违约责任

违约责任的归责原则、违约行为的形态 　　 　《法》　第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 　　第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 　　（一）违约责任的概念与特征 　　违约责任，指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不适当所应当承担的责任。当事人违反合同义务，对方请求其承担违约责任时，当事人所负担的第一性义务（合同义务）转化为第二性的义务（违约责任）。根据当事人违约行为的具体形态以及对方当事人的选择，违约方承担违约责任的具体方式并不相同，承担违约责任的具体方式称为违约责任的形态。 违约责任具有下列特点： ①违约责任的承担以合同有效存在为前提。如果合同不成立、无效、被撤销，纵使当事人因过失给对方造成损害，也不发生违约责任，应通过缔约过失责任或者侵权责任解决。 ②当事人具有违约行为是其承担违约责任的要件。只要当事人没有全面而适当地履行其负担的合同义务，又无法定或约定的抗辩事由，即应承担违约责任。双方当事人均违约的，应当各自承担相应的违约责任。违反的合同义务不仅包括主给付义务，还包括从给付义务和附随义务。 ③违约责任具有相对性。除非法律另有规定，违约责任只能在合同当事人之间发生，不涉及第三人。 ④违约责任可以由当事人约定。当事人可以事先约定违约责任的损害赔偿数额或者计算方法。当事人也可以通过设定免责条款限制或者免除其责任。 ⑤违约责任仅为是财产责任。根据我国现行法，违约责任不包括精神损害赔偿。 　　（二）违约责任的归责原则 　　《合同法》颁布前，我国民事立法对违约责任采用过错归责原则。《合同法》第107贯彻“契约必须严守”的方针，改变过去的做法，对违约责任采用“无过错责任原则”。因此，原则上，承担违约责任不要求违约方具有过错。不过，《合同法》分则的部分条款采用了“过错责任原则”，对于少数合同中的特定违约行为，违约方具有过错是其承担违约责任的前提条件。在无偿委托合同、无偿保管合同、赠与合同中，受托人、保管人、赠与人承担违约责任甚至要求其具有故意或者重大过失。 　　一言以蔽之，违约责任原则上采用无过错归责，例外地采用过错归责。 　　1.违约责任原则上适用无过错责任原则。立法依据是《合同法》第107条。需要注意的是：采用无过错归责原则的结果之一是，法定的免责事由只有不可抗力，债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。 2.例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则。需要注意的是：过错责任仅仅适用于法律明确规定的某类合同中的“特定”违约行为，而不是某类合同中的“所有”违约行为。立法依据是《合同法》分则条文的明确列举： ①赠与合同：《合同法》第189、191条。（189.【赠与人责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。190.【附义务赠与】赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。） ②：《合同法》第222条。（222.【租凭物的保管】承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。） ③加工承揽合同：《合同法》第265条（265.【材料的保管】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任 ④客运合同：《合同法》第303条第一款。（303.1【对行李的赔偿责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。） ⑤多式联运合同：《合同法》第320条（320【托运人的损害赔偿责任】因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任）。 ⑥保管合同：《合同法》第374条（374【保管物的毁损灭失与保管人责任】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任）。 ⑦委托合同：《合同法》第406条（406【受托人的损害赔偿责任】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。） 　　（三）违约行为的形态 　　违约行为形态，简称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的划分。根据《合同法》第107、108、111条的规定，违约行为包括以下形态： 　　1.预期违约。预期违约包括明示毁约与默示毁约。在发生预期违约时，非违约方有三个救济渠道：①主张违约责任，无需等待履行期届至。②解除合同。③等待合同履行届至后，要求对方实际履行，如对方仍不履行，则预期违约转化为实际违约。 （1）明示毁约。指在履行期届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态。 明示毁约的构成要件是： ①债务履行期尚未届至。 ②明确肯定地向对方表示履行期到来后将不履行合同义务。 ③表示不履行合同的“主要”义务。 ④无正当理由。 （2）默示毁约。指在履行期届至前，债权人有确切的证据证明，在合同履行期届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。 默示毁约的构成要件是： ①债务履行期尚未届至。 ②一方当事人以行为表明其将不会履行合同义务。例如，特定物买卖合同的出卖人又将该特定物出卖给第三人，并已经交付或者办理过户登记，所有权已经转归第三人。再比如，提供劳务的合同、或者以特殊的技能、才干的提供作为给付标的的合同，履行期届至前债务人丧失劳动能力或者丧失提供该技能、才干的能力，并且该状态将持续至履行期到来的。又比如，一方有证据证明对方具有《合同法》第68条规定的四种情形，中止履行后，对方拒绝或者不能提供相应的担保的。 ③一方须“有证据证明”对方的行为表明其将不履行合同义务。 ④以其行为表明将不履行合同义务的一方不提供履行担保。 　　2.实际违约。债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。一旦债务履行期届至，债务人未履行债务或者履行债务不适当，无须经债权人催告，即构成违约，此即所谓“期限代人催告”。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不完全履行三类。 　　