本科生商法

null兰州大学法学院兰州大学法学院商法学null商法学内容 1、总论 2、分论 商法学学习目标 1、掌握商法的基本理论和原理 2、商法与民法的关系（主体、行为、功能） 第一部分 商法的基本原理第一部分 商法的基本原理一、商和商法 （一）商的含义 一般意义的商是指人与人之间就物的利用所产生的关系，即人与人之间就物的生产、流通、分配和消费所产生的关系。而商的具体含义可以从辞义学、经济学和法学三个角度来了解和考察。 null1、从词源上来考察中文的“商”，其内涵经历了一个逐渐演变的过程。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，古语有谓“商，刻也”。商又被用指“估量”、“推测”，“商，从外知内也”。后来，商发展为与量合用，称为“商量”，进而引申为协商之义。 null2、经济学意义上的“商”是对现代社会生产过程中某一部分经济活动的理论概括。一般认为，经济学上所理解的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。null3、商的法学含义，法学上的 “商”，也称为“商事”，它不仅仅包括流通领域，更包括生产领域。但是它也并不是包括所有的生产和流通行为，只有生产和流通与经营联系在一起的时候，即生产和流通都是为了一定的营利目的而为之的时候，此种行为方为法学意义上的商。 null按照学者的通论，根据商事经营的范围，在商法上一般将“商”分为四种类型： 第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等，也称为“第一种商”。 null第二，间接以媒介货物交易为目的的营利活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等，也称为“第二种商”。null第三，虽不具有直接或间接媒介货物贸易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系活着为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，也称为“第三种商”。 null第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，也被称为“第四种商”。null（二）商法 商法是调整商事交易法律关系的法律的总称。在现代市场经济条件下，商法的概念应当与市场经济条件相适应。商法主体制度和商法行为制度是现代市场经济不可或缺的两个要素。null商主体制度要解决的是市场经济中主体资格的问题，也就是我们通常所说的现代企业制度，如有限责任公司、股份有限公司、隐名合伙和一人公司等。null商行为制度主要表现为交易，即各种各样的买卖等交易形式。为保证交易的迅捷安全，需要建立诸如合同、票据、保险、海商、破产等制度。 因此，现代意义上的商法应当是规范商主体和商行为的法律规范的总称。 null商法的概念一般从广义和狭义两个方面来进行理解。狭义上的商法，也就是形式意义上的商法，仅仅是指商法典。广义的商法，也就是实质意义上的商法，则包括全部商事法律部门，不仅包括商法典还包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托等法律。 null由于各国法典编纂的原则不同，形式意义的商法典又可分为客观主义商法典、主观主义商法典和折衷主义商法典。 null1、所谓客观主义商法典，是指商法以商行为为中心来构造商法典，认为商法调整的是各种商行为，商法实际上是商行为法。1807年法国商法典采取了客观主义立法态度。null2、主观主义的商法典是指商法以商人为中心来构造商法典，认为商法是调整商人地位的法律，商法实际上就是商人法。《德国商法典》以商主体为观念基础，采取的是“商人法主义”立法态度。 null3、折衷主义商法是以商人和商行为概念为共同基础，认为商人的商行为产生的社会关系才需要商法进行调整。折衷主义商法典的代表是日本商法典。 我国商法学界也采取了折衷主义的商法学理论，认为商行为就是商主体作出的以营利为目的的经营性活动。 null4、商法还可以根据法系划分为英美法系商法和大陆法系商法。英美法系商法传统上表现为实质意义的商法，大多表现为判例法和习惯法。由于两大法系的相互融合，英美法系也出现了一些属于现代商法的商事制定法。如英国的《商品买卖法》、《合同法》、《票据法》，美国的《统一商法典》等。null二、商法的特征 （一）营利性 经营性（商法） 营利性行为 非经营性（民法） 行为分类 非营利性行为（民法）null（二）技术性 1、票据法：无因性、文义性、要式性； 2、保险法：保险利益； 3、海商法：共同海损；null（三）私法公法化现象明显 1、公法私法的划分是大陆法系关于法律的最基本的分类，但公法私法的划分一向没有统一的标准。自罗马法以来，人们提出各种划分标准。查士丁尼在《法学总论》中指出：“法律学习分为两个部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。” null2、现代法学认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法；凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法，商法与民法一同被视为私法。 null3、19世纪末20世纪初，国家干预的市场经济代替了原有的自由竞争、自由放任的市场经济。出现了以社会利益为基点的国家干预主义经济学说，国家权力开始进入私权领域，使公法私法的划分变得模糊，这也就是我们常说的“私法公法化”。 null4、 “私法公法化”在商法中的表现 （1）商业登记制度、商业帐簿制度； （2）公司法中的公司组织形式、公司章程中的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定； （3）保险法当中的责任准备金、再保险制度和保险业的监督等规定； （4）海商法中有关船舶登记、海事赔偿责任限制。 null5、商法所体现出来的公法化趋势仅仅反映了公法私法之间的相互渗透，并不意味着商法的性质的转化。