_公共利益_是什么_社会功利主义的定义及其宪法上的局限性

　 2005 年 1 月 5 日 　第 20 卷 第 1 期 　　　　　　　　　　　　　　　　 法 学 论 坛 Legal Forum 　　　　　　　　　　　　　　　　　 Jan. 5 ,2005 Vol. 20 No. 1 [文章编号 ]1009 - 8003 (2005) 01 - 0028 - 04 “公共利益”是什么 ? ———社会功利主义的定义及其宪法上的局限性 张千帆 (北京大学法学院 ,北京 100087) [摘要 ] 本文从论的个体主义出发 ,论证社会功利主义为“公共利益”提供了最恰当的定义。按照这种定义 ,“公共利益”就是 全部私人利益之和 ,而法律的基本目标就是个人利益总和的最大化。尽管如此 ,“公共利益”仍然很难准确计算 ,因而在很多情况 下———例如土地征收和城市拆迁 ,政府是否符合“公共利益”是通过制度决定的。由于代议制民主和功利主义具有天然联系 , 议会一般被认为是“公共利益”的最适当决定者。最后 ,议会代表的多数人利益可能和少数人权利发生冲突。在这种情况下 ,议会 权力及其所定义的“公共利益”必须通过宪政机制而受到限制 ,以避免侵犯宪法为所有人保障的基本权利。 [关键词 ] 公共利益 ;功利主义 ;民主 ;法治 ;宪政 [中图分类号 ] D921 　　　[文献标识码 ] A 　　　 [收稿日期 ] 2004 - 11 - 30 　[作者简介 ] 张千帆 ,政府学博士 ,北京大学法学院教授 ,主要研究方向为宪政学、政府学。 [基金项目 ] 国家社会科学重点规划项目。 Subject :What is“Public Interest”? The Utilitarian Definition and Its Constitutional Limitations Author & unit :ZHANG Qian - fan (Law School ,Peking University ,Beijing 100087 ,China) Abstract :This thesis apply a proper definition about Public Interest through the demonstration of utilitarian from the individualism of methodology. Ac2 cording to this definition , public interest is a sum total of all personal interest , the basic aim of law is a sum total maximum of all personal interests . Because public interest still could not be summed accurately through the way of above - mentioned ,so in many cases , such as land levy ,urban remove and government plan are all decided by system that judge whether they fit for public interest . Because the relation is intimate between representative sys2 tem and utilitarian ,congress is considered as a proper policymaker of public interest in general , however , the interest of the vast majority that is repre2 sented by congress could conflict with the rights of the minority . Under this circumstances ,congress power and public interest must be limited by consti2 tutionalism system , in order to avoid infringing the basic rights of all citizens that is ensured by constitution. Key words :public interest ; utilitarian ; democracy ; rule by law ; constitutionalism 一、“公共利益”作为法律追求的目标 　　“公共利益”一直是法学中最重要的概念 ,因 为无论在中国还是西方 ,也无论是在学说还是判 例上 ,它一直被作为一般法律所追求的基本目 标。