对_乙肝歧视_一案的宪法学分析

第 �� 卷第 期 !! ∀ 年 # 月 法 治 论 丛∃ %& ∋ ( )& ∗ + , −. /∗ 01 2 3 ∗ ) 4 �� , 5 ∗ ‘ 6 − 0二 ! !∀ 4 实务篇 对 “ 乙肝歧视 ” 一案的宪法学分析 殷啸虎 李 莉 7华东政法学院 , 上海 !! !∀ 8 摘 要 9 全国第一起因 “ 乙肝歧视 ” 引发的行政诉讼已经引起 了社会普遍的关注 。 本文认为 , 报考公务员的行为不 同于一般意义上的就业权 , 汁报考公务员的资格进行限制有其合理的一面 , 不能 简单地理解为是对公民平等权的侵犯 。 作者试从权利和利益平衡的角度 , 提出自己的观点和看法 。 关键词 9 “ 乙肝歧视” : 宪法学 : 劳动权 中图分类号 9 ;/< 文献标识码 9 = 文章编号 9 ! ! >一 ∀ ? ? 7 ! ! ∀8 ! 一 ! # ?一 ! ? !!# 年 , 全国第一起因 “乙肝歧视 ” 引发的行政诉讼被安徽省芜湖市人事局所在地新芜区 人民法院正式受理 。 该案的原告是安徽某大学毕业生张某 , 他在 ! ! # 年的安徽省国家公务员 考试中取得了第一名成绩 。 然而 , 却因被检查出是乙肝病毒携带者而被芜湖人事局宣布不合格 而不予录取 。 之后 , 他便以芜湖人事局为被告向法院提起行政诉讼 。 消息传出 , 立即引起社会 强烈反响 , 无论是普通民众还是学术界皆对此事热烈讨论 。 虽然也有同情被告的 , 但是更多听 到的是对被告的声讨 。社会对此事的普遍的观点认为被告芜湖市人事局的行为已构成对原告两 大权利即平等权及隐私权的侵犯 , 主张被告应基于就业平等权而录用原告张某为国家公务员 。 社会公众在对此案的评价中所现 出的情绪是可以理解的 , 但情绪不能影响 、 更不能代替 对事实的分析和判断。我们认为 , 要客观判定芜湖市人事局的行为是否构成对原告权利的侵犯 , 首先必须对报考公务员这一行为的性质从宪法和法律的角度进行分析 。 我们认为 , 公民报考公务员的行为 , 在法律上并不能简单地理解为是一种劳动权或就业权 。 因为公务员作为一个特殊的群体 , 是受雇于国家政府机构的 , 而最终的服务对象则是社会大众 。 在现代民主国家 , 基于人民主权原则 , 人民是国家真正的主人。 人民通过授予国家权力以管理 国家社会事务 , 同时对国家权力进行必要限制以防止其侵犯公民权利 。 基于此 , 国家的 一切行 为必须经得人民的同意 , 反映人民的意志 , 其中当然包括在国家公务员选定与公务员行为的规 范上必须经 由人民的同意 。 所以 , 一个人一旦成为公务员 , 就不仅仅是一种身份上的转变 , 而 是同时产生了一种义务 , 这种义务不仅要求公务员遵守相关 , 在思想上对国家 、 公众忠诚 , 在行为上严格履行公务员职责 , 更重要的是 , 他必须基于公众的信赖而行事 。 如果公众对其某 收稿日期 作者简介 !! # 一 �! 一 � 殷啸虎 , 华东政 授 、 宪法学与行政法学专业硕士研究生导师组组长 。李莉 , 华东政法学 学与行政法学专业硕士研究生法学院教学院宪法 9 个方面的素质产生质疑 , 那么 , 公众就有权 “不雇佣 ” 或 “解雇 ” 他而不论这种质疑是否真实 存在或者该公务员某方面素质的欠缺是否会对其工作构成实质性影响。 因为在这里 , 公众才是 公务员真正的雇主 。 “不雇佣 ” 与 “解雇 ” 是雇主应当享有的一项绝对权利 , 正如作为被雇佣 者来说 , 他们也同样享有 “不被雇佣 ” 与 “辞职 ” 的绝对权利7虽然这两者都有可能会涉及到 违约及赔偿等方面问 , 但不属于我们这里讨论的范围 8。 