正当防卫在民法和刑法中的区别运用

[下转第 77页] [摘 要]正当防卫从性质来说是一种阻却违法的正当合 法行为。然而,由于民法与刑法、一般侵权行为与犯罪之间存在 的固有差异,决定了正当防卫在民法和刑法中的不同适用理念。 [关键词]刑法；民法；区别；正当防卫 正当防卫就其法理而言,是指在国家的公力救济无法满足 社会应对现时而呈紧迫之势的不法侵害的情况下,允许公民以 自己的力量有节制地打击、防御不法侵害人,来避免、制止不法 侵害的一种自力救济。我国刑法第 20条明确地:“为了使 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正 在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害 人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超 过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。”我国《民法通 则》第 128条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。 正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当 的民事责任。”相比之下,我国《民法通则》仅作了正当防卫及防 卫过当的相关责任规定,并未明确正当防卫的概念。这两部不 同的部门法规定的正当防卫是否是同一概念? 本文试图从民、 刑法的公私法属性差异入手, 比较分析正当防卫制度在民、刑 法运用中的区别。 一、正当防卫法律制度的产生和存在是民、刑法 发展的必然,且具有一定的同一性 民法与刑法是规范人们生存秩序的基本法,也是国家建立 统治的基础法律,鉴于民法、刑法固有的对权利的确认和救济 功能,属于权利救济性质的一种特殊情形———正当防卫,成为了 民法和刑法规定中的共有内容。正当防卫在民法、刑法上均具 有阻却违法这一质的共性,因而,我国现有的关于民法上正当防 卫构成条件的规定,基本套用了其在刑法上的相关标准。 二、正当防卫在民、刑法上运用的正当化理念不同 民法上, 强调其是一种针对不法侵害人行使的防卫权；而 刑法上,注重国家对排除社会危害性行为的评价，即违法阻却 事由成立与国家刑罚权行使的问题。 这一理念应成为正当防卫在民、刑法中立法和司法实践的 指导原则。 首先,民法与刑法是两种完全不同的部门法。通常我们将 刑法划入公法,而将民法划入私法。在调整上,民法以私权 神圣为原则,以权利为中心展开它的规范体系,通过对一方权利 的规定来明确另一方的义务,即以“允许”的调整方式为主。刑 法以维护统治和社会秩序为己任,以义务为中心规定行为人的 活动内容和国家行使刑罚权的界限,调整方式以“禁止”为主。 其次,民法特性决定了正当防卫在民法上是一种防卫权。 “防卫权的存在是为了使合法权益免遭危险,是救济性的权利。 民法一旦确认了人身权和财产权等权利,同时也就确认了救济 权。防卫权是由民法确认的,这就是防卫权的法律归属”。刑法 是民法与其他法律的保障法,“刑法在根本上与其说是一种特 别的法律,还不如说是对其他一切法律的制裁。刑法的这种性 质,决定了其是制裁性的,而不是授权性的。所以防卫权不可能 是刑法意义上的”。而刑法的公法性与特殊调整方法,使正当防 卫制度体现为一种动态评价过程。民法上的正当防卫是赋予公 民一种普遍与静态的防卫权。刑法上的正当防卫是国家对防卫 行为的评判, 是辨别排除社会危害行为成立与否的动态过程。 这是正当防卫在民、刑法上适用的根本区别。 三、正当防卫在民法和刑法上的不同构成要求 正当防卫在民、刑法上的区别运用,需要通过其在不同法 上的构成要求差别体现出来: （一）防卫动机不同。我国刑法对正当防卫的目的规定在刑 法第 20条第 1款中, 但民法通则第 128条对此没有做出明确 的规定。那么,我国民法、刑法中的防卫目的是否相同?民法上 , 防卫行为所针对的民事侵权行为人的主观恶性、人身危险性以 及行为本身的攻击性、杀伤力等较之于犯罪行为要轻,侵权行 为所造成的损害较小,尤其是财产损害。民法上应把防卫动机 限定在“为防卫自己或他人的权利为目的”,重点强调可保护的 个人利益。 （二）防卫起因不同。在刑法上,正当防卫的起因是包括一 般违法行为在内的广义的不法侵害。