①“法”之作为法治国家统治社会的公器 ,当然 只能追求对于社会大众而言“公共”的利益 ,而不 是任何特定私人 (譬如立法者或执法者自己)的利 益。困惑在于 ,社会是由一个个私人组成的 ,而他 们之间的利益又不完全一致 ,有时甚至发生不可 调和的冲突。既然我们在绝大多数情况下并不能 有意义地谈论“所有人的利益”,“公共利益”究竟 是指谁的利益呢 ? 大多数人的利益 ? 弱势群体的 利益 ? 不论将“公共利益”定义为什么 ,我们都会 面临一个基本难题 :如果“公共利益”被定义为一 个漫无边界、包罗万象的概念 ,那么它就完全失去 了法律意义 ;如果“公共利益”是确定并有界限的 , 那么又如何看待和“公共利益”对立的社会利益 ? 糟糕的是 ,我们在大多数时候只是将这个概念挂 在嘴边一带而过 ,但很少有人真正理解它究竟是 指什么并直面它所带来的困惑。 然而 ,“公共利益”作为一个法律概念必须发 挥其应有的作用。事实上 ,这也是中国宪法的明 确要求 ,因为在经过 2004 年修正之后 ,1982 年宪 法第 10 条第 3 款明确规定 :“国家为了公共利益 的需要 ,可以依照法律规定对土地实行征收或者 28　　　 　2005 年第 1 期 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 征用并给予补偿。”②类似地 ,宪法第 13 条规定 : “国家为了公共利益的需要 ,可以依照法律规定对 公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 根据宪法文本的显然含义 ,政府征收或征用土地 或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共 利益”为目的 ;只有“为了公共利益的需要”,政府 才能合宪地征收财产 ,而如果我们不能清楚地界 定“公共利益”的范围 ,上述宪法限定就失去了意 义。 在法学界 ,“公共利益”的界定产生了许多困 惑 , ③而引起这种困惑的部分原因在于我们对这 个概念的要求过于完美 ———既然它是所有法律追 求的目标 ,它自然应该是至善至美的 ;否则 ,岂不 有辱“法”和“法治”的名声 ? 但笔者以为 ,与其苛 求十全十美而使概念复杂得不可定义 ———至少不 同的人很难对其达成一致的理解 ,不如满足于一 个有局限甚至有缺陷的定义。至少 ,局限性意味 着这个概念具有确定的边界 ;至于缺陷则可以通 过其它方式补救 ,并不一定非要期望普通的法治 能解决全部社会问题。事实上 ,“法”并不是什么 完善的东西 ,法治也未必是至善的状态。根据美 国大法官霍姆斯 (Oliver W. Holmes) 的观点 ,法治 只是在没有更好选择的情况下 ,社会不得不采取 的一种统治方式 ,④“法”则只是立法者在其当时 的视野中认为社会效果最好的统一。立法者 可能会犯错误 ———即使由普选产生的立法者也不 例外 ; ⑤且即便不犯错误 ,具体法治的结果也未必 对每个人都是最好的 (尽管就长期来看 ,也许可以 论证法治几乎对于每个人都是最好的) 。既然对 法治不应怀有太多的奢求 ,我们对法治的目标 ———公共利益 ,似乎也应该采取同样慎重的态度。 因此 ,笔者主张为公共利益“减负”:就和不要 期望法治的结果十全十美一样 ,我们也没有必要 将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上 ;这 样的“聚宝盆”固然好 ,但它对于我们解决实际问 题并没有太大用处 ,通常只是引发一场徒然的概 念辩论 ,最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保 证学术争论的价值 ,我们只能满足于一个一般人 都能接受的有意义且可操作的定义 ,尽量避免让 概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。 二、驱除“公共利益”的魔幻 ———“公共”就是“私人”之和 　　作为一个法律概念 ,公共利益的重心在于“公 共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样 , “公共”是一个整体 (aggregate) 而非个体 (individu2 al)性质的概念 ,而许多的困惑便因此而产生了。 