性骚扰法律界定刍议

性骚扰法律界定刍议 性骚扰法律界定刍议 ?学术前沿 i{l;?J占j1L金 2012?02(上) 性骚扰法律界定刍议 杨艺红 摘要随着因性骚扰引发的纠纷El趋增多,如何对其加以界定成为必须解决的现实问题.本文通过对国外立法的比较 考察以及《中华人民共和国妇女权益保障法》修订前后该问题在我国司法与理论层面的现实变迁,提出应着力于司法层面, 在明确行为构成要素基础上,构建一个评判行为的体系,并据此对性骚扰予以界定. 关键词性骚扰法律界定司法 作者简介:杨艺红,河南科技大学应用法学研究中心主任,法学博士. 中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)02-266?02 一 ,?眭骚扰界定:以美国为例的域外考察 20世纪6O,7O年代,随着美国妇女解放运动的兴起,对性别 平等和性别歧视问题的探讨逐渐深入,并进入法学研究领域.同 时,美国民权运动中一系列保障弱势群体的法案颁布也为这一概 念在美国的产生奠定了社会基础.最早对性骚扰进行系统论述 的学者凯瑟琳?麦金侬认为:性骚扰是指处于权利不平等条件下 强加于人的讨厌的性要求,其中包括言语的性暗示或戏弄,不断 送秋波或做媚眼,强行接吻,以解聘雇员相威胁,提出下流的要求 并强迫与其发生性关系..为了保护妇女,维护其工作权利,美国 立法首先将"性骚扰"看作是性别歧视性下劳动人事行为的一种, 被严格界定在存在权力关系或者上下级关系的场所中.1964年 美国国会通过了《民权法案》,该法案虽然没有明确使用"性骚扰" 一 词,但已经包括有关在职场中对性别歧视的禁止性规定.其第 7篇第703(a)(1)款规定:雇主因种族,肤色,宗教信仰,性别或祖 籍族裔等缘故,未录用,拒绝录用或解除录用任何人员,或者在薪 酬,录用条件及条款或特权待遇等方面歧视任何人员属非法劳动 人事行为.1980年,美国平等就业机会委员会发布了《性骚扰指 南》,性骚扰"一词在美国官方文件中首次被明确使用,目的在于 帮助美国公司和公民了解作为性别歧视中的性骚扰这一表现形 式.其中第1604.11(a)款规定:基于性别的骚扰行为违反了《民 权法案》第七篇第703条的规定,在下列情况下,不受欢迎的性殷 勤,性宠爱要求以及其他性言行均构成性骚扰:(1)将承受上述言 行作为人员录用的明示或暗含条款或条件:(2)以接受或拒绝上 述言行为转移,做出涉及人员的劳动人事决策;或者(3)此类言行 的目的旨在无理干扰人员的工作绩效,或产生了类似结果,或者 此类言行使工作环境变得令人生畏,充满敌意或使人憎恶.第 1604.11(b)款还规定:在确定指称的言行是否构成性骚扰时,本 委员会将个案处理,对案卷作全面审查,综合考察案情的总体情 况.1986年美国联邦最高法院在审理MeritorSavingsBank,FSBv. Vinson一案中认为性骚扰系一种性别歧视,被害人可适用民权法 案第七条之规定而使其权益得到更多保护,并首次确认了交换利 益型和敌意工作环境两种性骚扰的基本类型.1991年,美国国 会在相关判例基础上,通过一项新的民权法案,以增加赔偿金额 的方式加大了对故意实施性男Ij歧视行为的制裁力度,并规定受害 人提起诉讼时有权要求陪审员参与审理案件.1993年在H.arrisv. ForkliftSystems,Inc.一案中美国联邦最高法院认为原告只要证 明行为对于合理人产生冒犯即可,不须证明其严重到对于其心理 安宁产生重大影响或对其造成伤害. 可以看出,在美国,"性骚扰"的概念是基于其自身文化传统, 生活方式和固有制度,从性别歧视视角将其理解为一种社会现 象,它不是一种涉及性别之间单纯涵盖"性"因素的行为,且被严 格界定在"工作场所"中被骚扰人个人"不受欢迎"和"敌意"的主 观感受,并给予了客观评判的尺度判,即:令"常人"感到不舒服或 敌意,其形式上包涵口头或文字传递的,视觉的感受以及各种不 受欢迎的色情行为.在司法层面,为了有效遏制性骚扰和加强打 击力度,同时减轻受害人的举证责任,美国联邦法院依据一系列 判例形成了诸多侵权法(包括对性骚扰行为民事责任的性 质,归责原则的适用,举证责任的分配,对惩罚性赔偿的适用等). 而行政机构(如平等就业委员会)和学界观点的指导也在与司法 的良性互动中,不断丰富其社会变迁下的内涵和外延,促进立法 的更新. 