商法中的公法性的条款和内容“始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性”。 null（四）国际性 1、原因： （1）商事交易是没有国界的，现代商事交易更是跨越了国家、地区、民族的界限，货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等都直接反映了商事交易国际化的特点。 null（2）在形成和制定商法的过程中，必须考虑跨国交易的需要，考虑其他国家的商事立法和惯例；而且某一国家有效的商事制度往往在商事交往中很快就被其他国家所吸收 。 null2、表现： （1）本国商事立法对他国立法的借鉴，如：公司的资本制度； （2）本国商事立法对国际立法的借鉴，如：合同的要约、承诺； （3）本国商事立法对商事交易习惯的借鉴，如：合同法对交易习惯的效力的承认。null（五）组织法与行为法相统一 1、组织法：主体法； 2、行为法：证券、保险、票据等行为；null三、商法的基本原则 （一）商事主体法定原则 1、商事主体类型法定 2、商事主体内容法定 3、商事主体公示法定null1、商事主体类型法定 （1）商自然人：个体工商户、个人独资企业、农村经营承包户 （2）商合伙：合伙企业 （3）商法人：公司null2、商事主体内容法定 （1）组织关系： 组织机构的组成：决策、执行、监督 A、商合伙： B、商法人： null（2）财产关系： A、商合伙：共有 B、商法人： 实物形态：所有权、用益物权 财产 价值形态：担保物权、股权null3、商事主体公示法定 （1）含义： （2）途径： （3）效力： A、创设效力 B、宣示效力null（二）保障商事交易安全原则 1、商事交易安全：? 2、影响因素：根据影响因素确定权利义务的配置。null3、表现： A、强制主义 B、公示主义 C、外观主义 null（三）商事交易简便迅捷原则 1、交易简便 2、短期时效主义 3、定型化交易规则null（四）鼓励商事交易原则 1、交易的过程实际上就是财富发生流转的过程，因此只要不同主体之间的财富存在不均衡的分布，财富的分布不是主体之间的理想分布状态，主体之间就会发生交易行为。鼓励商事交易是现实生活的客观需要。null2、市场经济的特征是通过大量的交易来完成资源分配，正是无数的交易构成了完整的市场；而这些每时每刻发生的、纷繁复杂的交易关系同样需要商法来进行调整。商法其实是对市场交易规则的反映。 null3、商法不能直接创造财富，但是商法可以通过制度设计来鼓励交易、促成和保障交易的实现来推动社会财富的增加。作为市场交易规则的商法必然要把鼓励交易作为自己的首要任务。鼓励交易是商法的目标。 null4、表现： A、最大可能维护交易的有效性； B、对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救措施，如破产重整制度等。 null四、商法的调整对象与商法的独立性 商法调整对象的独立性与商法的独立地位问题在19世纪是不争的事实。但20世纪以来，商法的独立地位经历了“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑。 null1、商法（调整对象）独立的历史考察 （1）商法独立的基础形态——中世纪的商人法（Law Merchant） A商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市，其初始形态为商人法。 B中世纪欧洲封建社会，虽然自给自足的自然经济占主导地位，但随着生产力的提高和社会的进步，商品交换和对外贸易日渐繁荣。 nullC11世纪起，封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教廷认为借贷生息亵渎了神灵，但商人队伍的发展壮大，最终成为一个独立的阶层。商人们纷纷组织起来成立了自己的行会---“商人基尔特”。 nullD商人基尔特在自身发展中便凭借优越的经济实力，拥有了相应的自治权和裁判权。 商人基尔特有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷。 商人基尔特有权制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。 nullE商人基尔特将商事习惯定为自治规约，在11世纪至14世纪形成了中世纪的商人法。《不列颠百科全书》中，商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。” nullF中世纪商人法，有以下几方面的特征 ： ①“商业革命”对商人法的形成起了决定性的作用。 ②商人法具有习惯法的性质。 ③商人法是商人团体的自治法。 ④商人法的内容十分广泛。商人法主要包括商人资格、商号规则、诚信原则等。 ⑤商人法中最为发达者首推海商法。 null（2）商法独立的中间形态——初期的国家单行商事立法  A原因： 统一的民族国家 国家商事立法活动 nullB表现： ①法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河，系最早的商事单行法 ；1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，该条例专门规范海商活动，类似于现在的海商法。 null②德国：1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等。而《普鲁士普通法》则是一部集民商法规范于一体的综合性法律，其中商事方面的规定类似于法国1673年的《商事条例》。 nullC 商法独立过渡形态的国家单行商事立法的特征： ①国家单行商事立法是中世纪商人习惯法的继承和发展，在内容上既带有浓厚的商人法色彩，又反映了中央集权国家的根本意志。 null②国家单行商事立法，受法学著作的影响很大。在民族国家制定成文法的历史过程中，产生了许多商法论著，如，法国学者萨维尼于1673年出版的《论完全商人》、德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》等。它们为初期国家商事立法的形成起了举足轻重的作用。null③国家单行商事立法为后来商法典的诞生奠定了坚实的基础。 