（1）拒绝履行。又称不履行，指指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。 　　（2）迟延履行。包括：①迟延给付，又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务。②迟延受领，指债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领。 （3）不完全给付。不完全履行，指债务人虽有履行行为，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。不完全履行的进一步分类存在较多争议，多数教科书将其分为：①部分履行。②瑕疵履行。 　　（三）违约责任形态、实际履行　 《合同法》第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 　　第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 　　（一）法律上或者事实上不能履行； 　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。 　　第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 　　（Ⅰ）违约责任的形态 　　违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specific performance）。②采取补救措施（修理、更换、重作、减少价款或报酬）。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。 　　（Ⅱ）承担违约责任的构成要件 　　决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。 　　1.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。 　　2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。下面略作说明：①采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。②实际履行要求继续履行可能或者可行。③损害赔偿要求另外两个构成要件：（a）受有损失；（b）违约行为与损失之间具有因果关系。 　　（Ⅲ）实际履行（★★★） 　　实际履行，又称继续履行，指债务人违反合同义务时，应当依照另一方的请求依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上，实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务，但在本质上，违约方承担的实际履行义务，乃对其违约行为承担的违约责任。 　　1.金钱债务的实际履行。 　　根据《合同法》第109条的规定，请求债务人对金钱债务（支付价款或报酬）承担实际履行的违约责任，具有一定的特殊性，即无论在何种情况下，只要债务人未履行支付金钱的义务，另一方就有权请求其实际履行。换言之，金钱债务不发生“履行不能”，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任，不受《合同法》第110条的限制（除非债务人破产）。 2.非金钱债务的实际履行。 债务人未全面、适当履行非金钱债务的，只要债权人请求债务人继续履行，债务人即应承担实际履行的责任。但下列三种情形除外： 　　（1）法律上或者事实上不能履行。①法律上不能履行的。例如，债务人破产；债务的诉讼时效期间届满；合同成立后因为法律的修改或者政府的禁令，使合同标的物成为禁止流通物（出版物成为“禁书”）。②事实上不能履行的。例如，作为合同标的物的特定物灭失或者毁损不能修复的。 　　（2）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高。①债务的标的不适合强制履行。例如，提供劳务的合同（包括演出合同、授课合同），因不适合强制执行，如果债务人不能或不愿履行，债权人不能请求实际履行。此外，从合同的性质来看，对于一些基于人身依赖或信任关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果违约方不愿继续履行，对方不宜请求实际履行。②履行费用过高。可从两个方面考虑，一是，如果实际履行会造成较大的损失和浪费，在经济上不具有合理性，可以认定为履行费用过高。如为履行合同专门进口一台设备，花费的代价远远超过合同的价额。二是，如果履行需要的时间过长，也不适合实际履行。 　　（3）债权人在合理期限内未要求履行。此时，债权人请求实际履行有违诚实信用原则。 　　3.需要注意的问题。①实际履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用，但不能与解除合同的方式并用。②实际履行与可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价的，实际履行时恰遇政府调整定价的，可以适用《合同法》第63条规定的价格制裁条款。 　　（四）违约损害赔偿、违约金 《合同法》第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 　　第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 　　第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 　　第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 　　第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 　　第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求减少的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。　 