私法自治与国家强制_法律强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建

© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 第 19卷 　第 6期 Vol. 19　No. 6 重 庆 工 学 院 学 报 Journal of Chongqing Institute of Technology 2005年 6月 Jun. 2005 【法学天地】 私法自治与国家强制 3 ———法律强制性与无效民事法律行为关系之分析与构建 胡　智　勇 (重庆市第一中级人民法院 ,重庆　400012) 摘要 : 我国法在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步 ,但是对民事法律行 为的法律、行政法规强制性规定的控制论在司法实践中仍然成为民事活动的桎梏。法律、行政法 规强制性规定对民事法律行为效力的影响应结合民事法律行为对世与对人的危害程度进行辩证 分析 ,对强制性规定的解释应注意私法与公法的区别 ,并将其对民事法律行为效力的束缚减少到 最小。借鉴国外和台湾立法司法经验 ,在法律禁令中开创私法活动空间 ,尊重民事主体的选择 ,追 求私法自治与国家强制的和谐。 关 键 词 : 私法自治 ;国家强制 ;法律强制性规定 ;无效民事法律行为 中图分类号 : D923　　　文献标识码 : A 文章编号 : 167120924 (2005) 0620054209 Self2governm en t w ith Pr iva te Law and Sta te Com pulsory Governm en t ———analysis and reconstruction of the relationship between legal compulsory standardization and invalid civil legal acts HU Zhi2yong (Chongqing No. 1 Intermediate Peop le’s Court, Chongqing 4000012, China) Abstract: The Contract Law of China has achieved historical p rogress in p romoting the p rincip le of the self2government with p rivate laws and the p rincip le of contracting freedom, but the compulsory standardization of the laws for civil legal acts and adm inistrative laws and regulations is still the shackle in the juristic p ractice, whose influence on the effects of civil legal acts should be dialectically analyzed according to the degree of damages of civil legal acts to the society and peop le, while attention should be paid to the differences of p rivate laws and public laws when exp laining the compulsory standardization and its negation to the effects of civil legal acts should be m inim ized. U sing experience of foreign coun2 tries and Taiwan in legislation and jurisdiction, this paper p roposes to seek space for p rivate laws among legal p rohibi2 tions, to respect the choice of civil main bodies, and to pursue the harmony between the self2movement with p rivate laws and the state compulsion. Key words: self2government with p rivate law; state compulsion; legal compulsory standardization; invalid civil juristic act 　　人类社会生活中的个体从来都不是完全自由的 ,群体生活总 是自发或自觉的形成行为规范 [ 1 ]。人是生而自由的 ,但却无往 不在枷锁之中 [ 2 ]。马克思曾经说过 :“每种生产形式都产生出它 所特有的法权关系、统治形式等等。”①原始社会的人要遵守部 落、氏族之习惯、道德规范和首领权威。总的说来 ,原始社会人与 群体的关系是和谐的 ,美国著名史学家摩尔根在《古代社会 》一书 中高度赞扬原始社会之社会规范陶冶的自尊、公正、诚实、刚强、 勇敢等美德。奴隶社会和封建社会的法律被认为是专制、反动和3 收稿日期 : 2004211215 作者简介 :胡智勇 (19722) ,男 ,四川合江人 ,硕士研究生 ,主要从事民商法研究. ①《马克思恩格斯全集》第十二卷 ,第 738页。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 残酷的 ,人没有自由可言 ,民事活动受到极大的限制。在发现古 罗马的私法人文精神后 ,近代资产阶级民主革命解放了人的自 由 ,完成了“身份到契约”的转变。在自由、平等、博爱的资产阶级 革命精神的指引下 ,意思自治 ,契约自由原则成为民事活动和民 事立法司法的根本原则。