所以 , 一句话 , 要担任公务员就必 须得到公众的认可 。 当然 , 在 “乙肝歧视” 一案中 , 由于原告是乙肝病毒携带者 , 还不是 “大小三阳 ” , 但这 并不意味着他就能顺理成章地成为公务员 , 因为他的公众认可程度是低的。 现今社会 , 由于医 学上的和人们认识水平上的有限等原因致使公众普遍对乙肝患者哪怕是病毒携带者都怀有一种 本能的惧怕 , 这是一个事实 , 不容否认 。 当然 , 也许有人会辩解说只有 “大小三阳 ” 患者才有 传染性 , 而病毒携带者尚不具有传染性 , 仍可以和其他健康人一样担任国家公务员 : 也许还有 人会辩解说政府在向社会普及 医学常识的工作上做得还不够 , 建议政府应当花大力气向社会澄 清乙肝病毒携带者系不具传染性人士 , 社会应对其加以接纳 。 在这里 , 我们暂且不去讨论要求 政府向社会做这样的澄清与教育工作需要多少成本 , 以及究竟能起到多大的实际作用 7因为人 的思想 、 心理是最难加以改变的8。 我们只想强调容易被人们遗忘的一点 , 那就是在条件大致 相当的两个候选人中间 , 如果您作为雇主 , 是选择一个完全健康的人为自己服务还是选择另一 个次健康的人呢≅其实答案是很明显的 , 我们也许可 以大声说我们不怕传染 , 但我们却不能违 背自己的内心 , 当存在两种选择时 , 人性中趋利避害的本能便显现了出来 。 既然我们不能强迫 自己的意志去选择一个次健康的人为自己服务 , 我们又怎么能强迫对乙肝7哪怕是病毒携带者 8 怀有本能恐惧的社会大众去接受呢 ≅更何况在目前的医学水平下 , 尽管携带乙肝病毒并不意味 着将来一定病变 , 但谁又能准确把握它肯定不会发生病变呢 ≅一旦发生病变 , 我们又将如何向 社会公众交代呢 ≅ 而且 , 作为国家公务员 , 当其作为政府窗 口的工作人员时每天接待的公众不计其数 , 如果 公众对该公务员有本能的惧怕 , 那么怎能想象公众能与政府顺利合作 , 又怎能想象我们的政府 高效正常地工作呢 ≅这关系到了政府形象乃至国家形象问题7随着政府开放程度加深与国际交流 加强 , 国家间政府交流合作更加频繁8。 同时 , 公务员作为执行国家公务的一种职业 , 是一种 相当繁重且辛苦的工作 , 需要有健康体魄的人才适合担任 , 而乙肝患者包括病毒携带者 , 是需 要充分休息与休养的 。 特别是病毒携带者 , 为了防止其进一步发展成乙肝患者 , 更应该在平时 注意多休息 、 多保养并注意定期检查 。 显然 , 他们更应该选择一种轻松的工作而不是公务员这 一辛苦职业 。 由上可知 , 担任公务员更多意味着承担起一种义务而非权利 。 这是一种忠实于国家 、 忠实 于民众的义务 。 每一个公务员 , 都是基于公众的信赖而产生 , 国家仅仅是作为一个架起公众与 公务员之间介绍沟通的桥梁的中介机构 。 经由公众的授权 , 国家通过设定考试 、 体检及审查等 筛选公务员人选 , 目的也正是对公众负责 。 在这筛选的过程中 , 国家必须充分地考虑到公 众对公务员的各种需求 。 而这些需求绝不仅仅是要求考试成绩优秀或品质优良而己 。 在关于 “ 乙肝歧视 ” 一案的讨论中 , 对芜湖市人事局的行为比较集中的观点 , 是认为其侵 犯了原告的平等权以及隐私权等相关的宪法权利 。 我们认为 , 这些看法 , 在很大程度上是对公 民宪法权利的误解 。 首先 , 有论者认为 , 政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的行为 , 侵犯了公民的平等权 。 