“借用”银行卡调包取现是信用卡诈骗还是盗窃.doc

“借用”银行卡调包取现是信用卡诈骗还是盗窃.doc “借用”银行卡调包取现是信用卡诈骗还是盗窃 【案情】 2009年5月16日～被告人马某谎称～开车途经宜黄县时不慎发生车祸～家人准备将住院费用汇到宜黄～并说～他没带银行卡～希望路人能将银行卡借给他们用下。围观的李女士听了马某的诉说～当即从包里拿出银行卡～带着马某去了银行～帮他接收老家的汇款。李女士回家网购时发现银行卡里的两万元存款竟不翼而飞～遂报案。警方查明～在李女士告知马某其家人没有汇款给他时～马某亲自去查询老家的汇款是否到账～后帮李女士退卡时～采用调包手段将事先准备的银行卡还给李女士～并使用盗码器盗得李女士银行卡密码。 【分歧】 对马某以调包方式骗取了李女士的银行卡继而使用的行为应如何定性～有以下两种不同意见: 第一种意见认为～马某的行为构成信用卡诈骗罪。 第二种意见认为～马某的行为构成盗窃罪。马某使用调包手段将事先准备的卡还给李女士～使李女士误以为他已经归还了自己的银行卡～这种行为已经符合了秘密窃取手段的特征～因此可以认定马某的行为系秘密窃取信用卡后使用～根据刑法的规定～应该认定为盗窃罪。 【评析】 笔者同意第二种意见～认为马某的行为构成过盗窃罪。 笔者认为～对于马某利用假卡进行调包的行为应该以秘密窃取手段予以定性。马某谎称～自己途经宜黄县时发生车祸～家里人准备将住院费汇至宜黄～但自己没有银行卡。出于同情～李女士帮助马某～让其家人将住院费汇至自己的银行卡上。而在帮助李女士退卡时～马某通过调包手段～使李女士误以为卡已经还给了自己～使马某占有李女士银行卡～从而有机会去从容地利用该卡取现。因此～秘密调包的手段对马某最终得逞的结果有着最为密切和直接的因果关系～在本案中至为关键～而该行为明显已经体现出了手段的秘密性～这种行为实际上与某人在珠宝首饰柜台上让营业员将真首饰拿给自己看后～趁营业员回过头不注意之机以假首饰进行调包从而占有真首饰的行为在性质上并无二致。因此～本案中应该认定马某以调包手段秘密窃取他人信用卡而后使用～并且根据刑法对其行为以盗窃罪予以认定。 我国《刑法》第 196条第 3款规定: “盗窃信用卡并使用的～ 依照本法第 264条的规定定罪处罚。 ”即盗窃信用卡后并使用的～依照盗窃罪的规定定罪处罚。因此～信用卡犯罪便与盗窃罪产生了重要的关系。由于信用卡自身的特殊性～决定了盗窃信用卡并使用行为具有不同于一般盗窃罪的特点。盗窃信用卡并使用的行为是由行为人盗窃取得他人信用卡和冒用他人信用卡共同组成。信用卡本身并没有多大价值～其价值体现在卡内的资金数额。如果行为人仅仅盗窃了信用卡而没有加以使用～卡上的金额并没有受到损失～则不构成犯罪。盗窃信用卡的行为是非法占有信用卡内财物的必要阶段～后续冒用他人使用信用卡占有财物是盗窃行为的延续～两个行为的结合共同构成盗窃行为的完整过程～符合盗窃罪的法律特征。 综上～马某以调包方式骗取了李女士的银行卡继而使用的行为应定盗窃罪。 ,作者单位:江西省宜黄县人民法院, 来源: 中国法院网 “调包”取得他人信用卡存款行为的定性 2008年7月15日～被告人王某某代被害人张某某存款至农业银行卡～其见被害人张某某银行卡内存有人民币53000元～遂将自已无存款的农业银行卡交还被害人。当日夜～被告人王某某持被害人张某某的农业银行卡和事先得知的密码至ATM机上提取现金7000元～并将卡内的存款46000元通过转帐的方式～转至其以李建的名字办理的农业银行卡内。次日～被告人王某某持李建的农业银行卡取现人民币46000元后潜逃。数日后～被害人发现银行卡被调包～被告人王某某被抓获归案。 本案被告人王某某采用调包方法取得他人信用卡内存款的行为应如何定性～实践中存在不同的认识。一种意见认为～王某的行为构成信用卡诈骗罪。王某在帮助他人存款至银行卡后～用自己的零存款银行卡将他人的银行卡调包～进而持他人的银行卡在柜员机取款和将银行卡内的存款转至其自己控制的另一张银行卡中取现～该行为属于“冒用他人信用卡”的行为～构成信用卡诈骗罪,由于刑法第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的～依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”～该行为亦构成盗窃罪～属于法条竞合～应当择一 重罪处罚～依据其犯罪数额～比对两罪均属于犯罪数额巨大～但盗窃罪的处刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑～并处罚金,而信用卡诈骗罪则是五年以上十年以下有期徒刑～并处五万元以上五十万元以下罚金,信用卡诈骗罪处刑重于盗窃罪～因此～应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。 