但在工业革命后 ,社会生活方式、社会 结构发生了重大变化 ,私法自治原则受到越来越多的制约 ,对社 会整体利益的考量使得国家对民事活动的干预增加 [ 3 ]。资本主 义的社会问题引发的社会主义革命在世界范围内取得了胜利。 但是 ,在社会主义的初期由于经济活动的国家计划性却极大地限 制了民事活动 ,社会主义计划经济下个人的财产所有权和契约关 系之范围和自由受到了很大的制约 [ 4 ]。在社会主义国家实行对 外开放和市场经济后 ,民事活动的范围极大地扩大 ,国家干预大 量减少 ,以适应市场经济的客观要求和人的自由权利要求。至 此 ,当代各国均在民事活动的自由和公共利益的兼顾平衡的基础 上制定法律。但各国立法和司法对民事活动的干预程度不尽相 同 ,尤其是在我国 ,由于历史和现实的原因 ,民事活动自由与国家 干预的关系仍值得探讨。 1　我国无效民事法律行为之立法沿革 法律之强制性规定就是法律规定人们必须作出或不作出某 种行为的规定 [ 5 ]。相对于任意性规定而言 ,是指不论当事人的 意思如何均具有强制适用之效力。民事法律行为 ,是指民事主体 通过意思表示设立、变更和终止民事权利义务的行为 [ 6 ]。从我 国关于无效法律行为制度立法史可以考察我国对民事法律行为 国家干预的程度。 我国 1981年《经济合同法》第 7条规定了无效合同 ,包括 : ① 违反法律和国家政策、计划的合同 ; ②采取欺诈、胁迫等手段所签 订的合同 ; ③代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的 名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同 ; ④违反国家 利益或者社会公共利益的经济合同。该法还规定 ,无效合同的确 认权归合同管理机关和人民法院。1985年《涉外经济合同法 》第 9条规定 :违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无 效。合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益 的 , ①经当事人协商同意予以取消或者改正后 ,不影响合同的效 力。第 10条还规定 ,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。 1986年《民法通则》第 58条规定无效民事行为包括 7种情 形 : ①无民事行为能力人实施的 ; ②限制民事行为能力人依法不 能独立实施的 ; ③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危 ,使对方 在违背真实意思的情况下所为的 ; ④恶意串通 ,损害国家、集体或 者第三人利益的 ; ⑤违反法律或者社会公共利益的 ; ⑥经济合同 违反国家指令性计划的 ; ⑦以合法形式掩盖非法目的的。 1993年《经济合同法》将“违反法律和国家政策、计划 ”修订 为“违反法律和行政法规”,对合同无效的确认机关 ,修订为“由人 民法院或者仲裁机构确认”。 此时期 ,经济合同被定位于“国家计划具体化和得到贯彻执 行的形式 ,制定计划的重要依据和必要的补充 ”。② 合同标的违 反法律、政策禁止生产经营的范围 ,合同标的的数量、质量、价格、 违约责任违反国家计划 ,法规和政策 ,合同的内容规避法律 ,合同 的内容超越批准的经营范围 ,没有履行法定的审批手续订立假合 同 ,倒卖经济合同 ,利用经济合同买空卖空等 ,均会被宣告无效。③ 在实践中存在将违反任何“红头文件 ”的合同均作为无效合同对 待的作法十分普遍。“将各个地方所制订的各种文件均作为确认 合同效力所依据的法律法规来对待 ,造成交易中禁例如林 ,民事 活动中处处陷阱 ,行政干预法力无边 ,当事人寸步难行的局 面”[ 7 ]。值得一提的是 ,工商行政管理机关对经济合同的监督与 查处十分严厉 ,虚构主体 ,盗用他人名义 ,甚至未使用工商行政管 理制定的统一合同文本等等 ,均会被查处。④ 1999年合同法第 52条规定导致合同无效的情形有 : ①一方 以欺诈、胁迫的手段订立合同 ,损害国家利益 ; ②恶意串通 ,损害 国家、集体或者第三人利益 ; ③以合法形式掩盖非法目的 ; ④损 害社会公共利益 ; ⑤违反法律、行政法规的强制性规定。另外 ,在 第 53条规定了合同中的两种免责条款无效 ;在第 40条规定某些 格式条款无效等。 1999年合同法将民法通则中“违反法律 ”的规定压缩至“违 反法律、行政法规的强制性规定 ”,具有巨大之历史进步意义 ,极 大地减少了国家对民事活动的干预 ,反映了市场经济的客观要 求。最高人民法院及时巩固这一成果 ,规定不得以地方性法规、 地方规章为认定合同无效之依据。同时 ,对违反法律、行政法规 规定应当办理批准登记手续之规定的 ,并不判该合同无效 ,而是 “未生效”,亦反映了新时期对民事活动更加尊重之态度。 2002年 12月全国人大法工委民法典草案第 67条将合同法 违反法律、行政法规的强制性规定之合同无效进一步限定为 :“违 反法律强制性规定的法律行为无效 ”,进一步减少国家强制对民 事法律行为之控制 ,又是巨大进步。应当指出 ,这里的“法律 ”仅 指全国人大及其常委会制定的法律。 到目前为止 ,国家对民事法律行为之强制 ,走到了由法律和 行政法规之强制性规定控制的程度 ,民法典草案又拟走到由法律 之强制性规定控制。此系列进步昭示私权自治、合同自由原则之 初步确立 ,对民事交易起到巨大促进作用。然而 ,由于法律、行政 法规之强制性规定非常多 ,目前司法实践中往往机械地、片面地 适用这些强制性规定而宣告民事法律行为无效 ,仍过多干预民事 55胡智勇 :私法自治与国家强制 ① ② ③ ④ 此处的法律是广义的法律 ,包括了行政法规 ,部门规章 , 地方法规 ,地方规章等。 顾明 1《在第五届全国人民代表大会第四次会议上关于 中华人民共和国〈经济合同法〉草案的说明》。 