法院审查. 法院收到行政机关给付拒绝的强制 执行决定后,首先应当审查行政决定本身 的合法性,然后审查该决定在适用条件和 程序上的形式合法性,如果法院认为有必 要或者经利害关系人申请,法院可以进行 实质合法性审查,并听取被执行人的意 见.对于不符合规定的给予否决;对于符 合规定的,还必须决定是否有必要由法院 或第三方执行.如果决定可以由行政机l关 执行的,还必须对执行的内容和范围进行 限定,并告知被执行人.如果行政机关实 际执行的内容和范围超过了法院认定的 内容和范围,被执行人还可以通过行政复 议或行政诉讼来救济. 参考文献: 【1][2】柳砚涛.行政给付研究【M】.济 南:山东人民出版社,2006:5~10. 【3】【5]【日]盐野宏一.行政法I(第四 版)(行政法总论)[M].杨建顺译,北京:北 京大学出版社,2008:158. [4]皮纯协.行政程序法比较研究【M】. 北京:中国人民公安大学出版社,2000. [6】李援.中国行政强制法律制度的 构想fA1.全国人大常委会法制工作委员 会.德国技术合作公司.行政强制的理论 与实践[E1.北京:法律出版社,2001. [7】杨海坤,章志远.中国行政法基本 理论研究fM].北京:北京大学出版社, 2004:353,356. 【818李昕,石新中.我国行政法治的进 一 步深化——应松年教授谈(行政许可 法>与(行政强制法>的规定[A】-应松年,应 松年文集【c】.北京:中国法制出版社, 2006:1295. 【9]9陈元晖.中国近代教育史资料汇 编『M】.上海:上海教育出版社,2007. 【10]陈志华,赵达瑜,刘华美.行政法基 本理论『M】.台湾:国立空中大学发行, 2005. [11】傅士成,行政强制研究.北京: 法律出版社.2001. 【12】胡建淼.行政强制fM】.北京:法律 出版社,2002. [13】胡建淼.行政强制法研究【M】.北 京:法律出版社,2003. 【14】贾苑生等.行政强制执行概论 『M1.北京:人民出版社,1990. 【15】金伟峰冲国行政强制法律制度 『M1.北京:法律出版社,2003. 【161吴庚.行政法之理论与实用fM]. 台湾:三民书局,2005. 【17】章剑生.中外行政强制法资料 『M1.北京:法律出版社,2003. 【18】朱新力.外国行政强制法律制度 fM].北京:法律出版社,2003. 【19儿德】毛雷尔.行政法学总论[M].高 家伟译,北京:法律出版社,2000. 责任编辑:王瑞红 Theoreticexplorationstoadoptingrefusing paymenttothewayofChinas administrativecompulsoryenforcement —— _Fromchangeoftheprovisionsofthe dra矗of"administrativecompulsory enforcementlaw" WeiChengyou (ChinaUI1iversityofPoliticalScienceand Law,Beijing100088,China) Abstract:.Thethirdchangeofthedraftof" administrativecompulsoryenforcement law"hasshownthepossibilityofadopting refusingpaymenttothewayofChinas admimstrafivecompulsoryenforcement. Fromthispe~pective,basedonthestudy ofcomparativelawandtheabusesin Chinasadministrativecompulsory enforcementmodel,thepaperdiscussedthe rationalpoint.Andproposedtoadopt refusingpaymenttothewayofChinas adminis~afivecompulsoryenforcement: clearlydefinedthespecificcontentof refusingpaymentinthelaw,adoptedthe modelof"reviewofpeoplesCOUPS+ executionofadministmtiveorgans",strictly restrictedtheapplicableconditionsof refusingpaymentanddemiledthe procedures. Keywords:refusingpayment;administrative compulsoryenforcement;draftof" adminis~afivecompulsoryenforcement law";nowater;nopower 0cz0Ll0z—z0【)HzH?一》0?0fE0唧00LIn唧净z0c?Hn咖一J一一1一