德国环境刑法中污染概念的研究

德国环境刑法中污染概念的研究 王世洲X 编者提按: 环境刑法已经成为欧洲各国刑法发展最快的部分, 在某种意义上似乎已经走过了 头,因为学术界倾向于环境应当按照其本来的样子加以保护而毋须顾及人类生活的需要及其质 量。这一观念也同样深刻地影响了德国环境刑法中法益的概念、范围以及在此基础上的污染和 污染程度的评价问题,并成为德国环境刑法中复杂而重要的法律与政策问题。关于德国环境刑 法中污染概念的研究,对于我们以德国为样板具体地了解西方国家的这一后现代化变化并进而 思考我国的环境之刑法保护问题, 是有借鉴意义的。 环境刑法中法益的确定对污染概念的影响 环境刑法中的法益, 是指环境刑法保护的社会利益。环境刑法中的污染,是损害这种法益 的一种表现形式。在环境刑法中, 法益的性对于污染概念的成立有着直接的意义。 在反对环境犯罪的斗争中,人们首先认识的是环境破坏之后对人类生命健康的危害。以 人类为中心来确定/环境0的范围而形成的/人类环境0 1 12 的概念,大致反映了 20 世纪 70年 代初之前人类对环境的认识和在反对环境犯罪中需要保护的社会利益的性质。在这个时期之 前,主要地是由于工业化的程度比较低,人类关心的主要是如何/合理地0向大自然索取。人们 对于自己的社会经济活动对环境造成改变从而最终给人类自己带来的不利影响,并没有太深 刻的认识。德国在 1971年由各方面专家提出的刑法修改建议稿中, /环境保护0的概念也不过 是局限在/保护人类生命健康免受环境的危害0这样的认识上。1 22 70年代以来, 由于人为原 因对环境的破坏,包括由于不合理地开发利用资源而引起的环境问题, 例如水土流失、土地荒 漠化和盐碱化、资源枯竭、气候变异、物种灭绝、生态平衡失调等, 尤其是通过向自然环境排放 污染物的形式对环境的破坏给人类带来的危害,日益受到重视。酸雨、/温室效应0和臭氧层破 坏这些污染环境的后果对人类基本生存环境的威胁,更是震撼了全世界。在这种对环境意义 的新认识中,德国刑法学界开始考虑将保护生态学意义上的环境作为自己保护的社会利益。 生态学意义上的环境,是指以整个生物界为中心和主体而构成的为生物生存所必要的外 部空间和无生命物质的总和。生态环境的概念与人类环境的概念对环境刑法的意义有很大的 不同。根据人类环境的概念, 人类是可以改变自然环境的,并且, 只要这种对自然环境的改变 #53# X 1 1 2 1 2 2 关于德国环境刑法发展的概况,参见拙作:5德国经济犯罪与经济刑法研究6第九章,北京大学出版社, 1999年。 / 人类环境0这个概念是 1972年联合国大会人类环境会议时提出来的,指的是以人类为中心和主体的外部世界, 包括 人类赖以生存和发展的天然的和人工改造过的各种自然因素的综合体。转引自金瑞林主编: 5环境法学6 ,北京大学 出版社, 1998年版,第 2页。 北京大学法学院副教授。 没有直接侵害人类自身的生命和健康, 就不会有刑事责任问题。根据生态学意义上的环境概 念,则很容易得出这样的结论:环境犯罪将以环境是否受到对其不利的侵害为, 并且,刑事 责任的产生不需要以对人类的损害为必要条件。1 32 在根据/人类环境0的认识而确立的环境犯罪概念里, 自然环境在实质上并没有成为刑法 所要保护的一个自在的和独立的对象。在这种条件下,自然环境受到刑法的保护,其实是以人 的生命、健康和财产不受到损害为条件和限度的。在司法实践中,如果人的生命、健康和财产 没有受到直接的侵害,或者该种侵害是在人类社会可以忍受的程度之内,对自然环境的破坏行 为是不会受到刑法处罚的。因此, 在以/人类环境0作为法益的环境刑法中,污染必须达到给人 的生命、健康或者财产造成损害的地步,才能在刑法上被承认,也就是说,才能作为犯罪处理。 在随后的几十年实践中, 德国学者认识到,这种/以人类为中心的自私和短浅的目光0, 1 42 并不能保护人类社会免除环境犯罪的侵害。一方面,由于人们在没有直接侵害他人生命、健康 和财产的范围内,仍然可以不受刑事处罚地损害环境, 因此,刑法在保护社会功能中所必须发 挥的/禁止性0作用, 在人类环境的概念下所制定的环境刑法中, 是相当不明确的。人们经常不 容易知道自己的行为是法律所允许的还是法律所禁止的。另一方面,现代生态科学的发展也 揭示了,由于生态系统能量流动和物质循环的作用, 特别是食物链中的/ 生物放大0现象, 1 52 使得人类对环境的损害行为实际上可以表现为一个过程。这就是,对环境的损害行为,虽然单 个地看可能难以确定对人损害的性质, 但是, 这些行为不仅可以通过不断地持续地发生而使危 害社会的结果得以积累, 从而显示其危害社会的性质, 更可能通过自然界中低营养级的生物向 高营养级的生物提供物质和能量的过程,而使损害环境的结果得以浓集并最终在人类身上显 示出来。由于这个过程可能是在不知不觉中发生的, 更由于自然环境被破坏之后恢复的困难 性,因此, 环境刑法在/生态环境0法益的支配下,对污染的要求可能就会空前地严格:任何改变 环境并且可能最终危及人类的行为都有可能被认为是污染。 不过,生态环境的概念及其所要求的严格污染概念,在实践中很难行得通。人作为环境的 产物,不仅要认识环境,而且要改造环境。如果完全地不考虑环境的改变对人的影响, 绝对地 将环境作为一个自在的独立的实体加以保护,使之免受人类的侵害,那么, 人类社会的发展恐 怕不是/零增长0 1 62 的问题,而是负增长的问题了。