共有

考点3诉讼时效的适用范围、要件及法律效力   一、诉讼时效的适用范围     诉讼时效的适用范围，是指哪些权利应适用诉讼时效。通说认为诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权(如Nk7、人身权)，也不适用于形成权(如撤销权、解除权)。具体而言，又分以下几种情况：     1．此处所称的请求权，首先是指债权请求权，包括基于之债的请求权、基于侵权行为的请求权、基于元因管理的请求权、基于不当得利的请求权以及防卫过当、避险过当的赔偿请求权。     2．对于物上请求权，有学说认为应细分为不同情况：因物权受到侵害而产生的请求权，从法理上看，排除妨碍请求权、消除危险请求权、物权确认请求权，依其性质应不适用诉讼时效，而返还财产请求权、恢复原状请求权应受诉讼时效的约束；但是，已登记的物权所产生的物上请求权，不宜因时效而消灭。      3．对于人身权请求权，基于身份关系所产生的请求权(如离婚请求权、解除收养关系请求权、扶养请求权等)，不适用诉讼时效；人身权受到侵害所产生的停止侵害、消除影响请求权，只要侵权行为仍在持续，也不应受诉讼时效的限制，而损害赔偿请求权因属于债权请求权，所以应适用诉讼时效。      4．对于侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的侵权行为，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在知识产权的权利保护期间内，停止侵害的请求权也不应受诉讼时效的限制，损害赔偿请求权适用诉讼时效，但起算有所不同。     5．还有一个例外的情况是，根据《民通意见》第170条的，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。   二、诉讼时效期间届满的法律要件     1．须有请求权的存在。 2．有怠于行使权利的事实。    3．怠于行使权利状态持续存在达到法定期间。   三、诉讼时效的法律效力   1．胜诉权消灭。即诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利。因此诉讼时效完成的债权虽不能强制实现，但可以作为被动债权用来抵销债务。     2．实体权利不消灭。诉讼时效届满，实体权利不消灭，债权人对于债务人自愿履行的债务，仍享有受领保持力，债务人履行义务后，不得请求返还。     3．权利人不丧失起诉权。即当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理；受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。     4．法庭审理不得主动适用诉讼时效。   【注】诉讼时效期间届满后，义务人作出愿意履行的意思表示或者在债权人的催款通知上签字或盖章，应视为其放弃了时效利益，对原债务进行承认。该债权债务因此回复强制履行的效力，即使义务人不知时效期间届满的事实，也不得以不知诉讼时效期间届满为由主张诉讼时效的效果。 例解   2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5％的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。(2004，卷三，第82题)     下列关于合同解除的说法．何者正确?     A．乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效    B．乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效     c．乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定     D．乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定     [答案及解析]c。考查合同解除与诉讼时效。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，甲乙闾没有约定合同解除权行使的期限，乙应当在经对方催告后合理期限内行使解除权，否则该权利消灭。这种因在法定或合理期限不行使权利而使得权利消灭的是除斥期间制度，并非是诉讼时效制度。合同的解除不适用于诉讼时效制度。 法条链接 《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》     171．过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。     《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》     153．当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明元中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。 考点4诉讼时效的期间及其起算 一、诉讼时效期间 1．普通诉讼时效期间：2年。 2．特殊诉讼时效期间：   特殊诉讼时效   相应的请求权 90日 海上货物运输产生的追偿请求权   《海商法》第257条   身体受到伤害要求赔偿的 《民法通则》第136条 出售质量不合格的商品未声明的(但因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，见《产品质量法》第45条)  延付或者拒付租金的 寄存财物被丢失或者损毁的   就海上货物运输向承运人的赔偿请求权 《海商法》第257条   船舶碰撞产生的追偿请求权 《海商法》第26l条 共同海损分摊的请求权    《海商法》第263条 2年 船舶发生油污损害的请求权 《海商法》第265条 环境污染损害赔偿 《环境保护法》第42条 4年 国际货物和技术进出口合同争议 《合同法》第129条 20年 即最长诉讼时效期间，不得中止、中断，但有特殊情况的，人民法院可以延长    《民法通则》第137条   二、诉讼时效期间的起算     1．从知道或应当知道权利被侵害时开始计算： (1)附条件、附期限的请求权，从条件成就、期限到来时起算； (2)明确履行期限的债权，从期满的次日起算；借款、买卖等合同约定分期履行债务的，诉讼时效从最后一期履行期届满之日起算； (3)无履行期限的债权，从债权人主张权利时起算，债权人给予对方宽限期的，从宽限期届满之日起算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 (4)以不作为为标的的请求权，从义务人有违反行为之时起算； (5)因侵权行为发生的请求权，从受害人知道有侵害行为和加害人之时起算；人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算； (6)国家机关及其工作人员职务侵权赔偿请求权，从国家机关及其工作人员行使职权时的行为被确认为违法之日起算； (7)海事争议中的诉讼时效期间起算点，依《海商法》的有关规定(参见后附“法条链接”)。     