他们引用 77宪法》第 ## 条规定 “中华人民共和国公民在法律面前一律平等” , 主张对平等做 一 个简单的逢释 , 认为平等的反面就是歧视 。 所谓歧视 , 他们认为就是社会对待一个人的态度不 是根据他的行为 , 而是根据他的身份 。 进而认为本案中的政府是根据原告的身体不够健康这种 “身份 ” 因素淘汰之 , 所以认为政府的行为侵犯了原告平等权 。 实际上 , 他们没有认识到歧视的根本特点乃在于不合理差别 。 平等权条款不排斥差别 , 当 然仅限于合理差别 , 否则宪法无异于一纸空文 。 公民的平等权指的是相对平等 , 而非绝对平等 。 因为 “人生而 自由平等 ” 所描述的只是一种理想状态 , 而非一种事实 。 否定人的先天及后天的 各种差异 , 而追求绝对平等 , 这种观念虽然从理论上说有一定的合理性 , 但事实上却是不可能 的 , 相反倒有可能导致对现实法律秩序的破坏和全盘否定 。 因此 , 公民的平等权实质上只能是 一种相对的平等 , 即承认人在本质上平等 , 在法律上受到平等的待遇 , 但同时承认人的差异的 存在 。 公民平等权的保障是建立在承认差别的前提之上的 , 但这种差别本身又有不合理的差别与 合理的差别之分 。 对不合理的差别 , 要逐步消除 : 而对于合理的差别 , 则应当在现有的基础上 予以肯定并加以确认 , 这本身也是公民平等权保障的应有之义 。 而对公务员等从事特定职业者 的特殊义务的加重和特定权利的限制 , 就属于这种情形 。 总而言之 , 允许合理的差别本身就是 平等的表现 。 当然 , 合理的差别除了需要合理的依据之外 , 还必须限定于合理的程度之内。 没 有合理依据的差别即属于不合理的差别 , 而超过合理程度的差别同样会造成平等权原则所不能 允许的不平等形态 , 从而产生新的不平等 。 而从这个意义上说 , 政府对公务员身体健康方面的 特殊要求 , 依然属于合理差别的范围内 , 并没有构成对公民平等权的侵犯 。 平等权实际上是一个非常抽象的概念 , 这其中包含了人的内心的感受 , 不同的人会有不同 的平等感受 , 正如公平 、 正义等等理念一样 , 永远是一个难以解释清楚的概念 。 如何确定平等 ≅ 我们认为 , 平等只能是一种相对的平等 , 既是一种被普遍接受的理念 , 是一种公众对于平等内 心评价的一种中和 。 在这个案子中 , 我们认为 , 说公务员考试淘汰乙肝病毒携带者就是歧视 , 这种说法是不合理的 。 国家机关不录用乙肝病毒携带者 , 这本身并不是说对这一类人真的有什 么瞧不起 、 嫌弃 , 政府作为一个公众的机关 , 它本身不太可能像人这样的个体一样带有某种主 观的倾向 , 我们唯一可以解释的理由就是出于公众利益的需要 7当然这里我们并不是要为政府 的其他过失行为开脱8。 如果真有歧视的话 , 那么这种歧视也不应该是来自政府 , 恰恰相反 , 这 种歧视来自于社会公众本身。 亦是说公务员的报考者所受到的所谓 “歧视 ” 待遇来自于公众 , 而非政府 。 因为政府作为管理机构 , 它必须代表公众的意志 , 在这样的例子中 , 如果公众的意 志是倾向于歧视的 , 那么政府也只能无奈地选择公众的决定。 更何况在这里公众仅仅是从 自己 切身利益出发 , 选择为自己服务的人员 , 这本身并不能说就是歧视 , 认为这是一种本能的选择 似乎更为妥当 。 其次 , 有论者认为 , 政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的这种行为侵犯 了其人格和隐 私权 。 他们引用 《宪法》第 #> 条规定 9 “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯 ” 。 认为人 格权包括隐私权 , 而身体健康情况是一个人的隐私 , 所以在每个公民人学 、 就业 、 报考公职时 强制性进行乙肝表面抗原的检测 , 是对每个公民人格和隐私权的侵犯 。 显然 , 以上的主张是不成立的 。 因为在此存在着一个利益平衡问题 , 是照顾患者的隐私权 呢 , 还是顾及大众的身体健康这一利益 。 人的隐私权从来就不是绝对的 , 当它有损或者有让人 怀疑有损公共利益的合理理由存在时 , 它就必须让位于公共利益而受到限制 。 乙肝是传染病的 一种 , 如果在公民人学 、 就业或者报考公职时不进行必要的检查 , 怎能保证公众不被传染 , 怎 么谈得上公众利益的保护 。 显然 , 在此案中 , 认为对隐私权的侵犯的观点 , 是一种对权利的误读 。 宪法保护公民隐私 权的目的在于保障个体人格的独立与完整 , 隐私权要得到保护 , 但这种保护又不可能是有些人 所误解的那样 , 即只要是自己的信息就不能为他人获知 。 实际上 , 个人信息不为他人获知在现 代社会几乎是不可能的事情 , 所以我们所支持的隐私权的保护很多时候是说公民的隐私不为他 人恶意探知 , 即使获知亦不能进行传播 。 隐私权的保护不能过细不能过密 , 否则 , 可以想见很 多社会活动 , 行政行为都无法开展 。 就比如公民一 出生 , 就要对其出生地 、 出生 日、 血型 、 健 康状况等信息进行登记 , 那么这是不是也在隐私权的保护范围之内呢 ≅是否也因为涉及所谓隐 私权就不能进行这种登记呢 ≅ 隐私权有时候又是与公共安全联系在一起的。 特别是美国 � �� 恐怖事件以后 , 各国都在维 护公共安全上加大了力度 , 如果真要那么严格的保护隐私权的话 , 那么在各个机场进行很多细 致的人身检查都变成了一种违法行为 , 这显然与公众的理性认识相悖 , 与公共安全的需求相左 。 所以 , 隐私权与其他很多权利一样是有界限的 , 我们认为合理的隐私权保护应该是能起到 保护个体人格的完整与独立的 目的即可 。 回到这一案子中 , 对公务员报考者进行身体检查是合 理的必要的 , 并不是一种恶意的探知亦没有进行传播 , 所以并没有影响其人格的完整和独立 , 不构成对隐私权的侵犯 。 同时 , 案件中的原告也正是基于这种检查才知道 自己是乙肝病毒携带者 , 对于其是否具有 传染性及是否能被公众认可尚不做考虑 , 仅这种检查就使他能够在以后注意保护好自己的身体 不至于进一步加重病情 。所以这种检查无论是从保护公益的角度还是从保护被检查人的角度看 都是可行且必需的 。 在如何判定芜湖市人事局的行为是否侵犯原告的合法权利的问题上 , 实际涉及一个利益平 衡问题 。 我国宪法第 ?� 条规定 9 “中华人 民共和国公 民在行使自由和权利的时候 , 不得损害国 家的 、 社会的 、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利 。 ” 这是我国公 民正确行使权利和 自由的一条总的指导原则 。 我国是人民当家作主的社会主义国家 , 国家 、 社会和集体的利益是 公民行使权利和 自由的前提条件 。 国家 、 社会和集体利益如果被侵犯 , 公民个人的权利 自由就 得不到可靠保证 。 因此 , 公民个人利益必须服从国家 、 社会和集体的利益 。 公民在行使权利和 自由的时候 , 也不得损害其他公民的合法权利和利益 。 离开了这一原则 , 人们相互之间就会互 相侵犯权利 , 任何公民的权利自由都得不到保障了 。 为了保证社会上绝大多数人能够正常地 、 充分地享受宪法规定的权利 , 禁止极少数人滥用权利 , 是十分必要的。 