因为即使人类社会不发展,不对环境造成 新的损害, 但是,为了解决现有的生产和生活条件对环境造成的损害问题, 人类社会即使是向 后倒退,也无法解决目前那些已知的环境问题。在德国经济界就经常有人担心,实行更严格的 环境保护会不会危及/德国的经济地位0问题。很明显, 不在利用和开发环境的基础上讨论环 境问题是没有意义的,现代刑法不可能无条件地支持这样的保护环境的观念。 在这种既要生存又要发展的两难选择中,德国环境刑法目前采取了结合/人类环境0和/生 态环境0两方面利益作为自己保护的法益的立场。德国政府在提请德国联邦议会讨论反环境 #54# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1 3 2 1 4 2 1 5 2 1 6 2 / 零增长0的理论是国际学术组织5罗马俱乐部6在 1968年的/ 增长的极限0中提出的。该理论认为,由于人 类与环境系统存在着发展的无限性和地球的有限性这样的基本矛盾,为了防止地球和人类社会的瓦解危机, / 必须把 经济增长限制到零0。转引自金瑞林:前引书,第 35, 95页。 关于生态系统的功能问题,是指在同一食物链上,某些元素,尤其是那些难以自然分解的元素在生物体内的浓度随着 营养级的提高而逐步增大的现象。参见金瑞林:前引书,第 12 - 14页。 德国弗莱堡马普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授: / 德国经济刑法的最新发展0 ( Prof . Dr. Albin Eser, Zur neueste n E ntw icklung des deu tschen Wir tschaf tsstraf rechts ) ,参见拙作: 5德国经济犯罪与经济刑法研究6 ,北京大学出 版社, 1999年,第 400页。 有关的分析,参见杨春洗、向泽选、刘生荣:5危害环境罪的理论与实务6 ,高等教育出版社, 1999年版,第 8- 9页。 犯罪法的草案说明中明确指出: /人类的生存空间和自然生存基础是需要刑法保护与重视的, 长期以来,它们一直处在为保护传统的尤其是个人权利的法益的刑法的核心部分,这是不言而 喻的。环境的刑事保护不能单纯地局限于对人类生命健康的保护,必须同时保护象水、空气和 土地这样的基本生活基础,应当将它们作为人类生活空间的组成部分加以保护,并且将这种生 态学的保护利益也作为法益来加以认识。0 1 72 德国环境刑法将/人类环境0和/生态环境0作为保护的法益, 一方面承认地球资源的再生 能力和环境的自净能力, 或者说是承认人类有向自然环境索取资源和排放废弃物的权利;另一 方面又认识到地球的资源和自净能力都是有限的,或者说是认识到如果人类不把自己损害自 然环境的行为限制在/合理0的范围之内,总有一天,地球 ) ) ) 这个人类共同的家园将难以适合 人类居住。这种妥协式的立法安排,仍然受到许多德国刑法学者的批评。例如,德国弗莱堡马 普外国刑法与国际刑法研究所所长艾瑟尔教授( P rof . Dr. Albin Eser)就指出, 德国的环境保 护目前注意仍然主要是环境资源的适度使用和保护资源的再生上, 对于维护遗传物质的储备 必须保持必要的多样性方面,仍然缺乏足够的认识。/ 如果人们认识到,在每一种植物或者动 物中都有一种潜在的-生存智慧. 存在于遗传物质之中,这样,人们就会用新的眼光来认识维持 物种多样性的重要意义。如果有人现在还没有认识到维持物种多样性对保持不同动植物种类 之间在功能平衡上具有重大意义,而仍然要求环境对人类的奉献,那么,他就将在对人类的生 存质量的保障中看到这种奉献的消失。0 1 82 然而,尽管有这些激进意见的批评,德国刑法界现 在一般同意,环境刑法应当维护人类对自己未来生存的自然基础的责任感。在这里,对环境本 身的保护, 保护的最终还是人类当前和未来的生存条件,也可以说, 如果不能保护作为人类生 存条件的环境, 人类自己最终也是无法得到真正的保护的。 根据这种对环境刑法保护法益的认识,在德国环境刑法的具体条文的表述中,有的是以人 的生命、健康和财产作为直接的保护对象,直接体现对/人类环境0这种法益的保护; 有的是以 水、土地和特定地区作为直接的保护对象,直接体现对/生态环境0法益的保护。这些条文虽然 是以保护人类为最终目的的, 但是在如何保护人类方面,却存在着不同的侧重点,总的来说,德 国环境刑法不仅是在保护人的生活,而且是在保护人如何生活。这样的立法认识和立法规定, 对于司法实践中如何认定污染的表现形式,有着根本的指导性意义。 污染在各种环境犯罪中的表现形式 污染在德国环境刑法中的表现形式,主要是通过两种立法技术来规定的:第一种是使用危 害行为、危害结果和危害状态 1 92 这三种构成犯罪的要素来加以描述;第二种是根据/人类环 境0和/生态环境0作为刑法法益的要求,从对人、水、空气、土地以及特定保护区域的影响这五 个方面分别来界定污染的各种形式。在具体法律条文中, 这两种是交叉使用的。对于可 能在多方面给环境和社会造成严重损害的放射性污染, 德国环境刑法另外专门规定了未经许 可使用(核)设备罪(第 327条)和未经许可处理放射性材料和其他危险物品罪(第 328条)。