但是在上述各种情形中，如果是从一天中途开始的事实起算(如侵权)，因当天不足一天，为保障权利人能够切实行使权利，开始的当天不计算在诉讼时效期间之内；如果是从一天的零时开始(如债务履行期届满的次日)，则开始的当天计算在内。     2．从权利被侵害之时起算，只适用于20年的长期诉讼时效。 例解 1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的?(2005，卷三，第59题)     A．法院应当受理甲的起诉       B．甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求     C．法院应当判决乙停止侵权行为 D．甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算     [答案及解析]ACD。考查诉讼时效的适用。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”所以，对于在1999年7月时，甲发现乙在从事复制行为时，就应当请求乙停止侵害，但是甲没有这么做。超过两年，当时那个请求权就经过了诉讼时效，无法得到法律保护。但是，由于乙的复制行为事实上处在一种继续的状态，也就是说，事实上，乙是在不断的对甲的著作权进行着侵害。此时，甲就可以对在没有超过诉讼时效时受到的侵害提出请求，可以请求停止侵害，并且获得的赔偿数额自2004年5月8日起向前推算2年计算，因为，在这个时间甲对乙的侵害提出请求权还是没有超过诉讼时效的。另外，对于一个案件是否超过诉讼时效，法院不应在立案的时候不予受理，应当先受理，因为如果相对人并不以时效作为抗辩，此时，法院就应当正常审理案件。如果相对人提出超过诉讼时效的抗辩，法院可以驳回起诉。因此，对于本题，法院应当受理甲的起诉。 法条链接 《中华人民共和国民法通则》   第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。   第一百三十六条下列的诉讼时效期间为1年：   (一)身体受到伤害要求赔偿的； (二)出售质量不合格的商品未声明的；   (三)延付或者拒付租金的；   (四)寄存财物被丢失或者损毁的。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期问。     《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》     168．人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。     170．未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。      《中华人民共和国合同法》 第一百二十九条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。     《中华人民共和国海商法》     第二百五十七条就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。     有关航次租船合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。     第二百五十八条就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为二年，分别依照下列规定计算：     (一)有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算；     (二)有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过三年；     (三)有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。     第二百六十一条有关船舶碰撞的请求权，时效期间为二年，自碰撞事故发生之日起计算；本法第一百六十九条第三款规定的追偿请求权，时效期间为一年，自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。     第二百六十三条有关共同海损分摊的请求权，时效期间为一年，自理算结束之日起计算。     第二百六十四条根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算。     第二百六十五条有关船舶发生油污损害的请求权，时效期问为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。     《中华人民共和国环境保护法》     第四十二条因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。     《中华人民共和国产品质量法》     第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。     因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。     《中华人民共和国国家赔偿法》     第三十二条第一款赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。     《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》     第二十八条侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。 考点5所有权之善意取得 一、善意取得的概念   善意取得又称为即时取得，是指无权处分人转让标的物给第三人时，如第三人取得该物时出于善意，则该善意第三人一般可以取得标的物的所有权，原所有权人不得请求善意第三人返还原物。     二、善意取得的构成要件     1．第三人受让该不动产或者动产时是善意的。这里的善意，是指第三人在取得标的物时不知道或者不应当知道其相对人是无权处分人。判断是否善意的时间点是“受让标的时”。这里不要求第三人对出让人有权处分的确信，而是推定任何参加交易的第三人都具有这种善意，因为依据动产占有、不动产登记的权利推定效力，受让人对自己的善意不负举证责任，而由主张受让人非善意的人负举证责任。物权法对这种善意的保护，也是物权公示公信原则的体现。     2．善意第三人以合理价格受让标的物。受让人须基于民事法律行为而取得相应物权且须支付对价，且该民事法律行为具有财产交易的性质，即受让人须通过有偿交易行为取得。     3．转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。动产的善意取得中，由于存在多种交付方式，即现实交付、简易交付、指示交付、占有改定等，其中占有改定能否适用善意取得，则仍有争议。因为在占有改定情形下，受让人间接占有动产而仍由让与人直接占有，难以产生占有的公示性和公信力，亦无利于物的流转，在利益衡量上不宜承认占有改定有适用善意取得制度的效果。     4。转让人须对标的物没有处分权。如果转让人有处分权，则对受让人而言构成继受取得，不属于善 意取得。转让人无权处分包括没有所有权和所有权受到限制两种情形。     值得注意的是，下列动产不适用善意取得：①盗赃物；②拾得物、漂流物、失散的饲养动物；③埋藏物、隐藏物；④一般等价物。