二,我国对性骚扰的界定:以《妇女权益保障法》的修改为分 水岭 (一)妇女权益保障法》修改之前 在《妇女权益保障法》修改之前,涉及性骚扰行为的立法在我 国《宪法》第38条得以原则性体现,即:公民的人格尊严不受侵 犯,禁止用任何对公民进行侮辱,诽谤和诬告陷害.部门法 中对性骚扰行为的规制首见于1979年《刑法》中的"流氓罪",并 于1986年,1994年修订的《治安管理处罚条例》中将其界定为以 "寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动".此外,《民法通 则》第lOl条也规定:公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保 护,禁止用侮辱,诽谤等方式损害公民的名誉.随着经济发展背 景下社会转型的加速,1992年的《妇女权益保障法》第39条规定: 妇女的名誉权和人格尊严受法律保护,禁止用侮辱,诽谤,宣扬隐 私等方式损害妇女的名誉和人格,这标志着我国对女性的立法保 护进入一个新的阶段.1995年北京第四次世界妇女大会之后, 性骚扰概念开始进入我国学界.而1997年新修订的《刑法》又进 一 步』Ju强了对公民人身权利,民主权利,特别是妇女人格的法律 保障,明确了强制猥亵,侮辱妇女罪等多项罪名.l999年,作为 辞条,"性骚扰"被上海辞书出版社出版的新版《辞海》首次收录, 释义为:"性骚扰是2O世纪7O年代出现于美国的用语.指在存 在不平等权力关系的背景条件下,社会地位较高者利用权力向社 会地位较低者强行提出性要求,从而使后者感到不安的行为.是 性别歧视的一种表现."此后,在最高人民法院颁布的《关于确定 i{I;lj占枉金 E)\ 2012?02(— 民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中进一步规定:公 民的身体权,人格尊严权受非法侵害的,有权向人民法院请求精 神损害赔偿.伴随"性骚扰"问题在社会和公众"视野"下的日益 凸显,自1998年,均有全国人大代表就该问题向全国人大提交相 关议案,使得对这一问题的立法成为另一引人争议的话题.同 时,学界对其研究也日趋热化,如有学者认为性骚扰是指违背当 事人的意愿,采用包括动作和言语在内的种种与性有关的挑逗, 侵犯和侮辱等方式,造成女性生理,心理损害或精神紧张的行为: 有学者认为,性骚扰是指违背他人意志向他人作出与性有关的言 语,要求或者举动.0 2001年7月,陕西省西安市3O岁的国企职员童女士向法院 起诉,指控上司对其进行了性骚扰.经过近两个月审理,作为我 国首例进入诉讼程序的性骚扰案件,法院最终以没有足够证据证 明性骚扰事实存在,驳回了原告起诉.但该案引发的社会和司法 效应却是积极地,其"连锁效应"在随后2003年3月北京雷某因 受上司骚扰被迫辞职,并以侵犯名誉权为由提起诉讼,2005年11 月重庆女教师文静状告所在学校校长长期对她进行性骚扰,2005 年9月上海市一名女患者以性骚扰为由将上海市一家三甲医院 及其一位骨科医生告上法庭,索赔5万元精神损失费等案件中得 以显现.但从判决结果看,立法缺位再一次成为"障碍",类似案 件中大多以原告的败诉而告终结. 可以看出,《妇女权益保障法》颁布之前,"性骚扰"在很大程 度上是一个"公共话题",在我国更多的是于社会层面被学界与公 众所探讨和关注,对其研究和界定更多的涉及社会学,伦理学,妇 女学,心理学等学科,在法学领域并没有其准确的定位.在2000 年最高院发布的《民事案件案由规定(试行)》明确的三百种民事 案件案由中,类似案件均以侵犯名誉权予以立案. (二)《妇女权益保障法修改之后 2005年l2月1日新修订的《妇女权益保障法》将性骚扰首 次纳入规范,明确禁止对妇女实施性骚扰.受害妇女有权向单位 和有关机关投诉.对妇女实施性骚扰,构成违反治安管理行为 的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚, 也可以依法向人民法院提起民事诉讼.随之,上海,辽宁,湖南, 天津,山西,陕西,广西等省市先后颁布了《实施(中华人民共和国 妇女权益保障法)办法》,其"亮点"主要表现在试图对性骚扰予以 更为细化的解读.