对 #55# 德国环境刑法中污染概念的研究 1 7 2 1 8 2 1 9 2 严格地说,德国刑法对危害状态的规定是以引起某种状态作为犯罪既遂的条件, 因此,在德国环境刑法中,危害状态 是一种特殊的行为或者结果。参见拙作:前引书,第 346页。 参见艾瑟尔:前引文。 参看/ 德国联邦议会公报0 ( Bundestagsdrucksache) 8/ 2382, 第 9页。 于违法使用核材料足以损害他人健康、生命或者财产的,德国刑法是作为危害公共安全罪来处 理的,而不再作为一般的环境污染问题来处理。 (一) 对人污染的表现形式 环境污染对人的影响,表现在对人的生命、健康和财产的直接损害。在德国环境刑法中, 直接对人造成损害的污染,不是作为具体环境犯罪所侵害的直接法益来保护的,而是作为对环 境犯罪从重处罚的情节加以规定的。根据德国刑法的规定, 1102 故意 1112 实施5德国刑法典6 第 324条至第 329条规定的污染水、土地、空气和特定保护区,造成他人死亡或者严重损害健 康危险、使大量人员处于损害健康危险状况、或者造成他人死亡的, 应当判处更重的刑罚。1122 对水、土地和特定区域造成严重的污染,达到无法清除或者必须投入特别大量的资金和花费较 长的时间才能清除的程度,也应当判处更重的刑罚。在德国的司法实践中,这种污染经常是由 于以下行为产生的: 违反为保护环境免受空气污染、噪音、震动、辐射或者其他对环境有害、对 公众或者邻近地区具有其他危险的法律规定、可执行的禁令、命令或者规定, 使用企业的场所 和机器等设施(汽车、轨道车、飞行器或者轮船除外)造成的污染;未经必要的批准、资格认定、 建筑许可、或者违反为保护环境免受有害影响而发布的可执行的禁令、命令或者规定, 或者严 重违反遵守公认的技术规范的义务,使用管道设施运送对水有害的物质,或者使用企业设备存 放、分装或者重新包装对水有害的物质造成的污染;作为汽车司机或者作为其他对安全或运输 负有责任的人, 未经必要的批准或者许可,或者违反为保护环境免受有害影响而发布的可执行 的禁令、命令或者规定,或者严重违反保护有关货物免受危害的义务,对核燃料、其他放射性物 质、有爆炸危险性的物质或者其他危险的货物进行运输、发送、包装或拆装、装载或卸载、接受 或转让他人,或者不作标记,结果造成污染的。另外, 排放和泄露有毒物质也是对人的生命和 健康有重大危害的一种污染形式。1132 (二) 水污染的表现形式 水污染主要是由危害水资源的环境犯罪 1142 造成的, 其中主要是由5德国刑法典6第 324 条规定的水污染罪造成的。如果仅仅是违背了小心谨慎的义务, 尚没有导致水污染事故发生 的,或者说,尚不能充分地证明水污染的发生的, 经常要根据5德国水保持法6承担违反秩序的 责任。 水污染罪侵害的对象是水。德国刑法界一般认为,水污染罪保护的法益是/水对人类和环 境的功能0。也有个别意见认为,该罪保护的法益是/有关行政机关为了社会公众的福利对水 进行管理的功能0。根据5德国刑法典6规定的定义, 1152 /水0是指在5德国刑法典6适用范围内 #56# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1102 1112 1122 1132 1142 1152 参见5德国刑法典6第 330d条第 1款第 1项。 在德国经济刑法中,保护水资源的刑事责任主要是在5德国水保持法6和5德国刑法典6中加以规定的。参见拙作: 前 引书。 参见5德国刑法典6第 330a条释放有毒物质造成严重危害罪。 根据5德国刑法典6的规定,污染犯罪的一般情节的法定最高刑是 2- 3年有期徒刑, 具有从重情节的法定最高刑是 5 年有期徒刑,对于造成他人死亡的,最高法定刑是 10年有期徒刑。参见5德国刑法典6有关条文。 过失犯罪时,只有在排放有毒物质产生致人死亡危险或者产生致多数人重伤危险的情况下,才能承担刑事责任。参 见5德国刑法典6第 330a条。 这方面的规定主要是5德国刑法典6第 330条/ 环境犯罪的特别严重情节0和第 330a 条/ 通过毒物排放造成的严重危 害0中加以规定的。参见5德国刑法典6 ( St rafgesetzbuch, 31. Auflage, 1998, Beck- Texte im dtv)。 的地表水、地下水以及海洋里的水 1162。5德国刑法典6规定的水污染的行为是/未经准许对水 造成污染或者其他对水的性质造成不利的改变0。 在水污染罪的行为构成中,污染是指水的表现形态在行为人的行为之后表现出不如从前 那么/纯0 1172 的状况,尤其是指那种水变浑浊、有泡沫、有油渍的情况。与过去5德国水保持 法6的规定不同,为了防止对污染的概念提出过高的要求, 现在德国刑法的规定不再要求造成 污染的物质造成危害或者具有危害的危险, 相反,只要造成水的不干净就可以了。然而, 也不 是每一种轻微的污染都符合本罪规定的行为构成,因为在这里, 污染必须达到可以认定是对水 的性质造成/不利的改变0时, 才能构成犯罪。因此, 那种通过泥沙使水造成轻微浑浊的情况, 就不属于这里所说的污染。在决定是否存在着水污染的时候,关键在于判断行为对水的质量 的影响。因此, 是否存在水污染,只能根据具体案件的具体情况,例如水的数量和深度,水的用 途,水的流速,投入水中的物质的数量和危险性来加以决定。在德国司法实践中,对很小一部 分水造成严重污染的情况,一般来说,并不认为是符合情节严重的标准,但是,在实践中, 也存 在着认定污染了一部分水就足以构成犯罪的情况。