例如，《法国商法典》是在路易十四《商事条例》和《海事条例》的基础上编纂而成的，而《德国普通商法典》（即旧商法典）则是以《普鲁士普通法》为蓝本而制定的。 null（3）商法独立的高级形态——商法法典化 A为了巩固法国大革命胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动，拿破仑于1801年任命包括法学家和实业家在内的７人委员会，着手起草法国商法典。在广泛征询的基础上，于1803年公布了商法典草案，1807年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1808年1月1日起实施。 nullB《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。 null2、商法独立后面临的挑战和困惑 《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国相继颁布了自己的商法典，例如： 1807《卢森堡商法典》 1811《比利时商法典》 1829《西班牙商法典》 1833《葡萄牙商法典》 1835《希腊商法典》 1838《荷兰商法典》 1850《土耳其商法典》 1865《意大利商法典》 1875《埃及商法典》 1889《阿根廷商法典》 1897《德国商法典》 null由此可见，商法作为一个独立的法律部门，在19世纪是不容置疑的客观存在。但进入20世纪以后。商法的独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑。 null（1）“民商合一”对商法独立的挑战 A时间： 20世纪上半叶，一些国家一反19世纪已成定局的立法格局，实行民商合一，将商法的有关内容纳入民法典之中，对商法的独立地位第一次提出了挑战。 nullB表现： ①瑞士是首开民商法合一先河的国家。1907年瑞士颁布《民法典》，1911年瑞士将其具有商事法性质的债务法纳入了民法典第５编之中。（瑞士的债务法最早于1872年颁布，但第５编债务法的条款顺序号则是从头开始，单独编写的。） null②泰国于1925年颁发了《民事商事法典》虽属民商合一模式，但实属“民商平行制”。 ③意大利在1942年修订《民法典》时则改采民商合一体例。 此外，还有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一的立法体例。 nullC原因： ①民事商事同是私法的调整对象，因此，应实行“私法一体化”的立法体制； ②在现代社会中，民事商事相互渗透、相互牵制，实难区分，民商合一能够避免立法的重复； ③商人已不是一个独立的阶层，没有单独制定商法保护的必要； ④民商合一后，可以减少法律适用上的困惑。 nullD思考： ①形式上的合一。即把本来属于商法的一些内容附加在民法典中，这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀，而且使民法和商法都不够协调。 ② “名合实分”或者“貌合神离”。在民法典之外又单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律。 null③经济基础的现实反映。竭力推行民商合一的国家，大多是一些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达的国家。 ④商法作为独立法律部门仍然存在。民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一个独立法律部门的存在。null（2）“经商合一”对商法独立的挑战 A时间及原因： ①20世纪下半叶，人们的哲学观念、经济观念和法律观念发生了根本的转变； ②哲学界认为极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争灾难的主要根源； null③经济学界抨击对市场调节作用的过于信任，竭力推崇国家对经济活动的适当干预； ④法学界则确信，法的价值已不在于抽象的个体权利，而在于社会的整体利益。  在这些新思潮的冲击下，经济法以崭新的面貌呈现在人们面前。 nullB主要观点： ①经济法是调整各种职业阶层之经济生活特别关系的法规之总称，其中包括商法； ②经济法是促进民商合一而代替商法的总名称。（这种观点在较长的一段时期内一直困扰着中国法学界。 ）nullC思考： 商法是对市场主体和交易行为的确认，是对市场经济的基础性调整，而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度的限制或干预，是对市场经济的第二次调整，是对商法的补充和救济。 因此，经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系的两个不同的法律部门。 null3、商法独立的现实状况 当今世界立法的发展趋势主要是民商分立，而不是民商合一。根据国外有关资料统计，目前大约有60多个国家制定有独立的商法典。 在欧洲，11个国家有商法典； 在美洲、大洋洲19个国家有商法典； 在亚洲，10个国家有商法典； 在非洲，21个国家有商法典。 null各国的商法典自颁布以来，社会历史、政治、经济、文化发生了巨大变化，为了进一步适应社会经济的发展需要，各国采取了不少措施借以完善商法。主要表现在以下两个方面：一是对商法典进行了不断修订，如日本商法典自颁发以来，已经修改、补充了35次之多；二是在商法典之外颁发了许多单行的商事法律。null4、商法独立的外部边界 （1）商法既不是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。null（2）自1807年《法国商法典》问世以来，商法典从一国走向多国，从欧洲走向世界，目前约有60多个国家制定有商法典。即使在以习惯法和判例法为主要特征的美国，也于1952年颁布了《统一商法典》，尽管其体系、内容不同于大陆法系诸国，但毕竟采用了商法典的称谓。在民商合一的国家，虽然没有形式意义的商法即商法典，但却存在大量的调整商事关系的单行商事法。null（3）商法与民法、经济法的内在逻辑联系和本质区别 ①从历史条件来看，商法与民法、经济法产生的时代背景不同： 古代奴隶社会时期，简单商品生产和交换活动得到了一定程度的发展，为了调整简单商品经济，罗马法应运而生，后者称之为民法。