见 198年《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案中 具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》。 见 1995年国家工商行政管理局《关于依法严厉查处利 用经济合同进行欺诈的违法行为的通知》,《关于查处自用经济合 同进行违法行为的暂行规定》)。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 活动自由 ,阻碍了交易 ,不仅导致不公平 ,鼓励恶意之抗辩 ,引发 不诚实之行为产生 ,并且人为加大纠纷解决难度。对此类问题 , 下文还要谈及。 2　对法律强制性规定与无效法律行为关 系之比较 西方国家合同法都信奉合同自由的原则 ,但是在合同违背法 律或者违背善良风俗 (德国 ) ,或者“违背善良风俗或者公共秩 序”(法国 ) ,或者违背“公共政策 ”(英国与美国 )时 ,没有一个国 家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。这些将基于 上述原因的合同宣告为无效的规则 ,在全部西方国家基本上完全 相同 ,其法律后果也完全一样 ,不论这些规则是在制定法律规定 的 ,还是作为不成文的规范反映在判例法的体系之中的 [ 8 ]。 211　德国。《德国民法典》第 134条规定 :“法律行为违反法律上 的禁止时 ,无效。但法律另有规定的除外。”德国民法学说与实践 对法律之强制性规定对法律行为效力之关系区分详细。德国民 法首先将禁止性规定与强制性规定分开。德国物权法、亲属法和 继承法的部分条款都属于强制性的规定 ,如法院指定财产管理人 (破产管理人、遗产管理人 )只能在规定的范围内处分他所管理的 财产 ,这是强制性的 ,但不属于法律的禁止规定。德国民法第 242 条的诚信原则之规定也是强制性规定而非禁止性规定。另外 ,德 国民法典第 399条关于约定不得让与之债权不得让与的规定 ,第 400条禁止扣押的债权不得让与的规定 ,第 514条关于优先购买 权不得让与和继承的规定 ,第 1059条物上用益权不得转让等一 般的或者在特定条件下不得转让的其它规定都是强制性规定 ,但 非禁止性规定。因为在此种情况下 ,法律并不想阻止这类法律行 为的实施 ,而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围 上进行一般的限制 ,从而更好地引导这些法律行为 [ 9 ]5872596。 德国民法学区分强制性规定和禁止性规定的意义在于 ,违反 强制性规定的行为并非无效 ,反而禁止性规定才导致行为无效。 然而 ,德国民法典第 134条之规定 :“但法律另有规定的除外 ”又 将禁止性规定对私法自治的影响减少到了最小。以下禁止性规 定并不导致法律行为无效 : 首先 ,如果禁止性规定只在对某方当事人的保护 ,规定之法 律行为不一定完全无效 ,因为可能事与愿违。同样 ,如果法律是 对一方当事人的纪律要求 ,而对另一方并没有这样的要求 ,双方 之法律行为就有效。例如 ,法律禁止商店在休息时间营业 ,但违 法在休息时间从事的买卖就不应当无效。相反 ,法律是对双方之 禁止时 ,其行为一般为无效。如 ,关于非法劳工之禁止性规定是 针对双方的 ,违反之行为就无效 ,此类情形又如窝赃、行贿等。 第二 ,根据立法目的来确定禁止性规定对法律行为的影响。 例如 ,德国《经济处罚法》禁止高利贷 ,如果全部宣布无效 ,则承租 人马上就得搬出 ,对之不利 ,违反了该法保护承租人之立法目的 , 因此 ,对租金部分宣告无效 ,而租赁合同仍有效。这类情况在德 国有一个很长的传统 ,从一战到 1948年向自由市场经济过渡之 前的整个时期里 ,德国对许多物资和劳务进行管制。当时的规定 是 ,禁止用高报酬取得特定物品和劳务 ,其目的是阻止物价飞涨。 结果却与立法目的背道而驰 ,由于宣告合同无效 ,消费者的愿望 得不到满足。因此 ,当时德国之最高法院判决此类合同并不完全 无效 ,即只对价格予以控制 [ 9 ]5912593。 212　台湾地区。台湾民法第七十一条规定 :“法律行为 ,违反强 制或禁止之规定者 ,无效。但其规定并不以之为无效者 ,不在此 限。”台湾民法将法律强行性规定区分为强制性规定与禁止性规 定。立法中的强制性规定仅指应为某种行为之规定 ,如台湾民法 关于遗嘱应依法定方式之一为之的规定。禁止性规定是指为某 种行为或有某种内容的行为的规定 ,例如刑法关于杀人、贩卖鸦 片、赌博的规定。强制与禁止性规定包括法律、行政法规及地方 政府法令。除民法外 ,多见于刑法、商事法规及警察法规 [ 10 ]90。 台湾司法实践以取缔规定和效力规定之学说分析强行性规 范对民事法律行为的影响 ,并将强行性规定对法律行为效力的影 响限制到效力性规定上来。台湾地区“最高法院 ”一九七九年台 上字第八七九号判例说 :“证券交易法第六十条第一项乃取缔规 定 ,非效力规定 ,无‘民法 ’第七一条之适用。证券商违反该项规 定而收受存款或办理放款 ,仅主管机关得依‘证券交易法 ’第六十 六条为警告停业或撤销营业特许之行政处分 ,及行为人应负同法 第一七五条所定刑事责任 ,非谓其存款或放款行为概为无效。” 台湾学者苏永钦对此予以高度评价 :最高法院采取了类似“取缔 规定”和“效力规定”的二分法 ,虽然始终还没有建立清晰的理论 架构 ,这本来就是对审判机关的过度期待 ,但实质上赋予但书概 括条款的功能 ,为裁判者创造了调和管制和自治的解释空间 ,真 是难能可贵。最高法院依强行规范的目的而限缩其适用的例子 还不少 ,比如对旧农业发展条例第二十二条 ,有关“耕地不得分 割”这个禁止规定的解释 :“农业发展条例第二十二条之规定 ,旨 在防止农地细分 ,而禁止原物分割 ,用收农地使用上更大之效用。 系争共有耕地 ,既经原审命变卖分配价金 ,尚不发生农地细分之 情事”,就是值得一书的高明手笔 [ 11 ]。 依台湾学者之见 ,违反强行法之规定时 ,可能引起 4种结果 : ①无效并处罚。如重婚行为 ,它犯罪交易 ,非但民法上无效 ,而且 在刑法上应受制裁。②无效。