1182 不过, 从概念上说, 并不要求被污染的 水在污染前是干净的,换句话说,脏水也是可以被污染的,或者说,脏水也可以是本罪侵犯的对 象。这里的关键之点在于:水的原来的状态被改变了。另外,德国刑法界还有一种有影响的意 见主张,将有棱角的物体沉在河底,从而影响航行或者浴场的安全的,虽然没有影响水的质量, 但是也属于污染的范畴。尽管这样的认识有点太宽泛了,但是还是被认为可以接受。 对本罪所要求的对水的性质造成/其他不利的改变0的要件, 应当看成是各种不能为污染 所包含的对水的性质加以不利改变的情况的总和。其中应当特别注意的是对水的性质造成的 无法用肉眼看出的改变, 尤其是造成水的物理、化学或者生物学特性的不利变化,例如,水流变 暖或者变冷,加快或者受阻,等等。在这里不需要发生具体的不利情况,例如,鱼的死亡。在水 质由于被加入了某种物质而变差了的时候,这种不利的改变就可以认为已经存在。而在对水 的客观使用的可能性造成危害时, 不管这种危害是一种担心或者是一种可能,就足以认为水质 已经变差。德国刑法学界一般认为,构成本罪所要求的对水的/不利改变0,不应当包括对人、 动物或者植物造成危害的可能性, 因为根据法律对行为构成的要求, 不利的可能性并不局限于 人、动物和植物这个范围。因此,只要存在着必须对水的使用进行花费巨大的预加工, 即存在 着财产损失的危险性,那么,就足以认为存在着/不利的改变0。水的再利用能力的降低, 也是 一种/不利的改变0, 这就是说,受污染的或者其他在性质上受到不利影响的水,也可以成为本 罪的侵害对象。德国地方法院曾有判例认为,水面下降,危害了动植物的生活关系的, 也是一 种/其他对水的性质的不利改变0的情况。1192 引起水污染或者水的性质的不利改变的各种行为, 都属于水污染罪的行为构成的范畴。 这种行为包括各种通过污染物质直接污染水的行为,也包括有害物质间接地造成污染的行为, #57# 德国环境刑法中污染概念的研究 1162 1172 1182 1192 下萨克森州奥尔登堡司法公报第 90卷,第 156页(Oldenburg NdsRpf l. 90, 156)。 德国联邦最高法院判例,载/ 新刑法杂志0第 91卷,第 282页( BGH NStZ 91, 282)。 / 纯0在德语中是 rein,含义包括纯、纯正、完美无缺、清洁干净。 对于海洋里的水,5德国刑法典6与5德国水保持法6的规定略有不同, 并不仅限于德国领海里的水,也不限于5德国刑 法典6适用范围里的水,而是指没有地域限制的海洋里的水,包括公海里的水。对此, 德国刑法界不认为在这里引入 了刑法适用的世界法原则( Weltrechtsprinzip) ,因为根据5德国刑法典6总则关于德国刑法适用范围的规定,只有德国 人以及在悬挂德国国旗的船上或者在德国大陆架上实施行为的外国人,还有那些在德国国内犯罪并且不应当引渡的 外国人,才能根据本条规定受到德国的刑事制裁。 例如,通过乡镇排水工程排放有害物质、通过渗井排放废油、放任汽油从汽车里漏出、允许青贮 饲料汁渗入土壤,等等。水污染罪要求的污染不仅可以是由作为行为构成的,而且也可以是由 不作为行为构成的。例如,由于不采取防护措施使油罐外溢造成的污染。但是,在污染发生的 情况下,水污染罪所要求的不作为行为仅仅具有防止污染进一步扩大的义务,就是说, 如果行 为人没有采取措施防止污染进一步扩大的就要承担刑事责任。但是,行为人不具有将已发生 的污染加以清除的义务, 即行为人不会因为没有清除污染而承担刑事责任。 当然, 德国的水污染罪只有在/未经准许0的情况下才能构成。在有权机关许可的情况之 下和范围之内, 对水造成污染的行为就没有刑事责任问题可言。 (三) 空气污染的表现形式 空气污染可以从两个阶段上来考察: 90年代初期以前,德国在空气污染方面基本采取的 是广义概念,包括狭义的空气污染和其他通过空气非正常震动的方式造成污染的情况;在目前 的5德国刑法典6中, 空气污染是特指通过改变空气的自然构成来造成污染的情况。原来这个 方面的污染已经分解为空气污染和噪音污染了。1202 5德国刑法典6第 325条规定的空气污染罪所侵害的直接法益,一般认为是空气的纯净性。 为了完整地保护本罪所危害的法益,刑法保护被设定在危害发生之前的预备阶段,即只要行为 人违反行政管理法规定的义务,在使用设备, 尤其是在使用工作场所或者机器时,改变空气的 自然构成, 足以造成设备所属的区域之外的人的健康和动物、植物或者其他贵重物品的损害 的,就可以构成犯罪。根据这个法律要求,空气污染必须具有造成空气破坏的结果, 因此,本罪 也表现为一种结果危害构成。 在污染空气的结果中,空气自然构成的改变可以通过气态、液态或者固态的物质来加以改 变,例如, 通过排放尘埃、气体、蒸汽或者有气味的物质,以及各种烟雾等行为来实施。并且,法 律所要求的空气的自然成分, 并不意味着作为污染对象的空气在被污染之前必须处于标准的 洁净状态, 事实上,已经被污染的空气仍然可以成为污染的对象。这里,有意义的是空气状态 的具体改变,尽管改变的数值必须考虑空气的自然成分。不过, 德国刑法界一般认为, 抽取空 气成分的行为, 例如,减少氧气含量的行为不属于空气污染行为。 空气污染的行为必须是通过使用设备造成的。这里所说的设备,除了刑法明确提到的工 作场所和机器之外, 还包括各种固定的和可移动的设备和机器。