null近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到了突飞猛进的发展，尽管民法的调整领域不断更新，仍不适应自由竞争时期市场经济的发展需要，于是便诞生了商法。 自由竞争时期，经济主要靠市场自发调节，国家并不干预经济，但却导致了垄断的形成，造成了严重的经济危机，于是又产生了经济法。null因此，民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竞争经济，而经济法则产生于现代市场经济。null②从法律规范性质来看，民法以私法性质为主，经济法以公法性质为主，而商法则具有私法公法化倾向。null③从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。null④从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。null⑤从调节机制来看，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观的间接管理为调节机制，商法采用的则是营利性调节机制，即确认、调整和保护商事组织的营利动机和营利目的，确保商事组织在合法的前提下实现其利润最大化的愿望。通过这一机制的运用，促进社会生产力的进步和社会财富的积累。 null⑥从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。null⑦从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用，如海商、票据、保险等制度大多是由商事习惯法演变而成的。 null⑧从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。null⑨从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。null五、民商分立与民商合一 （一）民商分立 1、起源： 16---17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的商事习惯纳入本国国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。 null2、标志： 民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和商法典的先后颁布施行。null（1）法国： 在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。 null（2）德国： 德国1861年颁布了《普通德意志商法》（《德国普通商法典》）（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。 另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。null3、民商分立的内容： （1）含义： 所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。 null由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系” 。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。null（2）民商分立的特点： A民法典与商法典并存： 从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。 nullB民法与商法的地位和效力不一样： 通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”。（冯大同主编《国际商法》，中国人民大学出版社1994 年版，第3页。）nullC在司法管辖权方面： 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。nullD在民商分立的内容方面： 民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度； 商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。 null（二）民商合一 1、起源：  （1）民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。null（2）近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。null2、表现： （1）1907年瑞士颁布《民法典》。 （2）荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一。null（3）意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。 （4）以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。 null3、原因： （1）自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。 （2）从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。 null（3）学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。 有的学者主观地断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展”。 （《民法法系的演变及形成》，[美]艾伦·沃森著， 李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版 。）