特别注意：遗失物原则上不适用善意取得制度，即使第三人从出卖同类物品的公共市场买得的，原所有权人依然可以通过向其支付相应价款而主张返还原物。埋藏物与隐藏物也适用上述规定。     此外根据《物权法》第106条第3款的规定，善意取得制度已经扩展到整个物权领域，以及特殊的权利领域：     《担保法解释》第84条：动产质权的善意取得；     《担保法解释》第108条：留置权的善意取得；     《票据法》第12条：票据权利的善意取得；     《技术合同解释》第12条第1款：技术秘密的善意取得。     三、善意取得的效力     受让人取得所有权，原权利人丧失所有权，只能要求无权处分人赔偿损失，而不能要求受让人返还原物。大多数学者认为，善意取得为原始取得，其法律效力由法律直接规定而产生，而不是基于转让人的权利而取得，因此原有权利上的限制，原则上归于消灭。但是，善意受让人在取得财产时，其知道或者应当知道该财产上的权利状况的，该财产上的原有权利不消灭。 例解 甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的?(2004，卷三，第7题)    A．奇石属遗失物，乙应返还给甲 B．奇石属无主物，乙取得其所有权 C．乙因加工行为取得奇石的所有权 D．丙可以取得奇石的所有权     [答案及解析]A。考查遗失物、善意取得。奇石本为甲所有，作为遗失物，其是甲不慎丢失的动产，并非是无主物。对于他人的遗失物，拾得人应当归还失主。乙不能基于先占取得有主物——该奇石的所有权。乙将该奇石配上基座的行为属于动产和动产的附合，即两个或以上的不同所有人的动产互相结合，非经毁损不能分离或分离在经济上不合理，而并非是加工，即一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。对于合成物的归属应当考虑各动产所有人财产的价值，区分主物与从物。对于奇石和基座而言，奇石自然是主物而基座是从物，该奇石应归所有人甲所有。乙不能取得该奇石所有权。     善意取得制度要求受让人必须是通过交换而取得财产，而不能是通过继承、赠与等无偿方式。对于丙而言，因其是无偿从无权占有人乙处取得奇石，不符合善意取得的条件，也不能取得该奇石的所有权。此时所有权人甲可以向无权占有人丙追索。 法条链接     《中华人民共和国物权法》     第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：     (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；     (二)以合理的价格转让；     (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。     受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。     当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。     第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。     《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》     第八十四条出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。     第一百零八条债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。     《中华人民共和国票据法》     第十二条以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。     持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。 考点6共有 一、按份共有的概念   按份共有亦称分别共有，是指共有人按照确定的份额对共有财产分享权利、分担义务的共有。按份共有可发生在自然人与自然人之问、法人与法人之间，也可以发生在自然人和法人之间。其特征主要是：     1．共有人在共有关系中享有的权利和承担的义务是以其在共有财产中一定的份额为依据的。     2．按份共有发生的根据是法律规定或当事人的协议。     根据《民法通则》第78条，《物权法》第94条的规定，按份共有的性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。这种份额，确定了各共有人对共有物享有权利和承担义务的范围，任何共有人都不能超出这个范围行使权利和承担义务 二、按份共有的内部关系     1．共有物的占有、使用、收益     各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。     根据共有物的本身性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时，应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。如果不能协商一致的，则根据对共有物的具体情况，在处分共有物或者对共有物作重大修缮时按照拥有共有份额三分之二以上的共有人的意见办理，共有人对共有物的任何意见都不得损害其他共有人的利益。     各共有人应当在其份额的范围内行使权利和承担义务，如共有人超过份额范围行使权利侵害了其他共有人的合法权益，则其他共有人可要求侵害人承担民事责任。   2．共有物的处分   共有人对按份共有物的处分包括两种：一是对其享有的份额的处分；二是对整个共有物的处分。   (1)按份共有人有权处分其份额。按份共有的共有人可以对其份额进行处分而不必征得其他共有人的同意，但如果共有人事先约定了处分限制而某一共有人违反了该合法的限制性约定的，应对其他共有人承担违约责任。按份共有人对其份额进行处分通常包括分出、转让、设定负担、抛弃等。     ①分出，指共有人将自己存于共有物的份额分割出去，退出共有。分出时，在不损害共有物的使用性能和其他共有人的权利的前提下，可以分出实物；否则只能由其他共有人作价补偿。     ②转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于共有人的份额具有所有权的效力，因此共有人可以转让其份额而不必征得其他共有人的同意，但是按份共有人在出卖其份额时，其他共有人享有同等条件下的优先购买权。因此，转让份额的共有人应在转让之际，将转让的意思和条件通知其他共有人。共有人的优先购买权在性质上，属于形成权。     【注】在共有人将共有的房屋出租或者出典后又转让共有份额的，其他共有人、房屋典权人、房屋承租人都有优先购买权，此时应依物权优先于债权的原则，优先权次序为：共有人>房屋典权人>房屋承租人。     ③设定负担。共有人可就其份额设定抵押权及质权，但设定质权时，须使质权人与其他共有人共同占有共有物。     ④抛弃。共有人抛弃其共有份额后，应由其他共有人取得。     (2)对整个共有物的处分。