一旦脱离构成整体的个体之后 ,“公共”便可以通 过人的想象而无限夸大、膨胀和神化 ,最后不仅在 理论上产生难以自圆其说的悖论 ,而且在实践中 成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权 力的人可以利用“公共”的名义 ,堂而皇之地做出 伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。 因此 ,尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利 , 但如果解释不当 ,却可能受到“异化”而成为压迫 每个人的工具。 要纠正这种倾向 ,只有运用方法论的个体主 义 (methodological individualism) ,⑥让“公共”重新找 回其个体的根基。毕竟 ,宏观是由微观构成的 ; “公共”不是抽象的 ,而是由一个个实实在在的个 体构成的。既然公共是由个体构成的 ,公共利益 也是个人利益的某种组合 ,并最终体现于个人利 益———国防之所以是一国的“公共利益”,并不是 因为抽象的“国家”从中得益了 ,而正是在于这个 国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存 在超越个人的社会或国家一样 ,超越个人的“公共 利益”也同样是不存在的 ;否则 ,我们就堕入了无 法自拔的诡辩论陷阱。 公共利益究竟如何表达为个人利益呢 ? 可以 想见 ,表达的方式是多种多样的。但社会功利主 义 (utilitarianism) 提供了一种最简单的表达方式 , 也就是个人利益的简单叠加。从功利主义的角度 看 ,既然公共利益是具体法治的追求目标 ,法律就 是要实现个人利益之和的最大化。⑦功利主义的 这种定义未免失于简单 ,但它至少是一个在理论 上有意义并可操作的定义 (尽管准确测量实际上 仍存在极大的困难) ,且也很难设计出一个更合理 与简便的计算方式。⑧作为方法论个体主义的体 现 ,功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利 益都是公共利益的平等组成部分 ,从而有助于祛 除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的 形而上学幽灵。因此 ,虽然功利主义至今仍受到 不同学派的挑战 ,它一直是西方政治哲学和法学 的“正统”理论。目前颇为盛行的法经济学正是以 功利主义作为其理论基础的。 事实上 ,方法论个体主义和功利主义理论通 过转移我们的焦点 ,解决了我们原先遇到的“公共 　2005 年第 1 期 29　　　 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 利益”难题。我们原先的问题是 :什么是“公共利 益”? 在方法论个体主义者看来 ,这个问题几乎是 不可回答的 ,因为既然公共由个体构成 ,而法律很 少以同样的方式影响社会中的每个人 ,因而究竟 涉及到多少人才构成“公共”,往往是一个见仁见 智的程度问题。拆迁为市区经济发展带来好处 , 表明人数不确定的许多市民都将从中得益 ,但被 拆迁者却可能因补偿不到位而受到损害。在社会 利益相互冲突的时候 ,究竟社会中的哪一部分能 正当代表“公共利益”呢 ? 既然企业和被拆迁户都 是社会的一部分 ,它们都构成公共利益的一部分。 幸好 ,社会功利主义不要求我们回答这样的问题 , 而是将我们的问题转变为 :要决定是否应该拆迁 , 应当计算拆迁所带来的利益 (譬如企业发展给本 市居民带来的好处)和成本 (对被拆迁户造成的损 失或必须提供的补偿) ;只有利益高于成本 ,因而 拆迁后公共利益有所增加 ,政府才应该实施拆迁 计划。 三、谁来界定“公共利益”? 　　当然 ,明确了公共利益的定义并将其作为法 律的基本目标 ,并不等于这种目标就会自动实现。 事实上 ,如何衡量、确定与实现公共利益本身成了 社会功利主义的一个难题。拆迁和商业开发是否 会比旧城改造带来更大的公共利益 ? 是否存在使 公共利益更大化的其它 ? 这些问题涉及到许 多人的成本和利益之平衡 ,因而往往很难决定。 传统的功利主义学说假想了一个“中立的旁观者” (neutral spectator) :就和上帝一样 ,他有足够的能 力和智慧洞察每个人的快乐和痛苦。但在实际生 活中 ,我们知道这样一个超然全能的“中立旁观 者”并不存在。