在土地上偶而进行的行为,例 如,焚烧自家花园里的废物或者荒草,农田的施肥,等等,或者在时间间隔很长之后又做这样的 事,都不能认为是使用设备。对于设备的使用来说, 一般认为,只要该设备是处在为了实现建 立的目的而加以使用的过程中,该设备就是被使用了。但是,这种使用也可以是间接的, 例如, 对设备的测试或者修理。设备归谁所有并不影响设备是否被使用了,就是说,设备可以是由非 设备所有人使用。 根据法律的要求,造成空气污染的行为还必须是严重违反行政管理法规定的义务的行为, 包括严重违反可实施的保护环境免受有害影响的命令或者规定, 或者在缺乏保护环境免受有 害影响所必须的许可或者违反为此目的而发布的可实施的禁令的条件下使用设备的行为。一 般认为,无视命令和规定,就可以构成符合要求的行为, 这些命令和规定不必是专门保护环境 的。对于/严重违反义务0的标准,可以从违反义务的程度、所违反的义务的意义来加以确定。 如果有关的义务在特别严重的程度上,或者所违反的是特别重要的义务,就构成/严重的违反 #58# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1202 为了保持对问题叙述的完整性,笔者在这里仍然将噪音污染作为一个子问题,将其包括在空气污染项下进行讨论。 义务0。 根据法律的要求,这种行为构成不必要求损害的出现, 也不必要求对人的健康产生具体的 危害, 只要具有根据可靠的自然科学知识,该空气污染足以引起损害就可以了。一般认为,空 气污染只需要达到对人的健康或者对动物具有一般的危险性就可以了,然而,这种可能的危险 性可以仅仅限制在特定的人群范围内, 例如, 老人、病人、身体虚弱的人、婴儿,不必要求对所有 的人同时都具有一样的危险性。污染的排放是本身就具有危险性还是与其他因素一起发挥作 用的并不重要。但是,空气污染是间接地发挥危害作用的也属于足以造成危害, 例如, 有害物 质污染了植物, 动物吃了植物又受了污染,或者人吃了植物或者动物又受了污染。同样, 动物 的迁徙使得自然的种群受到不利的改变从而危害了动物或者植物的,也是属于足以造成危害。 总之,一般的/足以0必须是确定的,不能是估计的或者仅仅是可能的。 通常, 是否/足以0应当在专家的帮助下, 根据具体案件的情况来判断。但是,在这里依据 的排放标准是由德国行政管理部门通过行政法规公布的, 这种技术性规定仅仅对行政管理部 门有约束力,却不能对法院产生约束力,虽然它提供了自然科学方面的专业意见。尽管这种与 行政法规定的排放标准不同的标准不会永远成为空气污染罪中的/足以0标准, 但是,德国刑法 界的确有强烈的主张,要求制定独立的刑法方面的标准。 在噪音污染方面,噪音是指人的耳朵能够听到的、属于扰乱正常人可以忍受的听力的相当 大的声音。是否噪音并不考虑个别人可以超负荷忍受特大声音音量的能力。根据德国刑法的 规定,噪音污染必须是由于使用设备并且违反行政法规定的义务造成的。这里所说的设备包 括安装有产生噪音的机器或者使用发动机的装置,例如,履带式推土机、割草机、使用压缩空气 的气锤和气钻, 另外,还包括摩托车运动场和射击场。根据有关防止有害排放的法律法规的规 定,声音播放器和乐器也属于设备。不过,噪音的产生只要达到足以危害设备所属区域以外的 人的健康的程度,就符合本罪行为构成的要求了。德国刑法界虽然对于造成人的健康危害要 求多高的噪音, 例如,危害人的睡眠的噪音要求多高的等级, 仍然没有明确的统一意见,但是, 一般认为,噪音造成神经系统状态的病理性疾病或者其他疾病的,就属于产生了危害结果。然 而,仅仅损害了精神健康的,还不能算造成危害结果。 (四) 土地污染的表现形式 土地并不从一开始就是德国刑法保护的对象。在5德国刑法典6规定污染土地罪以后,对 于生态有重要意义的土地的功能才成为德国环境刑法保护的直接客体。在此之前, 土地只能 通过对其使用有保护意义的其他规定 1212 而间接地受到环境刑法的保护。因此, 根据现在的 德国刑法规定, 土地污染就有两种表现形式, 一种是直接的在土地上表现出来的污染, 一种是 间接的通过其他法律禁止的行为而对土地造成的污染。 直接在土地上表现出来的污染,是污染土地罪所禁止的以土地为污染对象所造成的污染。 作为污染对象的土地,可以是地球表面上层各种形态部分, 包括固态、液态和气态的部分,只要 其能够起到生态功能的承担者的作用。但是,对于土地上的水本身以及水下的土地部分,德国 刑法学界认为, 只要污染主要作用于水,那么,这些部分就不属于污染土地罪的保护对象,而属 #59# 德国环境刑法中污染概念的研究 1212 这些规定主要是5德国刑法典6规定的危害环境处理垃圾罪(第 326条) ,危害特殊保护区罪(第 329条)和释放有毒物 质造成严重危害罪(第 330a条)。另外,在化学品法和滴滴涕法等法律法规中也有一些规定。 于水污染罪的保护对象。1222 把土地作为环境刑法保护的对象,强调了对生态环境有重要意义 的非生命物质的保护。在这里,土地上是否已经开发利用是不重要的。 污染土地罪所指的污染行为, 是指违反行政管理法规规定的义务, 给土地带来、造成或者 释放某种物质, 并且通过足以危害他人健康, 危害动物、植物, 损害贵重物品或者水源的方式, 或者在相当的范围内造成污染或者造成其他有害的变化的行为。在土地污染的概念中, 关键 在于给土地的属性造成有害的变化。