做司法考试题目时 不要想太多

中科院2007年考博英语真 做司法考试题目时 不要想太多 　　说明：此文应该是05年的文章，收录此文的目的只是给大家一种做题的态度——想得太多不好，所以文中一些例子分析有可能并不符合目前的法律。 　　司法部在其官方网站内公布标准答案后，“异议专区”马上有了数千份对标准答案的质疑。应该承认，有些异议颇有道理；而有些答案不能讲是错误的，但至少目前在学术上尚存在争议；也有相当一部分异议是不正确的。但笔者感触良深的却是有一些异议让人想到了四个字：过犹不及。 　　1.司考试题中对“案情”的陈述范围，决定了考生的努力方向不是去探求被遗漏的事实，而只能从陈述的“案情”中搜寻出与“判案”有关的法律事实。 　　2.司法考试不是法学研究水平测试。 　　3.司法考试目前只是法律考试，考生在分析大部分的案例时必须牢固树立“考官因法设题，考生依题找法”的思维模式。 　　许多考生在司考中铩羽而归，不是因为做题时想少了，而是因为他们想多了。 　　例：2004年国家司法考试试题卷三第53题依我国法律规定，下列中可能发生留置权的有哪几种？ 　　A.保管合同 B.委托合同 C.加工承揽合同 D.行纪合同本题公布答案为ACD.我国担保法第八十四条规定：“因保管合同、、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物”。合同法第四百二十二条规定：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外”。因此，ACD项正确。 　　有考生认为，B项也正确。担保法解释第一百零九条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。该司法解释明确了除担保法第八十四条所列举的三种有名合同外，凡存在到期债权且债权人对动产的占有与债权发生存在牵连关系，皆可以行使留置权。 　　针对该异议，又有考生提出了对异议的异议。他们认为，留置权是担保法所规定的5种担保方式中最特殊的一种，留置权的行使务必慎重，所以担保法第八十四条第二款规定：“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”这一委任性规定虽为在除了保管合同、运输合同、加工承担合同以外其他合同中行使留置权留存了余地，但也明文规定了适用留置规定的其他情况必须由“法律”来规定。依立法法的规定，担保法解释单就其性质而言，不能认可它可以准用担保法第八十四条的规定。此外，行纪合同适用留置的规定，是合同法明文规定的，而合同法中第二十一章“委托合同”一章中没有受托人可以行使留置权的文字规定，相反，第四百零四条却规定了：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”。 　　两者孰对孰错，笔者在此不做过多评论。但笔者想说的是，有的考生依据担保法司法解释拐了几个弯来进行大胆推理，勇气固然可嘉，姑且不论结果到底如何，起码就费时费力，不如依法条的直接规定作答来得。 　　例：2004年国家司法考试试题卷三第33题甲、乙、丙、丁共有一轮船，甲占该船70％份额。现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元。如各共有人事先对此未作约定，则甲的抵押行为： 　　A.无须经任何人同意 B.须经乙、丙、丁一致同意C.须经乙、丙、丁中份额最大的一人同意 D.须经乙、丙、丁中的两人同意公布答案为A.笔者认为，该题公布答案的主要依据是海商法第十六条的规定。 　　有人认为选择A选项的依据应为担保法司法解释第54条。但笔者认为该条所规定的是，按份共有人只能以其所享有的份额设定抵押，否则无效。而本案中，只讲明“甲欲将该船作为抵押”，而未讲明“甲欲将自己在该船中所享有的份额作为抵押”，那么就不能轻率假设甲抵押的只是自己享有的份额。 　　公布答案后，有专家持不同意见。海商法第十六条关于船舶抵押的规定，属于特别性规定，只能适用海商法所说的“船舶”。而对于一般共有物来讲，对共有物进行处分、设定负担，必须得到全体共有人的同意。“船舶”不等于“轮船”。如本案中讲述的轮船并非进行海上运输的船舶，而是在内河、湖泊航行的小船或者吨位在20吨以下，则不应适用海商法的规定。因此，选B者是掌握了关于共有物的一般，正确答案应为B.公正地讲，此题的题干的确存在问题。但依据“依法设题”的老路子，笔者判断考官的出题初衷在于考查海商法第十六条，其理由如下：①特别性的规定往往是司考的重点。②笔者提醒考生注意法条中的数字。本题题干中有两个数字，一个是“70％”，它直接对应“三分之二以上”；一个是500万元，稍有常识的考生就知道它仅仅是一个干扰项，除非题干中交待了抵押物的总价值。循此关键数字“70％”，考生也应迅速判明，考官就在考海商法第十六条。因此，笔者认为该题固然存在瑕疵，但依本栏目中所讲授的技巧方法应选出答案A.至于选B者，则须煞费苦心、绞尽脑汁进行一番痛苦思索，且所选答案正确与否尚难有定论。