《合同法解释（二）》 第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 　　第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 　　第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 　　（Ⅰ）违约损害赔偿（★★★） 　　违约损害赔偿，指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依据法律和合同的规定应承担损害赔偿的责任。违约损害赔偿可以和其他任何一种违约责任并用，但是并用后，违约方支付的数额不得超过因违约给对方造成的损失总额。 　　违约损害赔偿，分为约定损害赔偿和法定损害赔偿。《合同法》第114条第一款允许当事人约定损害赔偿的数额或者损害赔偿的计算方法。没有约定损害赔偿的，则适用《合同法》第113条规定的法定损害赔偿。 　　法定损害赔偿根据其功能的不同，分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。《合同法》以补偿性损害赔偿为原则，惩罚性损害赔偿仅限于法律明文规定的情形。目前，只有《消费者权益保护法》第49条、《商品房买卖合同解释》第8、9、14条和《食品安全法》第96条规定了惩罚性损害赔偿。 1.违约损害赔偿责任的构成要件。 其构成要件有四：①违约行为；②非违约方受有损害；③违约行为与损害之间具有因果关系；④没有免责事由。 　　2.补偿性损害赔偿 　　（1）完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第一款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失。指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失。主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。可得利益的赔偿应当限制在严格的范围内，可得利益必须符合两个条件：第一，具有一定的确定性，即根据一般的交易惯例、市场情况等因素衡量，非违约方具备实现可得利益的现实基础和条件，仅仅因为违约行为而不能取得（“万事具备只欠东风”）；第二，必须具有可预见性。 　　（2）补偿性损害赔偿的限制 　　①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　　②减损规则。根据《合同法》第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 　　③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨出”。 　　3.惩罚性损害赔偿 　　惩罚性赔偿责任的承担，须有法律的明确规定。目前法律规定了三种情形[1]，违约方应当承担惩罚性损害赔偿责任： 　　（1）经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任 　　《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 根据该条适用惩罚性赔偿有两个条件： ①合同的一方是消费者，另一方是经营者。因此，如果购买商品或者接受服务的不是消费者，而是经营者（比如厂家与商场之间的买卖合同），不适用双倍赔偿。 ②经营者实施了欺诈行为（欺诈的认定以《民通意见》第68条的规定为标准）。因此，如果经营者没有实施欺诈行为，或者经营者虽然实施了欺诈行为，但消费者没有陷入错误（比如“知假买假”），此时不构成《民通意见》第68条规定的欺诈，也不能适用双倍赔偿。 　　还需要注意的是：经营者承担的惩罚性赔偿的计算标准是消费者购买商品的“价款”或者接受服务的“费用”的“两倍”。也就是标的额的两倍。本质上，赔偿总额是两倍，但增加赔偿的数额不是两倍，而是一倍（在补偿性赔偿之外，增加了一倍的赔偿）。 　　（2）房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。 根据《商品房买卖合同解释》，房地产开发企业在销售商品房的过程中，具有下列六种行为之一的，商品房的购买人有权主张已付房款两倍的惩罚性赔偿。 对此需要注意四点： ①消费者购买商品房受到欺诈的，不能依据《消费者权益保护法》第49条的规定主张双倍惩罚性赔偿； ②该惩罚性赔偿仅适用于房地产开发企业与购房者之间的房屋买卖合同，如果房屋的出卖人不是房地产开发企业，则不适用； ③该惩罚性赔偿的双倍，不是合同标的额的双倍，而是已付房款的双倍，这是其与《消费者权益保护法》第49条的不同之处。 ④本质上，赔偿总额是两倍，但增加赔偿的数额不是两倍，而是一倍，因为购房人有权请求返还已付房款及利息，然后再请求不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 　　《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类： 　　①在第一类中，商品房买卖合同是有效的，但购房人不能取得房屋，因此有权解除合同，并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。 　　《商品房买卖合同解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： 　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； 　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。” 　　②在第二类中，商品房买卖合同是无效、效力待定的，购房人不能取得房屋，有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。 　　《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： 　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； 　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； 　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。” 　　③在第三类中，房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积，并且误差超过了3%。对此需要注意两点：①交付的房屋虽然小于约定面积，但误差在3%以内的，只有违约责任，没有双倍惩罚性赔偿；②交付的房屋面积大于约定面积的，没有双倍赔偿的问题。 　　