公司的合并、分立等等

null第十一章 公司的合并、分立与组织变更第十一章 公司的合并、分立与组织变更null第一节 公司的合并 第二节 公司的分立 第三节 公司的组织变更第一节 公司的合并第一节 公司的合并一、公司合并概述 概念：公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。 公司合并可分为吸收合并和新设合并两种类型： null吸收合并（Merger），也称兼并，是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。例如1996年12月美国的世界第一大航空公司波音公司对世界第三大航空公司麦道公司的合并，具有76年历史的麦道航空公司在合并之后不再存在。null新设合并（Consolidation）是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。例如1998年国泰证券公司与君安证券公司的合并，原国泰证券有限公司和原君安证券有限公司不再存在，而成立一个新的公司——国泰君安证券股份有限公司。 公司合并与公司并购 公司合并与公司并购公司并购（Merger & Acquisition）是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为，它包括资产收购（营业转让）、股权收购和公司合并等方式，其中所谓“并”（Merger），即公司合并，主要指吸收合并，所谓“购”（Acquisition），即购买股权或资产。公司合并不同于公司的资产收购公司合并不同于公司的资产收购 资产收购是一个公司购买另一个公司的部分或全部资产，收购公司与被收购公司在资产收购行为完成之后仍然存续。null公司合并与资产收购的差别在于： 资产转移 债务承担 股东地位 法律后果 法律性质公司合并也不同于公司的股权收购公司合并也不同于公司的股权收购 公司的股权收购（Acquisition）是指一个公司收买另一个公司的股权，以取得控股权，收购公司和被收购公司在股权收购行为完成之后仍然存续。 公司合并与股权收购的差异在于： 公司合并与股权收购的差异在于： 主体不同 内容不同 法律后果不同 法律性质不同 合并的意义合并的意义在公司合并中，有积极合并者，也有消极合并者。 对于积极合并者，公司合并的意义主要在于：通过公司合并扩张公司规模，减少竞争对手，如美国波音公司和麦道公司的合并的直接目的就是为了增强美国飞机制造业与欧洲空中客车公司的抗衡；并且，通过合并还可以发展协作和多样化经营。 null对于消极合并者，公司合并的意义在于：通过合并与大企业合并，可以减少风险。此外，在公司无力经营时，可以通过合并，避免破产，避免付出高昂的解散和清算的费用，公司财产关系、股东关系概括地转移于存续或新设的公司，原有营业还可以继续进行下去，不至于突然停顿。 二、合并的方式二、合并的方式在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。null公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司的股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式 null以现金购买资产 以股份购买资产 以现金购买股份 以股份购买股份三、合并的程序三、合并的程序1、合并协议； 2、通过合并协议； 3、编制资产负债表和财产； 4、通知债权人和公告； 5、办理公司变更或设立登记；null第一百七十四条公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 问题：通知债权人问题：通知债权人未知的债权人 报纸公告 报纸？四、合并的法律效果四、合并的法律效果1、公司的消灭； 2、公司的变更或设立； 3、权利和义务的概括承受； null案例： 为解决三产问题，保险公司吸收合并的问题： 合并无效之诉问题： 合并无效之诉合并无效 合并协议无效 无效判决溯及力第二节 公司的分立第二节 公司的分立一、分立概述 概念：公司分立是指一个公司通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上的公司的法律行为。公司分立与营业转让（资产转让或资产剥离）的区别 公司分立与营业转让（资产转让或资产剥离）的区别 （1）内容不同：虽然两者存在共同点，即原公司都要将一部分资产分离出去，但是，在资产转让中，虽然转让方公司要将一部分资产转让分离出去，但是，转让方将因此获得对价，所以，转让方的资产总额不变，公司资产负债表中的所有者权益（包括股本）也不因此而变动，只是资产内部的科目发生变动；null而在公司分立中，原公司分离一部分资产后，不会获得对价，资产总额因此减少，所有者权益（包括股本）也因此减少。 null（2）对股东地位的影响不同：资产转让不会影响股东地位，影响的只是买卖双方公司的资产形态，而公司分立直接影响股东的地位，在派生分立中，原公司的股东对原公司的股权将减少，但是，相应地获得分立出来的公司的股权，在新设分立中，原公司的股东对原公司的股权因原公司的消灭而消灭，但是，相应地获得分立出来的公司的股权。null（3）法律性质不同：公司分立的本质是公司的人格的变化，而资产转让的本质是。 公司派生分立与转投资的区别公司派生分立与转投资的区别为清晰地说明问题，我们假设： A公司以100万元现金转投资出资设立B公司 A公司派生分立出B公司，B公司股本100万元 null两者的差别在于： （1）对资产负债表的影响不同：在转投资中，A公司的资产总额不变，变化的只是资产的形态，即资产科目内的现金科目减少，而长期投资增加；而在公司派生分立中，A不仅资产总额减少，并且所有者权益（包括股本）也相应减少； null（2）对股东地位的影响：转投资对于A公司的股东没有任何影响，但A公司则成为B公司的股东；而在公司派生分立中，原公司的股东对原公司的股权将减少，但是，相应地获得对分立出来的公司的股权。 二、分立的方式二、分立的方式派生分立，也称存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。 新设分立，也称解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。null有些国家和地区的公司法还规定了一种较为复杂的分立形式——合并分立，它指一个公司以其资产的一部分或分成若干份的全部资产，同另一个或几个公司的部分资产共同成立一个或几个公司。 三、分立的程序三、分立的程序1、作出决定和决议； 2、订立分立协议； 3、编制资产负债表和财产清单； 4、通知债权人； 5、办理登记手续；四、分立的法律效果四、分立的法律效果公司的变更、设立和解散 股东和股权的变动 债权、债务的承受公司分立前的债务的承担问题公司分立前的债务的承担问题　　 第一百七十七条公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 null2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》 null四、企业分立 第十二条 债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。 