这种有害的变化包括各种对土地的生态功能有意义的物 理、化学或者生物属性的不利改变。在实践中,这种不利改变需要以行为前后土地质量的比较 为条件。土地污染所说的有害的变化,还要求造成土地成份构成明显可觉察的对生态的不利 改变。不过,这种对生态有害的变化并不要求持久存在,因此,那种能够迅速不为人所见的不 利改变,例如,可以很快渗入地下水的毒物,只要其在种类和影响范围上有相当的不利作用,就 可以被包括进土地污染的范围。 间接的通过其他法律禁止的行为而对土地造成的污染, 主要是指垃圾污染。根据德国垃 圾刑法,目前受到管制的垃圾一共有三类: 第一类是能够含有或者产生对人或者动物有毒的物质,或者含有或者能够产生对人或者 动物的群体有害或者具有传染性的病原体的垃圾。这里的有毒物质是指那些根据其自身特点 会产生化学或者物理化学反应,足以损害人的健康的物质。 第二类是具有爆炸危险性、自燃或者非少量放射性的垃圾。这里的爆炸危险性应当根据 德国爆炸物品法中的规定来判断。自燃性是指可以在自然条件下, 未经点燃就可以自己着火 的性质。放射性垃圾是指含有核放射性物质的或者可以放射出辐射线的垃圾, 但是,仅仅含有 少量 1232 放射性的垃圾不属于这一类垃圾的内容。 第三类是根据其种类、性质或者数量,足以持久地给水、空气或者土地造成不利的污染或 者其他不利的变化的垃圾。这一类首先是包括5德国垃圾法6第 2条第 2款的/特别垃圾0和德 国5水管理法6中的危害水资源的物质。这类垃圾的种类很广,可以是生活垃圾、人粪、畜粪(例 如在一天内在一个地方堆积一万立升的牛粪) ,只要其具有法律要求的条件,即足以给水、空气 或者土地造成不利的污染或者其他不利的变化。 德国刑法中的垃圾概念, 虽然是在垃圾法规定的垃圾概念的基础上建立的, 但是, 垃圾在 刑法上的概念与垃圾法上的概念并不完全等同。5垃圾法6规定的垃圾,是指全部可移动的垃 圾,包括固体垃圾、液体垃圾和气体垃圾。这些垃圾可以是垃圾的所有人愿意扔掉的, 或者是 为了社会的利益应当有管理地不再保存的。前者也称为任意性垃圾或者主观性垃圾, 后者也 称为强制性垃圾或者客观性垃圾。1242 与5垃圾法6规定的垃圾概念相比, 德国刑法中的垃圾概 念表现出或宽或窄的特点。比垃圾法规定的概念较宽的地方在于, 德国刑法对液态垃圾没有 限制性规定,没有象垃圾法那样把导入污水处理设施的废水和其他物质排除在垃圾的概念之 外,因为对导入污水处理设施中废水和其他物质的使用,也必须持有德国水法发放的许可才能 进行, 否则也构成犯罪。另外, 刑法意义上的垃圾,还可能与德国5原子能法6和其他法规中规 #60# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1222 1232 1242 在德国法律界,对主观性垃圾与客观性垃圾的区分与种类存在着许多争论,例如,有的主张从是否出于保护社会的利 益来区分,还有的主张从是否还有经济价值来区分。但是,无论如何,这个概念下的垃圾都属于垃圾刑法的管制范 围。参看:舍恩科/施勒得:前引书,第 326条。 关于少量的界限,要根据不同物质确定。例如,5德国辐射保护条例6第 45和 46条中就有相关的规定。 参见舍恩科/施勒得: 5刑法典注释6 第 25 版, 贝克出版社, 慕尼黑, 1997 年, 第 2198 页 ( Schoenke/ S chroeder, S tr af gesetz buch K ommentar 25. Auflage, Verlag C.H. Beck Muenchen, 1997, S. 2198)。 定的交出特定的垃圾的义务联系在一起的。原子能法规定的/放射性剩余物质0和/拆卸或者 拆除下来的具有放射性的设备部件0, 只要是从原子能法的角度看来已经失去使用价值的东 西,就属于刑法意义上的垃圾。不过,那种受到放射性污染的物品和食物, 如果不能属于/具有 爆炸危险性、自燃或者非少量放射性的0垃圾的范围,就不属于刑法意义上的垃圾。比垃圾法 规定的概念较窄的地方在于, 刑法的垃圾概念不包括垃圾法规定的垃圾推定,即推定为垃圾的 情况。1252 在德国加强环境保护的呼声中,主张对垃圾刑法进行改革是最强烈的和最迫切的意见之 一。德国刑法界中影响比较大的改革主张有:应当扩大垃圾刑法中应当加以管制的垃圾种类, 特别应当在垃圾刑法中加以规定的垃圾种类有:对人有致癌作用的垃圾,会产生危害植物果实 的垃圾,会改变遗传特征的垃圾,以及那些在种类、特征或者数量上足以危害动物或者植物的 存在(即在特定地区范围内动物或者植物种群的数量)的垃圾。另外,还有人主张扩大法定的 交出有放射性的垃圾的范围。 德国垃圾刑法对造成垃圾污染的行为也作了以下具体的规定: 处理, 即对垃圾进行预加 工、捣碎、堆积、烧毁、消毒,以及其他从数量上或者质量上对垃圾加以改造的行为; 1262 存放, 即临时存放垃圾的行为; 1272 贮存,即以长期堆放为目的存放垃圾的行为;排放,即让液体性物 质流走,不再以原样收回的行为;清除, 即其他使自己摆脱垃圾的行为,尤其包括将垃圾以其他 形式排入水中和空中的行为,另外, 将垃圾交给轻信的第三人作最后处理的行为,在行为人对 此完全没有发挥作用的可能性的情况下,也属于清除行为。除了这些垃圾污染行为之外,违反 法定义务不交出放射性垃圾的,也是一种犯罪行为。 (五)对特定保护区域的污染形式 特殊保护区是指在那种生态意义上特别敏感的地区。受德国环境刑法直接保护的特殊保 护区有三个,即特定的容易遭受空气污染和噪音侵害的地区, 水源与矿泉保护地区, 以及自然 保护区。这些地区具有的独特的生态利益,对人类的生存有着特殊的意义。 危害特殊保护区的污染形式主要有三种: 第一,违反法律法规,在需要特别防止空气污染或者噪音对环境造成有害影响的地区,或 者在缺乏变化的气候状况下应当担心空气污染急剧增加对环境有害的影响的地区, 使用产生 空气污染或者噪音的设备的; 第二,违反法律法规,在对水源或者矿泉水源特别加以保护的地区,使用职业设备贮存、装 载、转运对水源有危害的物质, 使用管道运送对水源有危害的物质, 或者在职业活动规模上进 行的开采砾石、沙土或者其他固体物质的; 第三, 违反法律法规, 在自然保护区、国家公园、或者作为自然保护区临时加以保护的地 区,开采矿产或者其他土地的组成部分或者从中牟利的,进行挖掘或者堆积活动的, 取水、排水 或者对水作任何改变的, 对沼泽、泥潭、池塘或者其他潮湿地区进行排水活动的,或者砍树挖根 的。 虽然这些污染行为的造成都是以违反法律和行政规定为前提的, 但是, 德国刑法学界认 #61# 德国环境刑法中污染概念的研究 1252 1262 1272 例如,长期地不间断地将工厂的场地当作/ 临时0场地堆放特别垃圾。 例如,未经准许将被油污染过的土壤与未受污染的材料相混合,将报废的汽车压扁的行为,等等。 例如,未经合法机关许可,在公共场所等地非法存放的汽车等物件,在特定的情况下, 可以根据垃圾法被推定为是垃 圾。 为,这种污染侵犯的法益不是单纯的超个人的行政管理利益,而是通过独立的生态方面的法益 表现出来的对人的保护。 污染概念中的正当化与免责问题 污染概念中的正当化与免责问题是由于对污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污 染概念的必要性主要是出于两个方面的考虑: 第一,理论根据方面的考虑。在污染还没有直接表现为对人的健康、生命和财产的损害的 时候,就宣布其为犯罪的做法,在理论上似乎与/抽象的危害行为0的概念很难划清界限。根据 抽象危害行为的概念,犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现,尤其不取决于对危 害结果加以证明的危害行为。如果在刑法中引入抽象危害行为,就意味着刑事责任的扩大,并 且,如果在环境犯罪中不需要要求证明某种污染对人的危害,是否容易导致随意出入人罪的危 险? 显然,抽象危害行为理论与传统的以造成实际损害行为为中心的理论有很不一致的地方。 第二,立法技术方面的考虑。德国环境刑法的一个重要特点就是采用/空白刑法0的立法 技术。空白刑法是指完全或者部分地将对行为构成的描述/空白地0留下来, 而通过引述其他 法律规定,其中主要是非立法机构制定的行政法规,加以补充和完善的刑法规定。这种立法技 术看起来就像立法者开出了一张空白支票,而有关管理部门则有权加以填写。同时,由于德国 允许在合乎法律规定的情况下排放废气、废水和废物, 因此,在这种立法模式下,如何保证正确 地追究污染环境的刑事责任, 即在造成环境污染时不放纵犯罪和在符合法律法规规定的排放 情况下不追究排放人的刑事责任, 就成为十分重要的立法与司法问题。 为了防止滥用污染概念, 德国刑法学界在理论和实践方面都进行了研究和努力。 在理论方面,德国刑法界并不一般地承认污染犯罪都是抽象危害构成。从/人类环境0的 眼光来看,抽象危害构成仅仅表现为与个人的人身财产利益有关。然而,从/生态环境0的眼光 看来,与个人人身财产利益没有直接关系的环境利益, 就对犯罪的成立起了关键性的作用。例 如,在水污染犯罪中,如果只把人的生命与健康利益作为受保护的利益,那么,水污染就表现为 对这些利益的一种抽象的危害。从生态意义上观察,由于水的纯净是需要保护的法益,因为那 是人在生态学意义上的生活基础,因此, 水污染行为对水的纯度的损害就是一种真正的损害, 而不应当被看成是单纯的抽象危害了。从理论上严格地说,德国污染犯罪中有一些是使用抽 象危害构成加以规定的, 有一些则不是。 在立法技术方面,德国刑法界一方面通过宪法法院肯定了环境刑法依靠行政管理法规的 立法模式符合德国宪法规定的明确性原则 1282 以及分权原则, 1292 另一方面,在具体的法律规 定中, 针对不同犯罪中法益保护的具体要求, 对于各个领域中污染的不同表现形式, 还采取了 以下一些使污染正当化或者免责, 即防止污染概念扩大化的做法: 第一, 规定轻微污染不处罚。这个做法典型地规定在5德国刑法典6第 326条危害环境处 理垃圾罪中。该条第 6款规定: /由于垃圾数量很少,明显地排除了对环境,尤其是对人、水、空 气、土地、可食动物或者植物的有害影响时,行为不予刑法处罚。0 1302 由于在危害环境处理垃 #62# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1282 1292 1302 参见舍恩科/施勒得:前引书,第 2209页。 5德国基本法6第 20条第 2款规定的原则。 5德国基本法6第 103条第 2款和第 104条规定的原则。 圾罪中,是以管制垃圾为对象,采取抽象的危害构成尽可能地将所有违法处理垃圾的情况都加 以包括了, 因此,如果在垃圾数量和危害后果上不作明文限制,在实践中就可能造成处罚轻微 的处理管制垃圾的后果。