另一种观点认为～王某的行为构成盗窃罪。笔者同意后一种意见。 一、“调包”信用卡是秘密窃取的盗窃行为 解决被告人王某某行为的定性～首先要解决其“调包”取得他人的信用卡的行为是盗窃信用卡～还是骗取信用卡。刑法第一百九十六条第一款第,三,项规定“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪～最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问的解释》第五条第二款规定“刑法第一百九十六条第一款第,三,项所称”冒用他人信用卡“～包括以下情形:,一,拾得他人信用卡并使用的,,二,骗取他人信用卡并使用的,……”本案被告人王某的行为如属于骗取他人信用卡～则构成信用卡诈骗罪。王某某在为被害人办理银行卡存款后～将被害人的银行卡调包～用自己无存款额的银行卡代替被害人的银行～被害人在接受银行卡时～亦误认为是自己的银行卡而接收～其银行卡实际已为被告人占有～该占有象上是被告人采取了欺骗被害人的调包方法～但被告人取得银行卡并非是骗取行为～而是一种秘密窃取的盗窃行为。诈骗罪与盗窃罪相区别的关键在于:受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。正如日本学者指出:交付行为的有无～划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时～是诈骗罪而不是盗窃罪～被告人没有交付财物时～即行为人夺取财物时是盗窃罪。本案中～被害人请被告人代为存款～并不是将其银行卡交与被告人作存款之外的使用～存款事项完成后～被告人应当交还原银行卡～而被告人却用自己的银行卡替代被害人的银行卡交还被害人～该行为并不为被害人所知晓～其也没有明示或采取其他欺骗的方式使被害人基于错误的认识而自愿将银行卡交其继续使用～王某某是在被害人并不知情的情况～秘密调包～非法占有被害人的银行卡～因此～王某调包取得他人信用卡的行为是盗窃信用卡～而非骗取信用卡。 二、信用卡诈骗罪与该条第三款拟制的盗窃罪不成立牵连犯罪 牵连犯～是行为人出于一个目的～实施的方法行为或实施的结果行为～另外触犯了其他不同罪名～其方法行为与目的行为～或原因行 为与结果行为之间具有牵连关系。构成牵连犯应当具备以下条件:一是出于一个犯罪目的,二是必须实施两个以上独立的犯罪行为,三是数个行为之间必须具有牵连关系,四是数个犯罪行为触犯了不同罪名。就盗窃信用卡并使用行为而言～存在着事实上的牵连关系～牵连说似有一定的道理～但该说忽视了牵连犯构成的一个最为重要的要件～牵连犯的数行为必须分别具备不同性质的犯罪构成要件～如果结果行为或方法行为都不具备独立犯罪构成要件～则无罪名之分可言～也谈不上牵连犯。而单纯的盗窃信用卡行为～因我国刑法目前没有将信用卡本身为财物～并不构成盗窃罪。牵连犯是处断的一罪～是实际上的数罪～牵连犯手段行为和结果行为均触犯刑法规定并构成犯罪～只是因为手段行为和结果行为存在某种牵连关系～而以一重罪处断。在盗窃信用卡并使用行为中～盗窃行为不能独立成立犯罪～使用行为可构成犯罪～二者虽存在事实上的牵连关系～但仍属于一个复合行为～并不构成牵连犯～也就不存在择一重罪处罚的问题。 三、刑法第一百九十六条第三款不适用法规竞合的处断原则 有学者认为刑法第一百九十六条第三款的规定的盗窃信用卡并使用的行为～完全符合刑法第一百九十六条第一款的规定～属于“冒用他人信用卡”的行为～构成信用卡诈骗罪。还有学者认为～应当依据行为人使用信用卡的不同情况定罪处罚～即行为人盗窃信用卡后在ATM机上取款的～定盗窃罪,至银行取款的则定信用卡诈骗罪。不可否认～盗窃后使用信用卡的行为～属于“冒用他人信用卡”～似乎应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。然而～刑法第一百九十六条第三款将该行为拟制为盗窃～这是刑法的拟制规定。所谓拟制规定～是指即使某种行为原本不符合刑法的相关规定～但特殊条件下必须按相关规定论处。拟制规定将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理～即,行为原本并不属于,罪～但刑法仍然规定将,行为认定为,罪～适用,罪的法律效果～拟制规定是一种特别规定～在法律适用时～只能适用拟制规定的罪名处罚～而不能适用法规竞合的处断原则。虽然不少学者认为～该拟制存在诸多缺陷和不足～但作为成文法国家～法官不能任意改变法律的特别规定～也没有必要使简单的问题复杂化～更不能因为法律制定的不完备～而擅变法律～否则～罪行法定的原则又何以坚持。因此～盗窃信用卡并使用的行为只能依照刑法第二百六十四条的规定～即以盗窃罪定罪处罚 综上～本案被告人王某某的行为应当以盗窃罪定罪处罚。