6、国际法的渊源

null第六讲 国际法的渊源第六讲 国际法的渊源国际法渊源的概念 国际法渊源的概念 形式渊源与实质渊源 国内法的渊源与国际法的渊源国际法的主要渊源国际法的主要渊源《国际法院规约》第38条第1款： （一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（丑）国际习惯，作为通例之而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明国家所承认者；（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。对《规约》第38条的解释对《规约》第38条的解释国际条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的正式渊源 司法判例和公法学家学说不是国际法正式渊源 三个渊源一般而言并无高低之分国际习惯法国际习惯法概念：为各国实践所遵守并被接受为法律的原则或规则。 性质：国际习惯是最古老的国际法渊源。是一种严格法律意义上的渊源 国际习惯法形成的条件国际习惯法形成的条件客观上：通例（general practice）之存在 主观上：法律确念opinio juris，即被各国接受为法律（accepted as law）， 仅有通例而无法律确念，则为国际道德和礼让如何确定通例之存在如何确定通例之存在时间上要求有长期的连续性，空间上有较广泛的地域性，数量上有较多的重复性，方式上必须具有一致性 通例存在的时间期限，取决于国际关系频繁和密集的程度 （传统国际法中一般为30-100年）如何确定“法律确念”如何确定“法律确念”不一定要被所有国家普遍接受； 必须为世界上主要大国和利害关系国接受； 不能被大多数国家反对 在某些领域存在争议 个别国家因持续反对某一惯例成为习惯国际法，不影响该习惯法的成立，但该国可以不受其约束国际习惯法的约束力国际习惯法的约束力当某一通例成为习惯国际法之后，所有事先没有反对它的国家都有义务遵守。 新独立国家是否要遵守之前形成的国际习惯法规则，存在争议国际习惯法的证据 国际习惯法的证据 Evidence： 国家或国际组织之间的各种外交文书之中；国际机构或国际会议的各种重要实践材料之中，国内立法、司法、行政方面的各种文件之中等。 如果找不到有关证据，则该项国际习惯就不能被证明，从而就不成立 国际条约国际条约条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面 条约是国际法的首要渊源，是一种严格法律意义上的渊源 条约的种类条约的种类造法性条约、一般性条约、多边公约 构成国际法渊源 契约性条约、特别性条约、双边条约 不是普遍意义上的国际法渊源，只对条约当事国有效 契约性条约可能会转化为造法性条约 条约与国际习惯法的关系条约与国际习惯法的关系某些条约的内容可能成为国际习惯法 越来越多的国家接受或遵守 很多习惯法被纳入国际条约中一般法律原则一般法律原则一般法律原则主要是指适用于国际关系的各国法律体系当中的某些共同的原则 当国际法院缺乏任何国际条约或国际习惯规则可资利用时，就可以利用一般法律原则作为一个弥补国际法空白的有效办法 三个渊源的关系三个渊源的关系现代国际法的渊源主要是国际条约和国际习惯法 一般法律原则发挥的作用越来越小； 国际习惯法发展迟缓，重要性减弱； 造法性条约发挥越来越大的作用。国际法的非正式渊源国际法的非正式渊源司法判例 权威公法学家学说 国际组织的决议非正式渊源的地位非正式渊源的地位通常作为国际法是否存在的证据；司法判例司法判例国际法院或常设法庭的判决是最具权威的补充资料； 国内法院关于适用国际法的判决具有一定价值，但主要在国内有效。权威公法学家学说权威公法学家学说作为个人的公法学家的学说的作用已经降低；作为集体的国际法机构或团体的作用增强 国际组织的决议和类似文件国际组织的决议和类似文件普遍性国际组织如联合国的决议，也是国际法的一种重要的证据和补助资料。并且它们的地位要高于司法判例和国际法学说 某些国际组织的决议实际上具有了法律效力nullnull