如台湾民法第一 ○四九条规定未 成年人离婚应征得法定代理人同意 ,违反者无效。③并非无效亦 不处罚。例如 ,德国民法 ,禁止养亲与养子女结婚 ,但其结婚并非 无效 ,仅是收养关系消灭而已。④并非无效但需处罚。如违反公 司法关于注册资本金之规定而成立公司 ,成立行为并非无效 ,但 需补足 ,并给予相应处罚 [ 12 ]。 然而 ,台湾最高法院之“效力性规定与取缔性规定 ”如何界 定 ,不甚明了。王泽鉴认为 ,应综合法规的意旨 ,衡酌相冲突的利 益、法益的种类、交易安全 ,其所禁止 ,究系针对双方当事人或一 方当事人等加以认定。例如某一法令 (如电子游戏场业管理条 例 )禁止在特定时间、地点营业者 ,仅涉及缔结法律行为的外部情 65 重 庆 工 学 院 学 报 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 况 ,非在禁止特定行为的内容 ,应认系取缔规定 ,不影响该法律行 为的效力 [ 10 ]91。台湾学者陈自强认为 ,如果立法目的是禁止行 为本身 ,保护社会公共利益不受行为侵害 ,该规定就是效力性规 范。并且认为 ,绝大多数禁止性规定主要在于实现其刑法上或行 政法上的目的 ,而不是规整当事人之间的私法生活关系 ,若无强 有力的理由 ,不应轻易判决契约的行为无效 [ 13 ]。 213　其他大陆法系国家。《法国民法典》第 6条规定 :“个人不得 以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”第 1131条规 定 :“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债 ,不发生任何效 力。”第 1133条规定 :“如原因为法律所禁止 ,或原因违反善良风 俗或公共秩序时 ,此种原因为不法的原因 ”。应当指出的是 ,法国 民法典开创了合同自由原则的现代民法基本原则之典范 ,但法国 民法典中的法律行为制度并没有德国民法典那样周密完 善 [ 14 ]14221。《瑞士债法典》第 19条规定 :“在法律限度内 ,当事人 可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同 ,只有 在符合下列情形时有效 : ①法律没有设立不可变更之规则 ; ②变 更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第 20条规定 :“含有不能 履行 ,违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”《日本民 法典》第 90条规定 :“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的 法律行为 ,为无效。”但没有关于违反法律之强制性规定的民事法 律行为无效之规定。《澳门民法典 》第 287条规定 :“违反强行性 之法律规定而订立之法律行为无效 ,但法律另有规定者除外。” 《俄罗斯民法典》第 168条规定 :“不符合法律或其它法律文件的 法律行为无效 ,不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是 自始无效法律行为 ,但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为 或者规定了违法的其他后果的除外。” 214　英美法系国家。英美法上采用了不法约定 ( 11egall Agree2 ment)之概念 ,不法约定有普通法 ( common law)上之不合法及制 定法 ( statute)上之不合法 2种。不合法之契约 ,基于政府法律及 公共政策目的 ,以及维护公平正义为法律所禁止 ,或经由法院宣 告契约无效或无执行力 ( unenforceable)。英国法特别区分不法约 定与公序良俗之理由而无效之契约 ,前者指抵触普通法或违反法 律规定之契约 ,即法律禁止之契约 ;后者指虽然非不法约定 ,但经 法院考查习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效之契约。 而在美国法律整编契约法第二次汇编中采用“公共政策 ”( public policy)之概念来界定契约之效力。 具体而言 ,英美法上之不法约定 ,包括 : (一 ) 赌博契约。英 国于 1968年颁布新赌博法 (Betting and Gambling Act 1968)明文 规定除了在有执照或登记之处所外 ,凡是于公共场所之赌博契约 一律无效。但以电话缔结赌马之契约 ,则仍然合法且有拘束力。 美国各州之法律普遍认为 ,赌博契约违反公序良俗 ,若该州法律 禁止赌博 ,则赌博契约无效。但各州之立法并不相同 ,如波多黎 各规定赌博契约具有执行力。 (二 ) 妨害国交之约定 (Agreement which injure the state in it’s relations with other states ) (三 ) 妨害公 务之约定 (Agreements Tending to Injure the Public service) ,如贿赂 契约。 (四 ) 防害司法审判之约定 (Agreements Affecting Adversely the Adm inistration of Justice)。如对涉及公益违法事实而为的抑制 诉讼 ( stifling p rosecution)约定 ,挑拔诉讼 (maintenance)及包揽诉 讼为等为不法约定。但亦有部分美国法院认为包揽诉讼之约定 , 并非无效。 (五 ) 以性为标的之约定。 (六 ) 妨碍婚姻自由或破 坏婚姻关系等妨碍家庭之约定。 (七 ) 不当地限制竞业与经营范 围等限制商业行为之约定 ( Agreements in Restraint of Trade )。 (八 ) 排拆法院审判权之约定 (Agreements which oust the Jurisdic2 tion of the courts)。 (九 ) 犯罪或不法侵害之约定 (Agreements to comm it a crime or civil wrong)。 (十 ) 违反法律禁止不具备执照者 违法之契约。但是 ,如果取得执照的立法旨意在于增加政府的税 收或欠费时 ,纵无执照而缔结之契约 ,虽属不法 ,但其契约并非无 效 [ 15 ]。 公共政策在合同之效力评判上具有十分重要的地位。英国 高等法院推事塞尔于 1875年叙述过一个原则 ,“一项既定的合同 由于与公共政策相抵触而是无效的 ,因为如果有一件非为另外一 项公共政策所需要的事情 ,那就是 ,成年而有理解能力的人应尽 可能有订立合同的自由 ,而且当他们自由自愿地订立合同时 ,那 他们的合同应被认为是神圣不可侵犯的 ,法院应予以执行之。因 此你要考虑这种至高无上的公共政策———你不要轻易限制这种 合同自由。”[ 16 ]即使在今天 ,该原则仍有某种影响。在美国 ,作为 一项一般的原则 ,违反公共政策的合同是无效的 ,因而是不能强 制执行的。在决定是否违反公共政策为由拒绝强制执行合同时 , 法院首先考虑此种公共政策是重大根本的还是一般的非根本的 , 其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的 社会利益是否重要。因此 ,违反公共政策与违反法律是 2个联系 又有区别的概念 ,违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共 政策时 ,是可以强制执行的 [ 17 ]1302132。比如 , Eastern Expanded Metal Co. v. W ebb Granite & Constr. Co. 一案中一个建筑公司与 一个未成年人签订了建筑合同 ,从而违反了关于不得与未成年人 订立合同的强制性规定。但该建筑承包商订立该合同时并不知 道另一方是未成年人 ,法院认为 ,强制执行该合同 ,让另一方就已 经完成的工程向该承包商支付报酬并不违反这个州的公共政 策。① 不法约定之契约 ,依普通法原则应属无效 ,但有些契约若无 效 ,必导致不公平。以下情形之不法约定并不无效 : (一 )双方当 事人无违法之故意。如 W augh v. Morris一案。② 本案被告向原 告租用货轮从法国之 Trouville地方 ,运送法国干草至英国伦敦 , 并在英国某港口卸下 ,当被告指示原告船长于英国之 Dep tford Creek处卸草时 ,当地议会通过法令 ,禁止所有法国产之草料在该 地卸下 ,因法国干草内含病媒。被告被迫再令原告船长开至他 75胡智勇 :私法自治与国家强制 ① ② 1995Mass. 356, 81N. E. 251 (1907)。 (1873) , L. R. 8Q. B. 202; A. G. Guest, Anson’s Law of con2 tract, (26 th ed. 1986) at. 3432344。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 地 ,将此批草料出售。原告向法院要求被告支付船舶延滞费用。 被告主张在英国 Dep tford Creek卸下货物违法而无效 ,被告无责 可言。法院判决时认为 ,双方在事前及事后均无违法之故意 ,契 约有效 ,被告败诉。 (二 )仅有一方当事人违法之故意时。如 Ho2 man v. John son案 , ①原告将若干茶叶售于被告 ,在法国敦克尔克 港口交货 ,原告因知道被告意图将茶叶偷运入英国 ,故原告并未 参与此项走私活动。原告于法国交货后 ,向被告要求货款 ,被告 则以走私茶叶至英国为犯法行为 ,主张契约违法而无效。结果法 院判决原告胜诉。理由为原、被告交易完成地为法国 ,在此阶段 , 应当尚未进行走私 ,自不发生契约违法。 (三 )契约之约定可分 时 ,视情况合法之部分为有效 ,非法部分无效 [ 15 ]。 3　我国法律强制规定与无效民事法律行 为关系之重构 无论是大陆法系国家还是英美法系国家 ,违反法律之强制性 规定均不完全导致法律行为无效 ,其在立法和司法中均有大量例 外 ,以最大限度地维持私法自治。从我国纵向之立法与司法实践 比较 ,国家强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看 ,我 国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉 ,在实践中也产 生不少问题。对我国无效法律行为制度之走向 ,法律强制对民事 法律行为的影响有必要在理论、制度与实践中深入细化。 311　价值定位。生产力的发展呼唤契约自由和私法自治 ,市场 经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我 们 ,凡是民商事活动比较自由的 ,社会经济发展一般就比较好 ,而 限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自 由的角度看 ,国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面 ,自 由从来都是相对的 ,必然有一个度的问题。个人是自私的 ,个人 利益的最大化往往侵害公共利益 ,客观上需要国家干预。其次 , 民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益 ,国家也有义 务为其提供法律保护。总体上说 ,法律对涉及公共利益和特定之 私利益之保护时 ,乃有强制规范之必要。在此前提下 ,则应最大 限度保证契约自由和私法自治。 312　法律强制形态分析。法律强制分别指向行为能力、意思表 示真实、行为内容合法、行为内容不违反社会公共利益和公共道 德、法律行为成立要件等方面 [ 14 ]1862193。《民法通则 》第 55条对 民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内 容三方面 ,法律对民事法律行为的规制可据此分析。 