民法上正当防卫的起因是 民事侵权行为。这时似乎不好区分出民、刑法上正当防卫的防 卫起因。所以,只有在特定的条件下,才有区分不同防卫起因的 需要, 而这种需要被刑法的功能和调整方式做出了客观的回 答。另外,因正当防卫在民法上的授权性质及私法的法律调整 方法,根据私法的公平原则和权利不得滥用原则,需要对正当防 卫的防卫起因在立法上做出非常明确且严格的规定。 （三）防卫时机不同。民法上,正当防卫针对侵权行为实施, 侵权行为人的自身条件以及行为本身的危害性与犯罪行为相 比有明显差距,所以从平衡防卫双方利益、缓和矛盾等角度出 发,防卫应受“不得已”这一条件的限制。“在民法上,防卫是不得 已的,如果有条件和有能力通过非防卫的合法方式制止侵害行 为,不得实施正当防卫”。刑法上正当防卫主要针对犯罪行为实 施,犯罪的危害性相对大于侵权行为。因此,刑法上正当防卫时 机没有“不得已”的条件限制,却有“紧迫性”的要求。 （四）防卫限度不同。限度条件不同,是民、刑上正当防卫区 别的关键所在。刑法上正当防卫的限度条件由“必要限度”和 “是否明显超过必要限度造成重大损害”两部分构成。而《民法 通则》第 128条对正当防卫限度的规定还是“必要的限度”和 “造成不应有的损害”。这种民、刑法上对正当防卫的限度条件 规定的明显不同,是民、刑法的前述差异在正当防卫制度上的 必然反映。刑法上放宽了对防卫人的要求,极大地鼓励了公民 行使防卫权的积极性。而在民法上,将防卫限度限制在“必要限 度”内,明民法对正当防卫的严格控制,对于超过必要限度造 成了不应有损害的,应承担适当的民事责任。这是民法注重补 偿性,主张将权利恢复的具体体现,其归责原则为严格责任,这 正当防卫在民法和刑法中的区别运用 林 琳 （安溪县人民检察院，福建泉州 362400） 2010年 3月 （总第 233期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.3，2010 (Cumulatively，NO.233) 75 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! [上接第 75页] 地区 北京 天津 河北 山西 内蒙 辽宁 吉林 黑龙江 上海 江苏 浙江 安徽 福建 江西 山东 河南 第一因 子得分 2.88179 1.59173 - 0.01047 - 0.19953 - 0.21419 - 0.05231 - 0.30506 - 0.02008 3.83831 - 0.14914 0.25094 - 0.79734 0.01621 - 0.62192 - 0.1901 - 0.47212 第二因 子得分 2.55798 - 1.03327 - 0.12328 - 0.43686 - 0.62889 0.45484 - 0.06992 - 0.29106 - 1.26463 1.3557 0.87423 0.61782 0.35748 0.07688 0.95242 - 0.16715 分类结果 2 1 2 2 2 2 2 2 1 2 2 3 2 2 3 2 地区 湖北 湖南 广东 广西 海南 四川 重庆 贵州 云南 西藏 陕西 甘肃 青海 宁夏 新疆 第一因 子得分 - 0.26698 - 0.36079 - 0.56177 - 0.71331 - 0.26717 - 0.60569 - 0.48476 - 0.60967 - 0.5807 - 0.30172 - 0.34829 - 0.47926 - 0.09005 - 0.0227 0.14613 第二因 子得分 - 0.09922 - 0.05243 2.9434 - 0.0462 - 0.85731 0.82842 - 0.01568 - 0.70916 - 0.30853 - 1.50833 - 0.07715 - 0.58924 - 0.94582 - 0.958 - 0.83703 分类结果 2 2 3 2 2 2 2 2 2 1 2 2 1 1 1 特征根为 0.648，解释了总变异的 12.966%。因此对于原始的五 个变量指标提取两个主成分就已经足够。 选择两个主成分后，为了能够给出其合理的解释，进行进 一步的旋转。表 6即为旋转后的因子负荷矩阵。 