每个人只是比较清楚他自己的感 觉而已 ,同时由于人“主要是自私的”(休谟) ,他主 要关心的是自己的权利和利益 ,而不是社会中其 他人的利益。因此 ,社会功利主义并没有令人满 意地回答如何从制度上保证立法符合公共利益这 个关键问题。严格意义上的功利主义目标是不可 实现的 ,功利主义理论也因此受到了普遍的批评。 尽管如此 ,民主制度可以说近似地实现了功 利主义所定义的公共利益。⑨在古典的直接民主 制 ,每个成年公民对于重要的社团政策具有直接 的发言权。由于每个人都是对自己利益最好的守 护者 ,我们期望民主过程所产生的政策基本上是 符合社团整体利益的。当然 ,这种体制对于现代 大社会来说是不可行的 ,但现代民主还是通过选 举间接地达到了同样目的。选民按照自己的利益 和观点来选择立法代表 ,并通过周期性选举的压 力迫使这些代表在制定国家政策时充分考虑选民 的意见。根据公共选择理论 ,只有在立法者和选 民的利益相吻合的体制中 ,才有可能保证立法和 公共利益一致。这是选举制度的作用 :它迫使立 法者必须迎合其选民的利益 ,否则就将面临落选 的威胁。如果能保证每一个议会代表都是由地方 选民在众多代表不同政策的候选人中自由选举出 来的 ,那么他们可被期望在选举压力下代表本地 区选民的利益与要求 ,且在聚合到议会之后能够 制定出符合公共利益的法律。事实上 ,现代民主 所采取的多数主义规则和公共利益的功利主义定 义有着显著的相似性 :根据多数主义原则 ,获得最 多选票的候选人被承认为选举的获胜者 ;根据功 利主义 ,公共政策应该使得个人功利的总和达到 最大。 因此 ,民主是公共利益的最有效制度。哪怕 是粗略的公共选择分析都可以得出结论 ,任何缺 乏自由与平等选举的非民主体制都不能保证政府 将致力于实现公共利益的最大化 ,而后者正是政 府的正当性基础。没有民主选举 ,就没有理由认 为立法本身将符合公共利益 ;这样的国家即使实现 了法治 ,也未必是一件好事。功利主义与民主确实 不能防止多数人侵犯少数人基本权利的情形发生 , 但这类情形在历史上毕竟是例外而非规则。对于 日常生活中遇见的大量政府行为 ,简单的功利主义 原则———促进“最大多数人的最大幸福”,似乎已经 提供了令人相当满意的价值评判。至于多数 主义民主规则在追求公共利益的过程中可能产生 的问题 ,在此被保留给宪政来处理。 这样 ,诸如拆迁是否代表公共利益的问题就 不难回答了。“公共利益”仍然是一个难以界定的 概念 ,但这个问题不再是由学者或法官这类不可 能严格中立的“旁观者”决定的 ,而是在民主代议 过程中自动决定的。决定公共利益的“皮球”被 “踢”给了议会 ,而如果民主选举将迫使议员代表 选民的利益 ,那么议会的决定将被认为自然符合 “公共利益”。笔者将在别处更详细地论证 ,宪法 对财产或土地征收的“公共利益”要求与其说是规 定了征收行为的客观条件 ,不如说是表达了作出 30　　　 　2005 年第 1 期 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 征收行为所必须满足的制度条件 ———全国和地方 人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。 四、“公共利益”与宪法 　　如本文一开始承认的 ,如此定义的“公共利 益”并不是一个十全十美的概念。在大多数情况 下 ,“公共利益”仅代表着社会多数人的利益 ,因而 未必充分照顾到少数人的利益 ,⑩而社会功利主 义也因此而受到诸多批评。如果被推向极端 ,功 利主义可能会支持“多数人的暴政”(majoritarian tyranny) ,纵容多数人通过民主和法治的形式侵犯 少数人的基本权利。以罗尔斯的《正义论》为代 表 , λϖ 批评的焦点是功利主义原则强调了效率但 忽视了社会公正 ,因为虽然公共利益由个体利益 构成 ,功利主义原则仍然允许集体无限制地超越 或压制个人。只要社会其他成员所获得的快乐将 超过个人所承受的痛苦 ,那么政府就可以通过立 法去强迫个人为社会作出牺牲 ,而普通意义上的 民主和法治非但不能纠正这种倾向 ,而且恰恰是 造成这种结果的制度因素。 这意味民主和法治是不完善的 ,因而由此产 生的“公共利益”也未必是完美无缺的。它要求我 们通过其它途径超越普通法律意义上的“公共利 益”的局限性 ———这就是宪政 :宪政的功能正是在 于弥补民主和法治的不足。如果议会可能纯粹出 于社会多数人的利益而忽视少数被拆迁户的基本 权利 ,而这是宪政国家不能接受的结果 ,那就让宪 法明确规定任何征收或征用都必须给予补偿 ,并 通过司法审查制度予以有效保障。