31211　主体之强制。在自然人的行为能力上 ,各国均规定无行 为能力和限制行为能力所为行为的一般法律效果和例外 [ 18 ]。在 法律对主体资格有特别之强制的情况下 ,民事法律行为效力问题 颇值得研究。 ①特别资格要求。尤其是在行政管理法律法规中 ,对某类民 事活动有特别的资格要求 ,而该资格是强制性的。如我国建筑法 规定禁止没有建筑活动资质或资质不够者承揽工程。但是 ,没有 建筑活动资质或资质不够者承揽工程完工 ,其所建工程质量合格 的情况下 ,合同是否无效 ? 承揽者是否可以主张合同权利 ? 我国 司法实践的做法是宣告该合同无效 ,承揽人只能得到评估出来的 成本价。然而工程质量合格的情况下 ,建筑法的立法目的已经达 到 (即保证建筑质量 ,维护公众安全 ) [ 19 ] ,因此也并没有拆掉所 完成的建筑。这样 ,对承揽人来说实际上是合同义务和合同结果 有效 ,合同权利无效 ,导致矛盾与不公平 ,故对此类案件有不同之 判决。如最高人民法院 ( 2001 )民 - 终字第 101号民事判决。② 又如法律对从事某些中介活动的主体资格有特别要求。律师法 规定 ,没有取得律师资格证书的人员 ,不得为牟取经济利益从事 诉讼活动或辩护业务 ;我国城市房地产管理法规定 ,房地产中介 机构应当向工商行政管理部门申请设立登记 ,领取营业执照后 , 方可开业 ;德国《营业条例》规定不动产中介人必须具备营业许可 证 ,如此规定均为法律强制。以前 ,德国联邦最高法院在类似的 非法从事职业活动的案件中 ,如非法提供法律咨询和非法提供劳 动中介服务等 ,认定合同无效。德国联邦最高法院新近判决认 为 ,《营业条例》要求不动产中介人必须具备营业许可证的规定并 不妨碍中介活动在私法上的效力 ,并认为其在经济上产生了积极 的效果 ,因而确认该中介行为有效 [ 20 ]489。根据德国联邦法院另 外一项判决 ,如果一个建筑手工业者违反手工业条例的规定 ,没 有在手工业薄卷中登记 ,则其订立的合同并非仅因其没有登记而 无效 [ 20 ]4892490。而我国某市新近的一项判决对类似情况的合同 效力进行了否决 :某留学中介机构按约为某人完成出国事宜 ,但 因该机构未取得营业许可证 ,法院判决该中介无效 ,并 不得主张合同权利。而对于农村村镇建房者 ,国务院《村庄和集 镇规划建设管理条例》要求取得村镇建筑工匠资格证书 ;据《建设 工程质量管理条例》,从事住宅房屋室内装饰装修工程的也应具 备资质条件。凡不具备该从业资格要求的 ,司法实践的做法大多 是宣告合同无效。这种做法不仅不符合社会生活实际 (我国农村 建房基本上无村镇建筑工匠资格证书 ,城市住宅房屋装修绝大部 分是个体手工业者所为 ) ,并将单方从业资格要求对民事法律行 为效力的影响过分扩大。 ②职业限制。如我国律师法规定 ,律师不得同时在两个律师 事务所执业 ,在担任各级人大常委会组成人员期间不得执业 ;国 家公务员不得经商。倘若当事人违反这些强制性规定而执业、经 商 ,其代理合同 ,是否有效 ? 德国联邦最高法院认为 ,如 85 重 庆 工 学 院 学 报 ① ② (1916) 2. K. B. 482案件。 最高人民法院民一庭编 ,曹建明主编《民事审判指导与 参考》2002年第 2卷。永州市建设委员与陕西省房屋建筑工程公 司、肖放时建设合同案中 ,肖放时作为个人与永州市建 设委员下属机构签订工程施工合同 ,承包了部分土石方、道路、公 厕等工程。工程完工后 ,双方对工程款达成一致 ,后因拖欠工程 款而起诉至法院。湖南省高级人民法院和最高人民法院没有判 决个人承包工程无效 ,并且依据诚实信用的原则主张合同权利。 但该判决未能被各级法院参照。尽管有很少部分法官依据诚实 信用的原则按约定价款判决 ,但大多数法院与法官仍判决无效。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 果一名税务顾问以营业中介人的身份从事活动 ,那么他所订立的 中介合同并不因《税务咨询法》第 57条第 4款禁止税务顾问从事 任何形式的营业活动而无效 [ 20 ]490。法国大审院也曾经为一个案 件的判决苦恼不已。某地法院的一个执行官 ,为了自己的个人利 益而从事了一件中介商 (掮客 )生意。对这样一个违背了法律规 定的行为。一方面可以肯定的是 ,如果法院认为法律应该阻止一 个法院的执行官谋取私利时 ,则法院可以通过判决宣告此人索取 佣金的请求无效的方法来达到这一目的。但是另一方面人们也 必须考虑到这一点 :执行官从事的法律禁止此种行为 ,是否已经 达到了“公职人员惩戒法 ”规定的法律责任的程度。对此法律上 还存在着疑问。对此案件似乎可以这样考虑 :公职人员惩戒法规 定的法律责任一般来说是为那些比较严重的公职人员的过错规 定的 ,因此该案的处理应该根据具体情况判断 ,比如除去该执行 官因为自我营利行为获得的好处后 ,再看看此案应该的判处。还 应该考虑的是 ,法律首先应该保障的是司法执行官“职业的尊严 ” 而不是其合同伙伴的利益 ,因此在其合同伙伴不必支付所谓的 “中介费”的情况下 ,这个执行官还是应该得到他对于自己的职业 来说是受之有愧的钱。尽管出发点不同 ,法国大审院最后认为该 执行官与委托人订立的合同有效 ,承认了此法院执行官索要佣金 的请求权 [ 8 ]。 通常 ,如法律仅对一方提出要求 ,而不是对双方当事人的强 制性时 ,该强制规定并不影响民事法律行为的效力 [ 9 ]592。在英 国也有相似的案例 :在约翰船运有限公司诉约瑟夫 ·兰克有限公 司一案中 ,法院判决认为 ,在船长违法超载的情况下 ,船东仍然有 权利要求货主支付运费。① 31212　民事法律行为内容之强制。内容上的强制包括禁止为一 定行为和必须 (应当 )为一定行为 ,即不作为和作为之强制。如食 品公司卫生法禁止生产经营有毒有害等食品 ;消费者权益法规定 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费 者不公平、不合理的规定 ,或者减轻、免除其损害消费者合法权益 应承担的民事责任 ;担保法规定定金不得超过主合同标的额的百 分之二十 ;国家机关不得为保证人 ;学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事业单位、社会团体不得为保证人 ,其公益设施不得抵 押 ;所有权使用权不明或有争议的财产不得而知抵押 ;建筑法禁 止工程二次分包等。