尽管这个著名的/轻微规定0在德国刑法中并不具有更大的一般性意 义, 1312 但是, 在防止扩大垃圾刑法的适用范围方面, 还是发挥了作用的。 第二,符合行政许可不处罚。这个做法一般地适用于各种污染物排放的情况。根据/人类 环境0的概念,废气、废水和废物在一定程度之内是可以排放的。在实践中,这个许可程度只能 通过行政许可加以确认。通过取得行政许可进行排放, 可以使污染控制在环境和社会可以容 忍的范围之内。因此,在有权机关许可的情况之下和范围之内, 对污染行为就没有刑事责任可 言。当然,合法的行政许可是不包括使用威胁、贿赂或者共谋手段取得的许可和批准, 也不包 括通过不正确或者不完全的说明而取得的许可和批准。1322 第三,实质无危害不处罚。根据罪刑法定原则的要求, 德国环境刑法在有关犯罪中对污染 的形式做了详细的描述, 尤其是对那些以抽象危害构成的方式写成的犯罪,因为这种立法技术 不要求犯罪行为产生具体的危害或者导致一种损害。但是,这样也产生了一种危险,即某些行 为在形式上符合法律的规定, 但是在实质上是有利于社会的行为, 可能会被追究为犯罪。例 如, 5德国刑法典6第 327条未经许可使用设备罪规定的行为包括,违法使用、占用、全部或者部 分拆毁、或者从本质上改变核设施或者其用途的各种行为。其中,对于使用、占用和拆毁核设 施的行为,必须具有本质上可能产生危害社会的危险, 否则,就不构成犯罪。根据这种/实质无 危害0的理论和规定,那种以加强现有的安全防护措施为目的,对核设施进行的建筑方面的改 动,就不属于这种行为的范畴。 德国环境刑法中的污染概念对中国刑法的借鉴意义 在环境问题日益严重的的今天,世界各国都将保护环境、治理污染作为国家的责任。中国 宪法第 26条第 1款也明确规定: /国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公 害0。从宪法的角度来看, /人类环境0和/生态环境0显然都是中国法律保护的对象。然而,由 于各个方面条件的限制, 目前中国刑法在惩治污染犯罪方面,还没有将/生态环境0意义上的法 律利益作为自己的保护内容。虽然这几年来中国一些地区的污染状况有了明显的变化, 例如 北京的空气污染和太湖地区的水污染问题都有了明显的改善,但是, 要保持祖国天清水澈空气 好的良好环境, 尤其是要做到持续经济有效地防治污染,刑法是可以也应当在符合国际标准的 水平上发挥自身作用的。很明显, 德国比较成功地使用刑法治理污染的经验,对中国是有借鉴 意义的,其中,特别值得注意的有以下几点: 第一, 刑法保护的法益状况,对于明确环境犯罪中污染的概念有着根本的指导意义。以 /人类环境0的观念来考虑环境犯罪问题,只能根据人的生命健康或者财产来确定刑法意义上 的/污染0,如果污染没有直接侵害人的生命健康和财产,就不能受到刑法的追究。以/生态环 境0的观念来考虑环境犯罪问题,就可能在人的生命健康和财产还没有直接受到侵害的时候, 对危害自然环境的污染采取刑法措施。很明显,把/生态环境0作为刑法保护的法益,一方面提 高了生态环境的法律价值,另一方面可以避免环境污染发展到给人的生命健康和财产安全造 #63# 德国环境刑法中污染概念的研究 1312 1322 5德国刑法典6第 330d条第 5款。 在德国刑法学界,对这一条/ 轻微规定0是存在着许多争论的。有关讨论情况参见拙作:前引书,第 174- 175页。 成损失的程度上才加以惩治的无奈,从而提高环境保护的水平。这样,刑法法益概念的改变促 使了污染概念的改变,刑法法益标准的提高将导致污染构成标准的降低和社会福利水平的提 高。 第二,在刑法中,污染可以表现为一种危害结果, 也可以表现为一种危害状态或者一种危 害行为。在环境刑法中, 污染首先表现为对水、空气、土地的自然形态和自然构成有害的改变。 根据特殊生态地区对于社会和人类生活的意义,例如水源区、自然状态脆弱地区、自然保护区, 从具体的环境保护要求出发, 环境刑法也可以规定更严格的构成污染的标准。然而,当污染是 以特殊危险的方式造成时,例如核材料的非法使用, 就不属于环境犯罪的范围,而属于其他犯 罪,例如危害公共安全罪的范围。总之,污染的概念在对具体的环境对象的危害上, 有着各自 具体的标准。刑法在确立和追究污染犯罪时,应当实事求是地根据具体法益的要求,采用恰当 的方式来界定污染的概念。 第三,在完整规定污染犯罪的同时,应当防止刑事责任扩大化。德国刑法理论繁荣发展的 结果,是对犯罪的完整彻底的规定和追究,这样,虽然使法益得到彻底的保护,使刑法的任务和 作用在法定的范围内得到最大限度的发挥,但是, 也使得在形式上符合法定标准而实际危害很 小的污染将受到刑法的处罚、从而容易受到/刑事责任过分扩大化0的批评。1332 为避免这样的 问题发生,应当借鉴德国刑法界提出的轻微污染不处罚,符合行政许可不处罚和实质无危害不 处罚的限制规定。 (责任编辑: 曲新久) #64# 比 较 法 研 究 2001 年第 2 期 1332 应当指出,这样的批评并没有得到德国刑法界的普遍接受,但是笔者相信,这样的批评在中国刑法界会更强烈。关于 中德刑法基本观念的差异,参见拙作: / 中德划分罪与非罪方法的比较研究0 ,载5南京大学法律评论61999年秋季号, 第 94页以下。