这正是 2004 年宪法修正案所规定的 ,也是为什么美国早在 1791 年的《权利法案》第 5 条就规定 :“公用征收 必须给予公正补偿。”通过司法审查制度 ,议会权 力及其所定义的“公共利益”受到了实质性限制。 在这个意义上 ,由人民代表决定的“公共利 益”是普通法律所追求的目标 ,但未必在所有情况 下都是宪政的目标。在通常情况下 ,在民主过程 中产生的决定应该受到充分尊重 ,但是民主和法 治也是有宪法限度的 ,因为即使通过民主和法治 的手段也不能剥夺任何人受宪法保护的基本权 利。宪政固然尊重社会多数人的利益和意愿 ,但 宪政的目标是保障所有人的基本利益。因此 ,尽 管代表多数人的议会有权决定财产征收是否符合 社会公共利益 ,但它必须按照宪法要求对被征收 者提供公正补偿。通过宪政 ,民主和自由、效率和 公正、多数人的利益 (“公共利益”) 和少数人的权 利最终获得了协调与统一。 [注 释 ] 　　①譬如在中国古代法家学说中 ,“法”和“公”已经联系在一 起 :“能去私曲就公法者 ,民安而国治 ;能去私行行公法者 ,则兵强 而敌弱。”《韩非子·有度第六》。 ②事实上 ,在修正之前 ,宪法第 10 条已经规定“国家为了公 共利益的需要 ,可以依照法律规定对土地实行征收”。 ③“公共利益”的界定已经成为行政法领域的争论焦点 ,见 2004 年中国行政法学年会的讨论。 ④见“法律的道路”,《南京大学法律评论》2000 年秋季号 ,第 6 - 19 页。霍姆斯在该文中指出 ,法治只是一种替代了人治的统 治方式 ,并在未来将被更合理的统治方式所替代。 ⑤国内法学界长期存在着有关不符合公共利益的“恶法”是 否为“法”的争论。从操作的角度看 ,由于不存在下述在严格意义 上的“中立旁观者”去认定特定规定是否构成“恶法”,因而只要没 有经过国家认可的正式程序判定违反上位法 (如宪法) ,任何具有 法律约束力的政府行为都不因存在“恶法”的嫌疑而失去效力。 因此 ,如果没有被判决违宪 ,即使被许多人认为是“恶法”的法律 仍然是“法”。 ⑥参见Max Weber ,The Methodology of the Social Science ,Edward A. Shils and Henry A. Finch(tr. ) ,New York :Free Press(1949) . ⑦也就是所谓“最大多数人的最大幸福”。关于功利主义的 代表作 ,见 Jeremy Bentham , The Principles of Morals and Legislation , New York : Hafner Press (1948) ; John Stuart Mill , Utilitarianism , Lon2 don : J . M. Dent & Sons Ltd. (1972) . ⑧事实上 ,民主选举的基本游戏规则———由一人一票决定的 多数选票获得者获胜规则 ,除了操作上的便利之外 ,似乎也没有什 么天经地义的理由。如下所述 ,功利主义的线形叠加原则和民主 选举原则有着某种自然的相似性 ,尽管“一人一票”的平等原则注 定了选票不能像功利计算那样考虑个人效用在强度上的差异。 ⑨之所以是“近似”的 ,是因为民主表决在集中个体选择的 时候还是会产生各类“集合”(aggregation) 问题。参见 Ackerman , Social Justice in the Liberal State , pp . 34 - 44. ⑩我们当然希望议会代表不仅考虑到多数人的利益 ,同时 也照顾到少数人的利益 ,但这种良好的愿望在制度上是没有保障 的 ,因为多数主义规则决定了由选举产生的议会代表必须也只需 要代表多数人的利益。在这个意义上 ,我们也只能期望多数议员 所通过的法律代表多数人的利益 ,而不是所有人的利益。因此 , 如果我们认为经过民主程序而生效的法律自然代表“公共利益”, 那么这种“公共利益”也至多是多数人的利益 ;强求它代表全体人 的利益 ,只能是一种不切实际的奢望。参见张千帆、肖泽晟主编 : 《宪法学》,北京 :法律出版社 2004 年版 ,第 9 - 15 页。λϖ 参见 John Rawls , A Theory of Justice , Cambridge : Harvard University Press (1971) 。 　2005 年第 1 期 31　　　 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. 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