null第十三条 分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。 问题：合并与分立中的中小股东保护问题问题：合并与分立中的中小股东保护问题 异议股东回购请求权第三节 公司的组织变更第三节 公司的组织变更 公司的变更是指指公司设立登记的事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型（组织形式）、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称的变化。null而公司的组织变更是公司变更的一种重要形式。公司的组织变更是指在保持公司法人人格持续性的前提下，将公司从一种形态转变为另一种形态的行为。 null 无限公司变更为两合公司 两合公司变更为无限公司 有限公司变更为股份有限公司 股份有限公司变更为有限责任公司 三、组织变更的条件三、组织变更的条件 根据我国《公司法》第96条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司应当符合以下条件：null（一）应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。 （二）折合的股份总额应当相等于公司的净额产额。 （三）为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照《公司法》有关向社会公开募集股份的规定办理。 三、组织变更程序三、组织变更程序根据我国公司法的规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应遵循下列程序： （一）董事会拟订公司变更的方案 我国《公司法》第47条规定：董事会对股东会负责，制订变更公司形式的方案。null（二）股东会决议 变更公司形式将直接影响到股东的权益和责任，所以，变更公司形式的最终决定权在股东会，而不是董事会。《公司法》第38条也明确规定：股东会行使对变更公司形式事项作出决议的职权。《公司法》第44条规定，变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。 null（三）办理变更登记 有限责任公司变更为股份有限公司，除公司组织形式变更外，公司的诸多事项如资本、章程等也因此变更，公司应当依法向原登记机关办理变更登记。第十二章 公司的终止（解散）和清算第十二章 公司的终止（解散）和清算第一节 公司的终止（解散）第一节 公司的终止（解散）一、公司终止的概念和特征 终止 解散 成立 设立null二、公司终止的原因 null　第一百八十一条公司因下列原因解散： 　　(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； 　　(二)股东会或者股东大会决议解散； 　　(三)因公司合并或者分立需要解散； 　　(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 　　(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 null中华人民共和国企业破产法（2006）终止的原因分类终止的原因分类1、自愿解散：章程、股东会决议、合并分立 2、司法解散：人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 3、行政机关命令解散：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 4、破产 三、公司破产三、公司破产主要法律： 1986年 《企业破产法》 （适用于全民所有制企业） 1991年《民事诉讼法》 （适用于非全民所有制企业法人） 2006年《中华人民共和国企业破产法》破产原因破产原因第二条　企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 　　企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 申请人：债务人 债权人申请人：债务人 债权人第七条　债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 　　债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 　　企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。四、司法解散四、司法解散null　第一百八十一条公司因下列原因解散： 　　(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； 　　(二)股东会或者股东大会决议解散； 　　(三)因公司合并或者分立需要解散； 　　(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 　　(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。 1、司法解散适用：公司僵局1、司法解散适用：公司僵局适用条件： 1、公司经营管理发生严重困难： 公司僵局：公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪。null第一百八十三条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 null2、通过其他途径不能解决的， 3、持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司最高人民法院公司法司法解释二最高人民法院公司法司法解释二第一条　单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：   　　　（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；   　　　null（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；   　　　（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；   　　　 null（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 　　　股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。   2、司法解散之诉的被告与第三人2、司法解散之诉的被告与第三人　　第四条　股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。 　原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。理由：（最高法院答记者问）理由：（最高法院答记者问）问：股东请求解散公司案件被告应该是公司还是其他股东？ 