必须为一定行为 ,如纳税、公司清算、建设招 标、分包许可等。法律强制的形态与强度根据不同情况又有区 别。 ①法律禁止。如刑法所禁止的犯罪行为 ,治安管理处罚条例 所禁止的严重违法行为。由于此类法律禁止的行为具有社会危 害性 ,如作为民事行为的标的该行为一般为绝对无效 ,如买卖毒 品的约定 ,扰乱公共秩序的约定等。在此情况下合同被宣告无 效 ,双方没有任何合同权利可言。 ②法律限制。很多法律强制性规定是对某种民事法律行为 的条件的限制 ,而不是完全禁止行为本身。例如 ,我国城市房地 产管理法第 37条规定 :下列房地产 ,不得转让 : (一 )以出让方式 取得土地使用权的 ,不符合本法第三十八条规定的条件的 ; (二 ) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房 地产权利的 ; (三 )依法收回土地使用权的 ; (四 )共有房地产 ,未 经其他共有人书面同意的 ; (五 )权属有争议的 ; (六 )未依法登记 领取权属证书的 ; (七 )法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 第 38条规定 :以出让方式取得土地使用权的 ,转让房地产时 ,应 当符合下列条件 : (一 )按照出让合同约定已经支付全部土地使用 权出让金 ,并取得土地使用权证书 ; (二 )按照出让合同约定进行 投资开发 ,属于房屋建设工程的 ,完成开发投资总额的百分之二 十五以上 ,属于成片开发土地的 ,形成工业用地或者其他建设用 地条件。转让房地产时房屋已经建成的 ,还应当持有房屋所有权 证书。该强制性规定并非禁止以上房地产的转让 ,而是在一定程 度和一定条件下对转让作限制。对违反以上规定的 ,以前的司法 实践中一般认定为无效 ,但近年来有缓和的趋势。如共有房地 产 ,未经其他共有人书面同意转让的 ,现在司法实践中多数按照 物权登记的公示公信力和善意第三人的理论主张买卖有效。对 未依法登记领取权属证书的房地产的转让 ,只要具备处分权利 , 一般也认为是有效的。因为此类强制性规定之目的并不是禁止 房屋的买卖 ,而是为了保护特定当事人的权利。对以出让方式取 得的土地使用权的转让 ,法律限制条件是投资额达到 20% ,法律 强制之目的是遏制“抄地皮”而非禁止土地使用权的流转 ,目前的 做法基本上是凡不具备此条件的转让行为无效 ,但企业若正当取 得土地使用权后无力再投入的情况下 ,限制转让就使企业无法自 救 ,因而这种限制是不合理的。近来我国城市房地产管理法这些 强制性规定遭到了司法界一定程度的反对 [ 22 ] ,而逐渐转向物权 行为限制说和附履行条件说。 ③强制作为。法律上的强制作为很多是出于行政管理或公 民义务之目的 ,违反相关强制性规定对民事行为的效力影响更应 具体分析。如 ,当前私人房屋买卖中少报成交价格逃税的现象普 遍 ,由于违反了税法依法纳税的强制性规定 ,该买卖行为是否无 效 ? 显然该公法上的违法行为不足以导致该买卖合同无效。但 是在另外一种情况下 ,如税务中介机构与纳税人达成的逃税协议 就是无效的 ,因为该行为本身是违法的。这种理解在德国也得到 认同 [ 20 ]4952496。我国城市房地产管理法规定“商品房预售人应当 按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部 门和土地管理部门备案 ”,这条规定原本就是行政管理规定。但 是 ,商品房预售合同凡是没有备案登记者 ,以前一律被法院宣布 无效。另外 ,没有遵守该法对书面要求的合同也被宣告无效。这 种情况在《合同法》及相关司法解释颁布后才得以改变。最高法 院正确地指出 ,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续的强 95胡智勇 :私法自治与国家强制 ① St. John Shipp ing Corp. V. Joseph Rank L td. ( 1957) 1Q. B. 267. © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 制并不影响合同的效力。① 按照台湾学者陈自强的观点 ,行政法 上的目的不是规整当事人之间的私法生活关系 ,若无强有力的理 由 ,不应轻易判决契约的行为无效 [ 13 ]。 ④公序良俗。之所以要讨论公序良俗的问题 ,盖因为民事法 律行为之公序良俗的要求也是法律的强制性规范 ,从某种程度上 说是法律强制深层次的理由。1804年的法国民法典第 6条规定 , 个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。德 国民法典第 138条的规定 ,违反善良风俗的法律行为无效。日本 民法典第 90条规定 ,违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。 我国《民法通则》第 7条规定 :“民事活动应当尊重社会公德 ,不得 ⋯⋯扰乱社会经济秩序。”这里的社会公德和社会经济秩序也有 公序良俗的含义 [ 23 ]。由于公序良俗反映的是社会公共利益和基 本的道德伦理倾向 ,故认为违反公序良俗原则行为无效是适当 的。日本民法典甚至只规定了违反公共秩序和善良风俗的法律 行为无效之情况 ,而没有其他无效情形之规定。但当四川泸州市 某法院以违反公序良俗原则宣告对婚姻第三者的财产赠与无效 时 , ②被认为道德与法律的关系太近 ,公序良俗原则走得太远而遭 到学术界的批判与拒绝 [ 24 ]。国外的判例却是值得我们思考的 : 一个已婚的男子如果给他的情人做出赠与或者供养其生活的许 诺 ,或者将其作为人寿保险的受益人 ,或者将其作为遗嘱继承人 时 ,这种协议一般是有效的。