某一共有人或某部分共有人未得到全体共有人或拥有共有份额2／3以上的共有人的同意(明示或默示)而擅自处分共有物的，如果是事实上的处分，造成了共有物毁损的，其他共有人可要求其承担侵权责任；如果是法律上的处分，则构成无权处分，属于效力待定行为，其他共有人事后追认或者处分人取得处分权的，该行为有效，但如果第三人依善意取得制度取得共有物，则该处分行为给其他共有人造成损失的，处分人应承担赔偿责任。 三、按份共有的外部关系     1．共有人对于第三人的权利     各共有人对于外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权(例如，对于无权占有人可以请求返还原物，对于妨害共有物的行为可以请求排除妨害，等等)。任一共有人行使请求权，均可发生诉讼时效中断的效果。     2．共有人对于第三人的义务     在共有人与第三人发生的民事法律关系中，共有人义务的承担应当依第三人是否知晓共有人之问存在连带债务关系或者法律的明确规定来确定。如果法律规定或第三人知晓该义务在各共有人之间不具有连带债务关系的，则第三人只能请求各共有人依其份额承担义务；如果法律没有规定或第三人不知晓各共有人对该债务承担按份责任时，共有人应负连带义务或承担连带责任。 例解 甲、乙按20％和80％的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?(2005，卷三，第12题)     A．乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权 B．乙、丁有优先购买权，丙无优先购买权     c．乙、丙、丁都有优先购买权 D．丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权     [答案及解析]c。根据《民法通则》第78条的规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时．其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《物权法》第101条规定，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”因此，本题中的乙是享有优先购买权的。另外，我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”按照这条规定，似乎是应当由丙享有优先购买权，而丁与出租人甲和乙没有合同上的关系，不应当-g有优先购买权。但是，法律之所以规定承租人优先购买权这项权利，就是为了对实际使用房屋的租人的利益予以保护，所以，实际承租房屋的丁也应享有优先购买权。      四、共同共有的概念和特征     共同共有是指共有人基于共同关系，对共有物不分份额地享有权利，承担义务的共有。     与按份共有相比，共同共有具有如下法律特征：     l．各共有人对共有财产共同地、平等地享有所有权，没有份额之分，各人的份额只有在分割时才能确定。     2．各个共有人对共有财产享有平等的权利，没有权利大小的区分。     3．财产共同共有关系随着共同关系的解除而消灭。这里所说的共同关系包括共同劳动、经营、共同生活关系。如夫妻在婚姻关系存续期间和家庭成员共同生活期间所取得的收入，通常都是共同共有财产。     五、共同共有的内外部关系     1．共同共有的内部关系     共同共有的内部关系是共同共有的对内效力，是共同共有人之间的权利义务关系。共同共有人的权利体现为对共有物享有平等的占有、使用、收益、处分的权利，而义务体现为对共有物承担平等的义务。在共同关系存续期间，共同共有的各共有人不得请求分割共有物。因此，共同共有人也不能像按份共有人那样转让自己的潜在份额。共同关系终止，共同共有方消灭。     2．共同共有的外部关系     共同共有的外部关系是共同共有的对外效力，是共有人与第三人之间的权利义务关系，这种权利义务关系为一种连带权利义务关系。例如，共有物造成他人损害的，共有人应对受害人承担连带赔偿责任。      六、共同共有的类型     在我国的实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种：     1．夫妻共有财产。     2-家庭共有财产，即家庭成员在共同生活关系存续期间共同创造、共同劳动所得的财产；家庭共有 财产是以维持家庭成员共同的生活或生产为目的的财产，财产的所有权人是对该财产的形成做出过贡的家庭成员，没有贡献的家庭成员不能成为该财产的共有人。在家庭关系存续期间，共有人不分份额，共同享有所有权，任一家庭成员都不得随意处分属于家庭所有的共有财产。     3．共同继承的财产，即继承开始后、遗产分割前，数继承人对遗产享有共有权的财产。一般认为．这种共有是共同共有。     值得注意的是，共有人对共有物没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。     七、共同共有财产随共同关系的终止而分割     主要有下面几种情况：  1．夫妻离婚； 2．分家析产； 3．遗产继承。 法条链接 《中华人民共和国物权法》     第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。     第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。    第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。     第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。     第九十八条对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。     第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。     第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。     共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。     第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。     第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。     第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。        《中华人民共和国民法通则》     第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。     共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。     按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》     第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。     共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 考点7地役权 一、地役权的概念和特征   地役权是指为自己土地的便利而使用他人土地的权利。