从这个意义上说 , 对一 部分人的权利的限制 , 正是为了保护更广大公众的安全利益 7包括现实的安全与心理的安全8不 得已而为之的办法 。 只是由于人们同情弱者的本能 , 一时无法接受这样的现实 。 一方面 , 乙肝 患者包括病毒携带者作为公 民 , 要生存要发展就必须进行学习 、 就业 、 工作等等 : 另一方面 , 也必须保障正常人群的健康 、 安全与利益 。 如何实现两者利益的平衡 , 这是我们无法回避的课 题 。 现实总是复杂的 , 为保护一种利益而牺牲另一种利益 , 其正当性并不是那么显而易见的 。 法律需要在诸种利益之间保持恰到好处的平衡 。 因为乙肝患者毕竟有将疾病传染给他人 , 从而影响他人健康 , 影响社会生活的危险 , 因此 必须根据他们实际的传染危险 , 确定对其必要的限制 。 同时对于暂时不具有传染性的病毒携带 者 , 为了维护公众的选择权与安全利益 , 也应对他们的行为进行必要的限制 。 对乙肝患者及病 毒携带者进行必要的限制 , 主要目的在于保障社会健康人群的安全利益 。 但这一正当的 目的应 该有相应的利益协调机制 。 首先 , 这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则 。 不同工作 、 学习岗位接触他人的多寡 是不同的 , 因此 , 不应采取 “一刀切 ” 的办法 , 应具体情况 , 具体对待 。 应根据其劳动 、 学习 所在单位与其可能接触的人群范围而决定对其采取何种程度的限制 。 也就是说 , 不仅是不 具有传染性的乙肝病毒携带者甚至包括乙肝患者 , 他们只是不适于担任接触人群广泛或与公共 利益密切相关的职业 , 但这并不表示他们不能从事其他行业 , 进行其他工作 。 其次 , 必须建立 和完善相应的保护制度 , 尤其是强化政府的指导职能和给付力度 , 以弥补因限制而给传染病患 者带来的不便与损害。 强化政府的指导职能 , 就是要在全社会形成关怀乙肝患者及病毒携带者 的良好氛围 , 取得他们对有关限制的充分理解和支持 , 认识到这是为了保护社会公共利益而必 须承担的忍受义务 : 强化政府的给付力度 , 就是要尽量为传染病患者提供适宜的工作环境 、 生 活环境和生活条件 。 这是社会国家 、 福利国家和福利行政理念的内在要求 。 现代民主宪政的理念追求的是一种共存协调的状态 , 提倡人文关怀 , 这就要求我们的政府 为生活在其中的公民提供必要的生存和发展条件 。 同时 , 为被淘汰的竞争者提供某种救济 , 既 是对其生存权利的尊重 , 又是维系整个社会稳定的需要 , 从根本上说 , 也是在维护公众的利益 。 当然 , 我们必须看到这样一个现实 , 即行政资源的有限性 。 如何处理行政资源的有限性与政府 责任的关系呢 ≅我们认为 , 为淘汰者提供其他的就业途径及保障措施固然重要 , 但更重要的是 政府在进行公务员录用的工作之前 , 就必须让应试者明确了解公务员的条件和责任 , 也就是要 设立一套公正合理的游戏规则 , 让所有的参与者都能够对自己适格与否有 比较准确的预见 , 这 要比事后的救济来得更有效 , 更经济 。 而这也许就是本案被告的疏忽之处 , 作为公众与公务员 之间的中介机构 , 一方面在充分考虑公众的需求与利益的同时 , 另一方面也应当将担任公务员 的适格条件事前充分明晰。 这既是对公众负责 , 也是对与原告同属一类情况的人负责 。 当然 , 这里也存在着立法缺陷等深层次的原因 , 问题的彻底解决有待于立法的进一步完善与政府行政 法治理念的健全 。 7责任编辑 9 吴志刚 8