如果该男子具有某种值得尊重的动 机 ,或者是在一段长期的共同关系之后为了保障该女子日后的生 活 ,或者是为了感谢她给予自己的支持、照料生活以及抚养等 ,从 而给予该女子物质性的报酬 ,则这种行为总是有效的。③ 313　法律强制性规定类型及对民事法律行为效力之影响 31311　公共利益强制规定和私人利益强制规定。法律强制性规 定按其目的可分为公共利益强制规范 ,私人利益强制规范 ,其对 民事行为效力的影响有很大的不同。公共利益强制规范旨在保 护公共利益 ,民事法律行为违反此类规定时通常无效。如淫秽广 告合同、走私买卖等。然公共利益的判断有时是形而上学的。 如 ,个人承包建筑工程在我国是禁止的 ,因为个人在立法者看来 是无法保证工程质量的 ,但现实生活中个人承包诸如土石方、家 庭装饰工程十分普遍 ,在工程没有质量问题时仍认定合同无效。 而私人利益强制规定旨在保护特定相对人利益 ,包括相对人和第 三人。对违反私人利益之强制性规定的行为不应一概认定为无 效。对损害相对方之情形 ,我国民法通则规定无效。而我国统一 合同法 ,德国、澳门、意大利、日本等国家民法典对此规定为可撤 销的行为 ,俄罗斯民法典规定为相对无效的行为 ,均正确地将选 择权交给了被害人。对于侵害特定第三人的行为之效力较为复 杂化 ,我国合同法的处理方法是简单规定为无效。有些行为 ,如 窥探他人隐私之约定 ,散发传单以诽谤他人之约定等 ,其行为明 显损害他人利益应为绝对无效尚可。但在另外一些情况 ,是否无 效与否交由第三人判断更尊重本人意志。例如 ,我国法律规定转 租应经出租人同意 ,工程分包必须经发包人同意 ,未经同意 ,司法 实践中均可主动宣告无效。此种做法与我国合同法无权处分制 度一道受到质疑 [ 25226 ]。而对工程分包必须经发包人同意的强制 性规定 ,近来在司法实践中被大量扬弃。台湾学者苏永钦认为 : 具有政策目的的特别民法 ,其强制性的规定是否具有强行性 ,从 而不得就权限规定再为调整 ,即应就该法的目的、管制的强度作 整体解释 ,比如土地法第 100条出租人不得收回房屋的规定 ,实 即限制租赁契约增列终止事由 ,目的在保护弱势的承租人 ,但若 双方嗣后合意终止 ,国家显然没有理由禁止 [ 11 ]。 31312　民事效力规定和行政责任规定。如上所述 ,我国台湾地 区“最高法院”将强行法规定区分为效力规定和取缔规定 ,对维护 民事活动自由具有十分积极的意义。对效力规定和取缔规定的 甄别 ,王利明教授认为 :第一 ,法律法规规定违反禁止性规定将导 致合同无效或不成立 ,该规定为效力性规定。第二 ,法律法规虽 然没有明确规定 ,违反禁止性规定将导致合同无效或不成立 ,但 违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益 , 也应属效力规定。第三 ,法律法规虽然没有明确规定违反禁止性 规定将导致合同无效或不成立 ,违反该规定若使合同继续有效并 不损害国家利益和社会公共利益 ,而只是损害当事人利益 ,在此 情况下 ,该规定就不属于效力规定 ,而是取缔规定 [ 27 ]。台湾地区 “最高法院”正确地区分了民事行为和行政违法的界限 ,为维护私 法自治寻找到了有力的法理。但由于效力规定和取缔规定的汉 语语义使人难以区分哪种行为的违法程度大 ,哪种行为应宣告为 无效 ,该理论基本上未被大陆司法实践所接受。笔者擅将其称为 民事效力规定和行政责任规定。 民事行为效力规定和行政责任规定的划分对民事法律行为 效力的正确认定具有重要意义。法律的强制性规定 ,相当部分是 来自行政法管理法律法规 ,很多并无导致民事法律行为无效的立 法本意 ,当事人违反该规定的法律后果是行政处罚而非导致民事 法律行为无效。这种行政责任替代的方式将公法行为与私法行 为适当分开 ,既使违法者受到惩戒 ,又不伤害民事活动自由与效 率。 31313　伦理性强制规定与技术性强制规定。民法是伦理性很强 的法律 ,即对善恶是非的道德标准性极强。立法首先关注法律的 伦理性 ,强制性规定与无效法律行为制度主要从伦理性出发的 , 本文中也主要从伦理的角度评价法律强制性规定对民事法律行 为的影响。但在某些技术性较强的法律部门 ,如票据法 ,其技术 性要求高于伦理性要求。技术性规定中的强制性规定重在效率 , 这些规定都不应当说是禁止性的 ,也谈不上社会危害性 ,但同样 导致票据无效。导致无效的技术性规定的规定层次应较高 ,并符 合商业惯例。那些不具有强烈伦理性规定的内容 ,应尽量避免无 06 重 庆 工 学 院 学 报 ① ② ③ 请见《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法 〉若干 问题的解释 (一 ) 》第九条。 详见四川省沪州市中级人民法院 ( 2001)沪民一终字第 621号民事判决。 法国最高法院民事审判厅 1980年 10月 22日的判决书 , 法国《最高法院公告》第 269号。 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 效的后果 [ 9 ]491。 31314　诚实信用原则与法律强制性规定。司法实践中经常遇到 的一个问题是恶意抗辩 ,即明知行为的违法性而为之 ,但若在该 行为无效对己方更为有利时主张自己的行为无效 [ 27 ]。诚实信用 原则在现代合同法和市民生活中具有十分重要的地位 ,而我国法 律行政法规的强制性规定又成为绝对无效的理由 ,冲突不可避 免。我国《民法通则》把企业法人超越其经营范围订立的经济合 同确定为无效合同。其结果使法院支持了越权订立经济合同的 企业法人背信弃义的行为 (它明知越权订立合同在先 ,当其无力 履行合同或履行合同对其不利时 ,为逃避承担违约责任 ,又以其 越权为由主张合同无效 ,显然是违背诚实信用原则的 ) ,导致大批 经济合同无效 ,有损交易安全 [ 28 ]。这种超越其经营范围订立的 经济合同为无效合同之强制性规定理所当然地被合同法和最高 人民法院所废弃。又如 ,当前在个人承包建筑工程的案件依据我 国合同法和建筑法之强制性规定是无效的。当事人在订立合同 时对违法事由