表 6旋转后的因子负荷矩阵 Rotated Component Matrix(a) 从表 6的因子负荷矩阵可以看出，所有变量均对第一、第 二主成分有贡献，但是对第一主成分贡献最大的是人均 GDP 和城市化。因此第一主成分很大程度上反映的是经济发展水 平。对第二主成分贡献最大的是立法、律师率和法律专业毕业 生率，因此，第二主成分很大程度上反映了法律的发展水平。 二、根据因子得分情况进行聚类分析 上面的因子分析还可以得到两个反映各地区因子得分情 况的变量：FAC- 1、FAC- 2。运用 SPSS软件，根据各个地区关于 这两个变量的值将他们分成三类。 表 7各地区因子得分及聚类情况 表 7即为各省市根据因子得分进行的分类表，有各因子的 意义可以看出：第一类中的各省市，相对于其经济发展水平，法 律的完善程度有待提高，其中以上海最为明显；第二类中的各 省市法律的完善程度足以匹配其经济发展水平，；第三类中，相 对于法律的完善程度，经济发展水平偏低，其中尤其以广东最 为明显。 就以上实例而言，经济发展与法律发展一般在形式上具有 同步性，在逻辑上具有自洽性。经济发展了，法律亦随之发展， 为了与经济发展相契合，法律要适时进行立、改、废；法律发展 了，经济运行就有了保障，从而推动经济的可持续发展。然而， 经济发展与法律发展又具有不协调性。经济快速发展的同时， 法律发展却很缓慢。另外，法律的超前性有时并没有引导经济 快速健康发展。因此，各省市要重视本地区经济发展与法律发 展的平衡，在发展经济的同时要注重法律发展，在法律发展的 同时要引导经济发展。 [参考文献] 1.苏金明,傅溶化,周建斌.统计软件 SPSS for windows使用指南 [M],北京电子工业出版社. 2.朱景文.中国法律发展[M].中国人民大学出版社. 3.R ichard A.Johnson,Dean W.Wichern.实用多元统计分析[M].北京 清华大学出版社. [作者简介]张丽亚(1986—)，女，新疆大学数学与系统科学学院，精算 数学研究生；吴黎军，男，新疆大学数学与系统科学学院,硕导。 Zscore(¨ 立法) Zscore(律师率) Zscore(法律专业毕业生率) Zscore(人均 GDP) Zscore(城市化) Component 1 .268 .872 .808 .928 .933 2 .952 .370 .369 .206 .202 样“既有利于对因防卫过当而受损害的侵害人的保护,也有利 于对那些藉私力救济而滥用权利者进行惩戒”。 由于民、刑法上的正当防卫在防卫限度上存在重大区别, 二者在防卫过当问题上存在以下三种关系: 1、符合民法上正当防卫限度要求的防卫行为必然符合刑 法上正当防卫的成立条件。这种防卫行为不具有任何社会危害 性,完全是一种合法的正当行为,行为人既不承担刑事责任,也 不承担民事责任。 2、防卫行为虽然超过必要限度造成了不应有的损害,但并 未明显超过必要限度造成重大损害。这部分行为在民法上成立 防卫过当,是侵权行为,应承担民事责任,但并未构成刑法上的 防卫过当,不成立犯罪,不应承担刑事责任。 3、当防卫行为明显超过必要限度,造成重大损害时,既不能 成立刑法上的正当防卫,更不能成立民法上的正当防卫。防卫 人既要按刑法关于防卫过当的规定承担刑事责任。还要按民法 关于防卫过当的规定承担民事责任。 因民法与刑法的固有差异,使正当防卫在民法上的立法要 求、正当化理念以及构成条件上都与刑法的规定不同,。在司法 实践中,“关于正当防卫的民事判决较为少见”,这与其立法的滞 后与构成的严格有很大关系。今后,在明确正当防卫在民、刑法 上的不同适用原则的基础上,从民法的防卫权授予到刑法的刑 罚权对防卫过当的制裁,由正反两个方面保证了国家法律赋予 一个公民的紧急自救权利的区间。 [参考文献] 1.李万勤,张先中.略论防卫权[J].法学杂志,1998,（1）. 2.王利明.民法·侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993, 183. 3.刁其怀.民法上的正当防卫刍议[OL]·载中国民商法律网 - 民事 法学,访问时间: 2005- 12- 1. 4.王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].中国政法大学出版社 ,2001, 234. [作者简介]林琳，安溪县人民检察院。 77