答：鉴于解散公司诉讼案件性质上属于变更之诉，系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，属有关公司组织方面的诉讼，因此，股东请求解散公司诉讼的 被告应当是公司。null股东之间关于出资设立公司的协议随着公司的成立已经履行完毕，不存在解除设立协议的问题，因此其他股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。 考虑到解散公司诉讼案件，一是可能影响到其他公司股东的利益，二是基于有关调解工作尚需其他股东参与诉讼，因此，原告提起解散公司诉讼时应当告知其他股 东，或者由人民法院通知其参加诉讼，其他股东可以以共同原告或者第三人的身份参加诉讼。 3、司法解散之诉注重调解3、司法解散之诉注重调解  　　　第五条　人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。 null问：我们注意到，对于人民法院审理股东请求解散公司诉讼案件，司法解释特别提到应当注重调解。这是基于什么考虑？ 答：基于公司永久存续性特征，一般情况下，只要公司没有违反法律强制性规定，在其非自愿解散时，公权力机关应尽可能不去强制其解散。因此，在公司股东或董 事出现僵局时，只要尚有其他途径能够null解决矛盾，应尽可能采取其他方式解决，从而使公司免于遭受解散。这也是公司法之所以规定“通过其他途径不能解决”时， 股东才能诉请解散公司的原因。我们认为，即便股东依法诉诸于人民法院，法院仍有必要通过公权力的介入，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决股东之 间的矛盾。基于此，司法解释强调，人民法院在审理解散公司诉讼时应当特别注重调解。 3、判决的既判力3、判决的既判力　第六条　人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。 　　　人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 null问：司法解释规定，人民法院就是否解散公司作出的生效判决对公司全体股东具有法律约束力。为什么不是仅对参加诉讼的当事人具有法律约束力？ 答：人民法院就是否解散公司作出的生效判决对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的公司其他股东具有当然的既判力，其基础还是源于解散公司之诉系有关公司组织的 null诉讼本质。判决解散公司的，因公司解散事由的出现，公司必将进入清算阶段，最终因清算完毕而终结，该判决当然对公司和公司其他股东，甚至包括公司的董事、监事、高管人员和职工等均有效力；判决驳回原告股东的诉讼请求的，因人民法院对原告据以提起解散公司的具体事实和理由已经作出了生效判决，在其据以主张解散公司的事实和理由不能得到法院支持的情况下，根据一事不再理的原则，提起该诉讼的股东和公司的其他股东不能再以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司。 第二节 公司的清算第二节 公司的清算一、清算的概念与法律意义 公司清算是指公司解散或被宣告破产后，依照一定的程序了结公司事务，收回债权、清偿债务并分配财产，最终使公司终止消灭的程序。null法律意义： 1、清算期间，公司仍具有法人资格； 2、清算期间，公司的代表机构为清算组织； 3、清算期间，公司的权利能力、行为能力有所限制； null　187条 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 二、清算的分类二、清算的分类 任意清算与法定清算 破产清算与非破产清算 普通清算与特别清算null特别清算：公司自行组织清算 特别清算：政府部门或法院介入《外商投资企业清算办法》《外商投资企业清算办法》　第三条 企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。 企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。null新公司法184条 逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 三、清算组织三、清算组织清算组织，也称清算机构，清算事务的执行人。 香港：清盘官清算组织的成立和组成清算组织的成立和组成　　第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 null清算组的组成： 有限责任公司 股份有限公司null清算组织的职权职责 null　第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权： 　　(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； 　　(二)通知、公告债权人； 　　(三)处理与清算有关的公司未了结的业务； 　　(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； 　　(五)清理债权、债务； 　　(六)处理公司清偿债务后的剩余财产； 　　(七)代表公司参与民事诉讼活动。null　第一百九十条清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 　　清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 　　清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 四、清算程序 四、清算程序 1、清理公司财产； 2、通知、公告债权人并进行债权登记； 3、提出财产估价和清算方案； 4、分配财产；公告程序公告程序第十一条　公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 　　　清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 五、清算之诉（特别清算）五、清算之诉（特别清算）　第七条　公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。 　　有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：  　　　（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；   　　　null（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；   　　　（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。   　　　具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。   人民法院指定清算组成员人民法院指定清算组成员第八条　人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。 　　　