如明确了语言,文字,图像,电子信息,肢体行 为五种性骚扰的形式;强调了单位的责任.规定单位有义务采取 措施防性骚扰;公安机关,人民法院应受理反性骚扰的请求.受 害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚或依法 向法院提起民事诉讼.但整体上,这些规定依然过于宽泛,未就 "性骚扰"的构成,归责,立案,举证,对受害人的赔偿等一系列问 题作出细化规定,操作性明显不强,使得法院在立案,判决中无章 可循的局面继续存在.而这一时期,学界关于性骚扰的讨论也日 渐深入,主要有侵害人格尊严权,侵害名誉权,侵害身体权,侵害 性自主权,侵害其他人格利益等观点.其中,侵害人格尊严权认 为:性骚扰首先是一种民事侵权行为,并使其与刑事犯罪严格区 别开来;其次是一种侵犯人格权的行为;其次,它是侵犯他/她人 人格尊严权的民事侵权行为.而根据2001年《最高人民法院关 于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对人格权 ?学术前沿 的规定,使得这一观点似乎在司法层面有了明确的依据. 2008年6月,国内第一起因性骚扰被处以刑罚的出现, 四JlI省成都市一人事经理因"性骚扰"被高新区人民法院判处5 个月拘役.但在该案判决书中,"性骚扰"一词始终未予出现,判 决的依据是《刑法》第237条第l款:"以暴力胁迫或者其他方法 强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役." 而2009年3月,广州市萝岗区人民法院认定某企业日籍主管侵 害中国员工的行为构成性骚扰,判定该日籍主管书面道歉并赔偿 3000元,此案成为直接依据《妇女权益保障法》判决的经典案例. 可以看出,《妇女权益保障法》在2005年的修订成为"性骚 扰"全面进入立法,并积极尝试对其以界定和规制的开始,单在司 法层面,依旧没有形成具有可操作性的规则体系. 三,性骚扰的界定:以行为构成要素为判断标准 (一)行为的主观目的 性骚扰应包含行为主体的性要求或者涉及性的意图.即实 施行为的主观方面必须出于明显包含性意识的目的,在与受害人 主观意愿相违背的情况下,实施与性有关的语言和非语言行为, 而这种行为也必须是为被侵害人所不欢迎,不愿意,不接受的. (二)行为的外在方式 首先,性骚扰的外在行为虽然十分宽泛,但应是非暴力的,包 含与性有关的内容;其次,方式既可以是外在的形体动作,也可以 是语言,文字,图像,电子信息,且具备可观察性,可描述性的特 征.如收到骚扰短信,电子邮件,纸条,录音,录像,照片等. (三)行为的环境场合 性骚扰行为的环境场合应区分为工作环境性骚扰和公共环 境性骚扰.工作环境性骚扰中的"工作环境"不仅指工作的场所, 而且还包括与工作内容有关的其他空间,场合,如出差地,旅馆, 饭店等.对于工作环境性骚扰还可以参照美国立法细分为:条件 交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰.前者是指领导或上司明示 或暗示以性方面的要求作为员工或求职者取得职务或丧失职务 或变更其劳动条件的交换.后者是指同事或上司关于性方面的 言语或行径给受害者造成了敌意的,不友好的或污辱性的工作环 境. (四)行为的对象 性骚扰主体既包括女性,也包括男性;既包括异性之间,也包 括同性之间,且应具备一定的性心理与性能力.责任年龄应以满 l6周岁为直.而性骚扰行为的侵害对象不应有性别差异与年龄 限制. (五)行为的后果 鉴于立法层面无法就性骚扰的情形做出穷尽规定,赋予法官 一 定的裁量权就成为必然的选择,即在证据基础上,无论行为是 否给受害人造成有形的利益损失,法官将遵循一个正常的,理智 的,智力健全的人对性骚扰在心理与生理上的常识性判断作为某 一 行为是否造成性骚扰后果的标准.同时,这一处理方式在效果 上也会适当减轻原告的举证责任. 注释: ?目世伦.美国女权主义法学述论.法律科学.1998(I).第82页. ?唐灿.性骚扰在中国的存在.妇女研究论丛.1995(2):李珍.我【II件骚扰?题的现 状及其法律思考.中央政法管理于部学院学报.2000(6). 267