null（三）民商分立与民商合一评析 观点1、对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 （1）民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在。 null（2）在探寻民商法的关系时，极易走向极端。倡导二元化私法体制的学者们竭力维护商法典的存在与商法的自立，并断言实现私法统一的国家在实践中未必能如愿以偿；而实行一元化私法体制的国家（如瑞士、荷兰等）的学者则比较满足现状；在我国，有的学者断定“从民商分立到民商合一”是一种发展趋势。？（《经济法的理论问题》梁慧星等著，中国政法大学出版社） null观点2、民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。 null观点3、在构建现代私法体系时，民商合一并不否认商法以单行法规的形式独立存在；民商分立并不意味着必须制订单独的商法典。null观点4、在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。 null观点5、建立和完善我国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。 第二部分 商事主体法律制度第二部分 商事主体法律制度一、商主体的认定 （一）认定标准 1、法国、德国、韩国采取的可谓行为标准与职业标准的二标准制：前者系实质性标准，也是确定商主体的动态标准；后者系静态标准，也是时间标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以此为职业。 null2、日本采取的是三标准制：除行为标准与职业标准外，还采取名义标准，即要求商主体以自己的名义实施商行为。该名义标准是权责标准，也是核心标准。 null3、美国则采取的是四标准制：除上述三标准外，还特别强调核心标准-----知识标准。null（二）结论 尽管各国标准并不统一，但行为标准与职业标准则属共同标准。null二、商主体的基本要件 （一）行为和经营活动要件 （二）职业要件 （三）财产要件 （四）组织要件 （五）名义要件 （六）登记要件null三、商事能力 （一）概念 商事能力是商主体在商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。它是指商主体依据商事登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。 null（二）商事权利能力与商事行为能力 商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体参加商事关系，并享有商事权利和承担商事义务的资格或能力。 商事行为能力是指商事主体在法律规定的范围内，通过自己的行为进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的一种资格或能力。 null（三）特征 1、商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法承担商法上权利义务的能力。 这一特征表明商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力。这一制度表现了法律对从事经营性营业活动附加以资格限制的基本政策。 null2、商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商法附加于商主体的能力。这就是说，具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。 商人作为商法上的主体实际上具有双重资格或能力；无论是商自然人或是商事组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动，又可能作为商主体从事由商法调整的商事活动。 null3、商事能力就其内容而言是一种特殊权利能力和特殊行为能力。 不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容，特定的商主体只能在其具体的商事能力范围内从事合法商事活动。这与一般民事主体所具有的平等的权利能力和行为能力有质的差别。 null4、商事能力作为法律拟制主体经登记核准取得的能力，其起止时间取决于商事登记这一公法行为。 null（四）商事能力取得的法律限制 1、对于未成年人商事能力的限制 法国：1974年对《法国民法典》第487条和《法国商法典》第2条均予以修改。根据该修改，未满18周岁的“未成年人即使获得自治也不可以成为商人”。 null荷兰：未成年人的商事行为能力之取得须由法官宣告，并且由法官决定其商事行为能力的范围。 null例外情况： 《德国民法典》第1822、1643条：准许法定代理人以未成年人的名义或代理未成年人经营其营业，这样，未成年人也可以成为商人。 《瑞士民法典》第323条：认可商事行为能力的标准以民事行为能力的规定为准。 null2、对于已婚妇女的商事能力之限制 在许多西方国家中，法律往往对已婚妇女的商事行为能力的取得设有限制。这一现象当然与一定社会中歧视妇女或男女不平等的社会观念有关，但它与这些国家的婚姻财产制度和家庭财产制度也有着本质的、内在的联系。 null（1）德国 已婚妇女欲取得商事能力时，除须依商法典的规定将其姓名与丈夫的姓名并列使用作为商事名称外，在其处分商业财产时还须受到婚姻财产制度的约束和限制。(《德国商法典》1355条)这实际上仅赋予已婚妇女部分商事能力。 null（2）法国 《法国商法典》虽于1938年和1965年两次对已婚妇女取得商事能力的限制加以修改，但修订后的商法典仍然认为：已婚妇女取得某些范围的商事能力必须经过丈夫的同意，并且“除非丈夫对特定交易明示同意，或者在登记机关其妻子名下的一般声明中表示同意其妻子从事商务，或者其本人也参与了妻子的商事活动，妻子不得以家庭共有财产或者丈夫的个人财产承担义务和责任。” 。null3、对于外国人的商事能力之限制 （1）德国 《德国工业法》第12条的规定，外国法人必须在经德国主管机关授权后，方可在德国独立从事工商业事务，否则将构成违法。 