为自己便利而使用他人的土地，称需役地； 供他人土地便利而使用的土地，称供役地。地役权的特征在于： 1．地役权是存在于±地上的用益物权。  2．地役权是为需役地的便利而设定的用益物权。设定地役权的目的在于为自己土地的使用提供便利，以增加自己土地的效用，提高利用价值。  3．地役权具有从属性。即地役权不得与需役地使用权或供役地使用权分离而单独存在。  4．地役权是具有不可分性的物权。原则上，地役权是为需役地的全部而存在，也存在于供役地的全部之上，但如果依地役权的性质，其行使只关系需役地或者供役地的一部分，则地役权仅对该部分有效。    二、地役权的取得     根据《物权法》的规定，地役权的取得有以下几种方式：  1．依据民事法律行为而设定地役权。主要表现为根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权，双方应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记的不得对抗善意第三人。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定的地役权的情形。  2．依据民事法律行为而受让地役权。应注意的是：由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地使用权的让与共同为之，并亦应有书面合同。  3．依据民事法律行为以外的原因受让地役权。主要表现为继承取得。需役地权利人死亡时，需役地的权利由继承人继承，则根据地役权的从属性，该地役权亦当然由其继承人继承。     注意：应对地役权的从属性与非经登记不可对抗性结合掌握。即当负担有地役权的土地使用权转让时，若该地役权未经登记，土地使用权出让人又未告知受让人该负担情况时，则该受让人取得的土地使用权上不负担地役权。 三、地役权的内容  1．地役权人的权利     (1)土地使用。 (2)为附属行为。如汲水地役权，可以在供役地上取水；通行地役权，可以开辟道路。 2．地役权人的义务     (1)地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不至过分损害供役地的效用。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。     (2)地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。     (3)地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。  四、地役权的消灭     地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下是地役权消灭的几项特殊原因：     1．土地灭失。     2．目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。(例如汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。)     3．抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。但如果是有偿的地役权，地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的费用。     4．存续期问的届满或其他约定事由的发生。 例解  甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。双方为此约定办理了登记手续。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的?   A．甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定  B．丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿  C．若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任  D．甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力     『答案及解析]ACD。甲乙之间的合同是设立地役权的合同，而非对相邻关系的约定，故A项错误。甲乙之间的地役权合同已经办理了登记手续，产生对抗第三人的效力，故丁从乙处受让土地使用权时，同样承担了该土地使用权上附属的供役地的义务，丙从甲处取得房屋时同样取得了需役地的地役权，故丙有权禁止丁建高楼且无需对丁另行补偿，B正确。甲转让房屋与丙，题中没有交代甲丙之间任何关于眺望权的约定，故甲没有对丙承担违约责任的依据，C项错误。地役权本身并不因土地转让而失去效力，故D项错误。 法条链接 《中华人民共和国物权法》   第一百五十六条地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。   前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。   第一百五十七条设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：   (一)当事人的姓名或者名称和住所； (二)供役地和需役地的位置；   (三)利用目的和方法；   (四)利用期限； (五)费用及其支付方式； (六)解决争议的方法。   第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。     笫一百五十九条供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。     第一百六十条地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。    第一百六十一条地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 第一百六十二条土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。    第一百六十三条土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 第一百六十六条需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。  第一百六十七条供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 第一百六十八条地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：     (一)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；     (二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。 第一百六十九条已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。