清算组成员可以从下列人员或者机构中产生： 　　　（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；  　　　（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；   　　　null（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。 六、清算中公司的法律地位六、清算中公司的法律地位1、清算中的公司是否具有人格？1、清算中的公司是否具有人格？公司法187条3款： 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 null　司法解释 第十条　公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。   2、清算中公司的权利能力2、清算中公司的权利能力　《民法通则》第四十条：   法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 公司法187条3款： 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 3、清算中公司的代表机关3、清算中公司的代表机关第十条　公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。   　　　公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 七、实务问题： 七、实务问题： 1、吊销营业执照的法律后果 吊销营业执照是否意味公司法人资格的终止？ 公司注销登记 吊销营业执照后的诉讼主体资格问题2、未经清算而被注销公司的债务处理2、未经清算而被注销公司的债务处理 清算义务人null　第二十条　公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。null  问：实践中，公司解散不依法进行清算的现象非常突出，严重损害了债权人的合法权益。司法解释中对于依法负有清算义务的主体规定了其不适当履行清算义务的民事责任，是否就是针对的这一现象？   　　答：这个问题问得非常好，这是我们这个司法解释中的一个重要问题。在司法实践中我们发现，有相当数量的公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之null机逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序。我们对清算义务人及其怠于履行清算义务民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制。   　　根据公司法的规定，公司解散后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和null股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。清算义务人应当清算而没有清算时，应当承担相应的民事责任。对此，《公司法司法解释（二）》作了明确规定。规定清算义务人的民事责任，目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。如此规定除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。 问题3：问题3：在清算过程中，遗漏公司债权，公司注销后，股东是否可以主张该债权？ （北京一中院判决）null第二十三条　清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。   　　null　有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 　　　公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 第十三章 外国公司的分支机构第十三章 外国公司的分支机构第一节 外国公司分支机构概述 一、外国公司null外国公司国籍的确定 设立行为地主义 设立准据法主义 股东国籍主义 住所地主义对外国公司的承认对外国公司的承认一个外国公司要在东道国境内从事生产经营活动，必须决定是否对其作为法律上的权利义务主体予以承认。 设营业地 不设营业地 连续性交易 （营业） 非连续性交易二、外国公司分支机构的概念和法律特征二、外国公司分支机构的概念和法律特征概念：外国公司依东道国法律在东道国境内设立的从事生产经营活动的场所或者办事机构。与外国公司常驻代表机构的区别与外国公司常驻代表机构的区别 外国公司常驻代表机构从事非直接经营活动与外商独资企业的区别与外商独资企业的区别法律地位法律地位 1、不具有独立的法人资格； 2、对其经营活动不独立承担民事责任；null　第一百九十六条 外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。 　　外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。 外国公司分支机构是否可作为诉讼主体？外国公司分支机构是否可作为诉讼主体？ 属于诉讼主体中的“其他组织” 湖北省中行诉澳门南海公司案是否限制外国公司分支机构之外国公司的组织形式？是否限制外国公司分支机构之外国公司的组织形式？第二节 外国公司分支机构的设立第二节 外国公司分支机构的设立　　第一百九十三条外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 　　外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。 null　第一百九十四条外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。 　　对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。 　null　第一百九十五条外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。 　　外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。 null　　第二百一十三条外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。 第三节 外国公司分支机构的权利和义务第三节 外国公司分支机构的权利和义务权利：依法从事生产经营活动 合法权利受我国法律保护 　第一百九十七条经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。 null义务： 遵守我国法律，不损害我国的社会公共利益第四节 外国公司分支机构的撤消和清算第四节 外国公司分支机构的撤消和清算　第一百九十八条外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。