null（2）法国 法国1939年《外国人申领经商许可证条例》第5条规定，外国人在法国从事商事活动，首先须取得专门机关签发的外国人经商许可证，然后才能办理商业登记手续。null（3）比利时、荷兰 外国人在取得商事能力或从事商行为，不仅须由专门机关或行业组织签发经商许可证，而且在商业登记中还受到资信审查、居住年限、财产能力、学历资格、专业技术资格等多方面的限制。 null四、商主体的分类 （一）法定商人、注册商人与任意商人 1、法定商人：是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施绝对商行为为其营业内容，如不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等；null设定法定商人通常须依特定的管理性规定履行特殊的商业登记程序，依照我国的现行法，设立此类商主体须在工商登记程序之前，履行行政审批(特许)手续。null2、注册商人：是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。 null3、任意商人：它是指不以绝对商行为和营业商行为为其行为内容，并且依法不需要进行商业登记而存在的商主体。任意商人是大陆法国家特有的概念。 null（二）大商人与小商人 1、大商人 又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为为其营业范围，符合法定商业登记的营业条件而设立的商主体。null2、小商人 又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商事登记法特别规定而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、日本和意大利。接照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业，服务业、手工业和零售业 。null（三）拟制商人与表见商人 （四）商个人、商法人与商合伙 1、关于商合伙的主体地位问题 2、关于商法人的分类null五、商号（商事名称） （一）概念 1、概念 商号，又称商事名称、商业名称，还有人称厂商名称，它是指商主体在从事商业活动时用以署名而与其他商主体相区别的名称，它是市场主体识别系统中的符号之一。null2、性质 商号属于区别性标记的一种。它和商标、地理标志等其他商业标记一样，“被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。” null3、现行立法 我国现行立法对商号的界定： （1）《民法通则》中将个体工商户和个人合伙的商号叫做“字号”； （2）《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称叫做“企业名称”，而在该规定的第7条中又将“字号”等同于“商号”。 但多数学者从传统商法概念体系出发，将上述各种市场主体的名称都称为“商号”。 null（二）特征 1、商号仅仅是一个名称，它本身并不是权利义务的承担者； 2、商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志； 3、商号在转让时必须与商主体一起进行，各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与。 null（三）商号与几个相近概念的比较 1、商号与企业名称的比较 《企业名称登记管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或商号）、行业或经营特点、组织形式”，“企业名称应当冠以企业所在地行政区划名称”； 商号是借助于企业名称形式实现其对商事主体的标志作用的。 null2、商号与商标的比较 （1）商号是区别商事主体的标志，因此每个商事主体都有且只有一个商号；而商标是区别生产的商品或提供的服务的。 （2）商号只能以文字形态存在，而商标则可以通过文字、图形及其组合等多种形态来表现。 null（3）商事主体只在注册登记主管机关辖区内对商号行使专用权，而注册商标在全国范围内受法律保护。 （4）商号依附于商事主体而存在，通常没有时间限制，而商标是有期限的，但可续展。 null3、商号与商誉的比较 商誉是社会成员对商事主体经营能力、资信状况、服务质量等整体经营素质的评价，商号则代表商事主体。 因此商号是商誉的载体，是一定商誉的象征，商誉又是商号得以体现财产利益的实质之所在。 null区别： （1）取得和实现方式不同：商号由商事主体依法定程序向主管机关申请登记，经核准注册成立，而商誉伴随着商事主体的商事活动产生和积累，无需经过法定程序； （2）存在形态不同：商号以特定的文字形态存在，是具体的，并具有相对稳定性；而商誉是一种社会评价，始终处于信息状态，抽象而富于变化； null（3）使用价值的实现方式不同：商号通过直接应用于商事活动为商事主体带来一定效益；商誉的使用价值却必须借助商号这一载体作为媒介 ； （4）法律保护方式不同：商号具有特定的表现形态，法律采用直接禁止商事主体使用同一注册地域内同行业其他商事主体的商号的来保护；而商誉是一种综合评价，法律只能通过禁止他人散布有关商事主体的商业道德、商品质量或服务质量的不真实信息的方法来保护商事主体的商誉权。 null（四）商号权 1、概念 商号权是指商主体依法享有的对其商号的专有权利，即商主体对商号所拥有的商号设定权、使用权、转让权及许可使用权等权利。 null设定权：商号权人享有独立决定其商号的权利； 使用权：商主体对其商号享有独占使用权，其他任何人不得干涉和非法使用； 转让权：商主体可将其经营实体同其商号一起转让而获取物质利益，但是这种转让必须与经营实体的转让共同进行而不能分离让与； 许可使用权：商号权人可以将其商号依许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费。 null2、性质 （1）财产权说 商号权中包括了商号的转让权和商号的许可使用权，而这两项权利的行使无疑会获得财产性的收益。所以，商号这种名称并非营业主体的人格，不属于人格权范畴而属于财产权范畴，是财产权的一种。 null（2）人格权说 名称权的客体是商主体的人格利益，名称是商主体之间相互区别的必要条件。 