《商品房买卖合同解释》第14条的规定，出卖人交付房屋的实际面积小于合同约定的面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还给买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。例如：甲房产公司与乙签订的商品房买卖合同约定的房屋面积为100平方米，每平米的价格为1万元，乙一次性支付了购房款。后经有关部门鉴定，甲交付房屋的实际面积为94平方米。本例中，误差比为6%，首先，甲企业应返还多收的3平米的价款及利息（3万元及利息）；其次，对于多收的另外3平米的3万元价款，甲公司应当双倍返还，即返还6万元（3万元×2=6万元）。 　　（3）生产或者销售明知不符合食品安全标准的食品的十倍惩罚性赔偿 　　《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。” 　　①适用条件：（a）责任主体是食品生产者和食品经营者。经营者包括食品流通环节的经营者和提供餐饮服务环节的经营者。（b）权利主体是消费者。非消费者购买不符合食品安全标准的食品的，只能主张补偿性损害赔偿，无权主张十倍的惩罚性赔偿。（c）生产者生产了不符合食品安全标准的食品，或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品而销售的。因此生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任，且仅限于故意销售。（d）消费者因为不符合食品安全标准的食品遭受人身、财产损害。 　　②责任的适用：（a）生产者与销售者（经营者）承担不真正连带责任。即受害人既可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，可以向生产者追偿；属于销售者责任的，生产者赔偿后，可以向销售者追偿。（b）生产者或者销售者不仅应当赔偿受害人在财产、人身上遭受的实际损失。在此之外，再赔偿价款十倍的赔偿金。这里是一个“货真价实”的十倍赔偿责任，这一点与《消费者权益保护法》第49条不同，与《商品房买卖合同解释》有不同。 　　（Ⅱ）支付违约金 　　违约金责任，指在违约发生后，违约方作出的独立于履行行为以外的金钱给付。按照违约金适用的依据，违约金分为约定违约金和法定违约金。《合同法》颁布之前，部分法律如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》规定了法定违约金。《合同法》改变了以往的立法例，没有规定法定违约金。因此，我国合同法上的违约金大多属于约定违约金，需要当事人事先约定违约金条款。目前，有些部门规章规定了法定违约金（常见于金融、电信服务合同）。 　　1.违约金责任的成立。违约金责任的成立需要两个条件：①合同有效存在且约定了违约金条款（或法规规定了法定违约金）。②发生违约行为。可见，违约金责任的成立不以违约造成损失为前提条件。损失的大小，只是调整违约金数额的考虑因素。 2.违约金责任的适用。 ①当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能在违约金责任和定金责任中选择一种主张，不能同时主张。需要注意的是：如果对方选择适用违约金条款，收受的定金应当作为不当得利返还，不能“不了了之”。 ②支付违约金不能代替实际履行。违约方实际履行后，如果对方要求其支付违约金，只要违约金的数额并非过分高于造成的损失的，违约方应当继续支付违约金；反之亦然。 　　3.违约金数额的调整。 　　根据《合同法》第114条第二款的规定，约定的违约金“低于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金“过分高于”造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以“适当”较少。对此应当注意以下内容： 　　①《合同法解释（二）》第27规定：“当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。这一规定的内涵是，人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，法院才可以调整。 　　②违约金的数额“过分高于造成的损失的”，可以请求适当减少。对此应当注意：（a）所谓“过分高于造成的损失”，一般指违约金超过造成损失的30%。（b）此时，应当减少多少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 ③违约金的数额低于造成的损失的，可以请求予以增加。 对此应当注意： （a）增加后的违约金以不超过实际损失额为限。也就是说，因违约造成的损失是增加的上限，不能突破。 （b）增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。也就是说，法院可以综合考虑违约人的过错程度、履行程度、损失的大小等因素决定增加的数额，即使增加后的数额比实际损失的数额低，非违约方也不能另行主张损害赔偿了。其法理基础在于：当事人事先约定的违约金数额如果比实际损失低，则违约金的性质为“补偿性违约金”，此种违约金相当于履行之替代，支付此种违约金之后，便不能要求违约损害赔偿了（《合同法解释（二）》第28条规定的这一乍看之下很难理解，“吹皱了一池浑水”，其反射效果无异于鼓励人们事先约定高于实际损失的违约金，因为事先约定的高于实际损失的违约金属于“惩罚性违约金”，违约金支付后，还可以请求实际履行和损害赔偿，当然惩罚性违约金过高的话，也可以请求适当减少。）。 　　例如：甲、乙签订的合同约定，一方违约后应当支付违约金10万元。现在因甲违约，给乙造成损失20万元。此例中：①如果乙起诉请求法院增加违约金的数额，法院增加后的违约金数额不能超过实际损失20万元这一上限。②但是，法院也不是非增加到20万元不可，因为增加多少还需考虑过错、履行程度等因素。③假设法院决定将违约金增加到16万元，则乙无权另行主张4万元的损害赔偿。因为其违约金在性质上属于“赔偿性违约金”，违约金之外，不得主张损害赔偿。 　　 [1]2007年出台的《法》为了更好地保护劳动者的合法权益，对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同，以及故意不与劳动者签订无固定期限劳动合同的违法行为，规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性赔偿制度。由于其不属于民事责任，此处不表。 3