其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。 再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。 null（3）双重性质权利说 这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商事主体本身有紧密联系，又是商事主体的财产的一部分。null评析： A财产权还是人身权？ B是否是双重权利？null3、商号权与其他权利的冲突 （1）商号权与商号权的冲突 商号权与商号权的冲突是商事主体重名现象。该商号为同一注册地域内同行业其他商事主体所注册的或与之相近似的商号，或在不同注册地以不正当竞争为目的地注册、使用他人的驰名商号。null（2）商号权与商标权的冲突 商号权与商标权的冲突有两种基本表现形式：一是擅自以其他商事主体登记的商号作为商标使用；二是擅自以其他商事主体注册的商标作为商号使用。null（3）商号权与域名权的冲突 域名权是一种新型权利，属于知识产权的一种，具有财产价值。域名在域名持有人的经营下，具有了价值，能产生一定的效益，域名具有一定的商誉，是一种事实存在的知识产权。 null商事主体利用在先登记的知名商号作为域名在网络空间使用，以牟取知名商号所能带来的超额利润，或将在先注册的知名域名登记为商号使用。这样，在网络环境下商号与域名的权利之争就不可避免了 null六、商事登记 （一）概述 1、概念 商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。 null2、商事登记法律制度的价值 （1）效率价值 （2）安全价值 null（二）商事登记的种类 1、设立登记 2、变更登记 3、注销登记null（三）商事登记机关 1、行政管理模式 2、司法监督模式 3、民间自治模式null（四）商事登记事项 1、名称 2、住所 3、财产 4、经营范围null（五）商事登记程序 1、申请 2、审查 3、公告 4、登记第三部分 商行为第三部分 商行为一、商行为的认定 （一）概念及立法 商行为是指商主体在经营活动中从事的以营利为目的的行为。 1、《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。” null2、德国商法则基于商人法立场认为：“商业行为泛指由商主体从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。” null3、更多的大陆法国家基于折衷主义立场。对商行为概念的概括采取客观与主观双重标准：商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。 null二、商行为的特征 （一）商行为是主体以营利为目的而从事的行为 ； （二）商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性； （三）商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活动。 null三、商行为的分类 （一）双方商行为与单方商行为 1、双方商行为：是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。例如制造商与销售商之间的购销行为，批发商与零售商之间的买卖行为。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。 null2、单方商行为：是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。例如销售商与消费者之间的买卖行为，银行与顾客之间存贷行为，运输商与旅客之间的交易行为等。null《德国商法典》和《日本商法典》均规定：当事人一方所为行为是商行为时，对双方适用商法。在当事人一方为数人的场合，其中一人所为行为是商行为时，对其全体适用商法。 法国和英美等国的法律则认为：单方商行为本质上是商行为与一般民事行为之结合，因此商法中的诸多规定仅应适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。 null（二）绝对商行为与相对商行为 1、绝对商行为：又称“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为，其判断标准具有客观性和无条件性。 null根据国外商法的规定，票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。 null2、相对商行为：又称为“主观商行为”、“营业商行为”，它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方构成商行为的行为。 null相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。null例如，按照《日本商法典》第502条的规定：“下列行为作为营业而进行时，为商行为。但专以取得工资为目的而从事制造或付出劳务者的行为不在此限。(1)为进行出租而有偿取得动产或不动产，或者以出租其取得或承租的动产或不动产为目的的行为；(2)有关为他人制造或加工的行为；(3)有关电力或煤气供应的行为；(4)有关运送的行为；……null（三）基本商行为与附属商行为 1、基本商行为：是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”之属性。认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”，“固有商行为”。 null现代商法学者多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。null2、附属商行为：又称“辅助商行为”，它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。 传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。null现代商法理论则认为：附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为。例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为；而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。 null（四）纯然商行为与推定商行为 1、纯然商行为又称“完全商行为”、“固有商行为”，它是指可以直接根据法律规定进行认定的商行为。主要包括商主体实施的营利性行为或虽然不是商主体实施，但是经商法典列举认可的行为。绝对商行为与相对商行为都属于纯然商行为。 null依据商法的基本理论，许多商行为不需要通过司法推定或事实推定来确认。如票据行为、保险行为、海商行为等都属此类。毫无疑问，纯然商行为当然适用商法进行规制。 null2、 推定商行为是指这种行为不能根据法律的规定直接确认其性质，必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。和纯然商行为相对应，国内学者又将其界定为“准商行为”、“非完全商行为”。 null推定商行为往往与商主体的营利性营业行为具有间接的联系，通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在商行为能力范围外从事的与营业有重大关系的行为或法律没有列举，但具有营利性的营业行为等。 如非商人为商人的营业活动提供的咨询服务、信息传递、代办等活动，虽然不是纯然商行为，但与营业活动有密切关系，所以推定其为商行为 null四、一般商行为 （一）概念 一般商行为是相对于特殊商行为而提出的，指在商事交易中具有共性的，并受商法规则调整的行为。 null（二）类型 哪些行为是一般商行为？商法学界并没有统一的认识。有的学者将一般商行为概括为四个方面，即以缄默形式所为的意思表示、商事留置权、善意取得和约定利息的请求等。有的学者认为一般商行为包括邀约与承诺行为、给付行为、交互计算等。还有的学者将一般商行为概括为商法上的债权行为、商法上的物权行为和商事交互计算、商法上的给付行为和商事交易中的谨慎责任等。 null 1、商法上的物权行为 在一般商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的相关规定。但是，对于一些特殊商行为，在民法之外，各国商法做出了特殊的补充性规定，这些特殊规定在一定程度上构成了民事物权和商事物权在法律上的差异。商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权。 null（1）商事所有权 A、关于商事所有权的善意取得 《德国民法典》规定了所有权的善意取得，只要财产让与人与受让人之间就物的转让达成合意，受让人持有善意，并且被转让的物不属于财产所有人的被盗窃、被丢失或基于其他原因而被遗失的物，那么，善意取得人就可以成为该物的所有人。 null《德国商法典》对善意取得做了相应的补充，规定了对善意的保护应有利于财产受让人，如该法典第366条第1款规定：“如果商人在其商事经营中让与或抵押一种不属于他的动产，当受让人的善意涉及到替财产所有人处分该物的让与人或抵押人的权限时，《民法典》中的规定之适用应有利于从无权利人处获得此项权利的人。” null这一条款的实质在于商法从商行为的特征出发，使商事活动中的财产受让人对财产让与人在商事交易活动中的财产处分权或支配权的信任从法律上得到保护，从而有利于商事交往的安全和稳定。 nullB、涉及第三人权利时的财产所有权取得 《德国民法典》规定，当被转让的物上设有第三人的权利时，如果财产受让人对此权利设定的不知为善意，他就可以通过财产转让行为获得无债务负担的所有权。反之，假若受让人已知或由于重大过失而未知该第三人权利，则第三人的权利不得被消灭，受让人不能完全获得该财产的所有权。 null《德国商法典》第366条第2款对此做了扩充性解释。该规定认为，在商事交易物所有权转让中，即使财产受让人已经知道该物上有第三人的权利，只要他善意地相信财产转让人拥有对该财产的处置权，并且通过这种处置，被转让财产不再保留第三人权利，那么他就可以获得无债务负担的所有权。 null（2）商事质权 从商事交易的特殊性出发，大陆法系各国对依商行为设立的质权设置规则比之于民法质权的设置更加严格。 《德国商法典》 第368条对“变卖质物”分两款设置了特殊规则。该条规定：（1）如果质权人和出质人的设定质权是一种商行为，质物变卖时，民法典第1234条所规定的一个月时效改为一周时效。（2）本条款规定同样适用于代理商、运输商、保管人、承办货运商的法定质权 。null这一条款的实质在于缩短时效，实现商事交易的迅捷。它在某种程度上反映了民、商法律的各自特点和分立的意义。 null（3）商事留置权 在各国商法理论中，商事留置权和民事留置权都是基于债权而发生，但是，商法中留置权的形成和效力同民法中的规定相比，涉及的范围相对比较广。 null民事留置权基于平衡原则，强调债权人的留置物应是同债权有直接关系的物。商事留置权基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权到清偿期时，债权人在未受清偿之前，可以留置因其与债务人之间的商事行为而归自己占有的债务人其他所有的物或有价证券。显然，商事留置并不要求被担保债权和留置物的直接关系。 null2、商法上的债权行为 3、商事交互计算 双方约定，将双方业务往来（其中至少有一方是商主体）所产生的债权和债务连同利息等一并记入帐目，并且通过定期结算和确定一方或另一方的结算余额而实现对债权与债务的清算。这种结算方法通过避免单方面独立的债权和债务的生效，简化了交易的程序，节约了交易的开支，提高了大规模的以及经常性业务往来的商事交易的效率。 null五、特殊商行为 （一）概念 特殊商行为是从商法对商行为特别调整的个性角度提出来的，它指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。 null（二）类型 1、商事买卖 2、商事代理 3、商事行纪 4、商事居间 5、商事信托 6、商事期货交易 null7、商事信用 8、商事租赁 9、商事融资租赁 10、商事运输