债的担保

null第二十六章 债的担保第二十六章 债的担保 第一节 担保的概述 一、什么是“担保”，债法为什么需要“担保” （一）担保的概念 民法上的担保，是特指为保障特定债权的实现，依法或依约，以第三人的信用，以债务人的或第三人的特定财产范围，专供保障债权人受偿的债权保障。null（二）担保，在债权的法律保障制度体系中的地位与作用 1、债权法律保障制度的第一层次 依债权的请求权之原权与救济权，作用于债务人全部责任财产（债务人的无限责任） 2、直接作用于维持债务人责任财产的完整与充实，即通过债的保全的制度，确保债务人责任财产质量与数量，这一债权人“财源”的安全。null 3、债的担保，打破每个债权人只能就债务人自己的全部财产，平等受偿的定势。 方法一：扩大责任财产范围。在债务人责任财产恒定的前提下，这通过增加债务人的数量来实现。这形成了人的担保——保证制度null前两项债权保护措施，都体现了作为请求权的债权的被动性（即无法直接支配债务人的财产）与非优先性（对同一个债务人，各债权均得平等指向其全部财产，无人得以优先。这也令债权人备感遗憾。 为弥补上述遗憾，债法生出债的担保——第三层次债权保障制度。null方法二、在债务人财产范围中特定化一部分，该部分专供某一个债权人清偿独享，排除其他债权人的染指。这通过塑造与特定债权结合行使的物权——担保物权——实现，所以又叫物的担保。null（三）担保的性质 1、从属性 2、独立性 3、补充性null二、担保的分类 （一）约定与法定担保 注意，连带责任是一种法定的，人的担保形式null（二）人的担保和物的担保 注意几种特殊的物的担保概念 1、买卖式担保 2、让与式担保 3、所有权保留 null 三、担保合同被宣告无效后的赔偿问 担保合同被宣告无效，则无论人的担保还是物的担保都无效力，债权人自不得向所谓保证人，或就所谓“担保物”行使担保权。但是若这种权利之落空是可归责于债务人，所谓“担保人”的，可以向债务人与担保人要求损害赔偿。 担保场合的缔约过失责任null（一）担保合同无效的原因 1、因主合同无效，导致处于从合同地位的担保合同当然无效 2、担保人缺乏订立担保合同的主体资格 3、在物的担保中，标的物是禁止流通物（注意，以限制流通物进行担保的，担保合同是有效的） 4、强行法禁止的其他情况null（二）担保合同确认无效以后的赔偿责任null二、担保物权的期限问题 注意： 最长期限不得超过所担保债权诉讼时效完成之日起两年 当事人约定期限，甚至登记机关登记期限超过上述规定期限的，超过部分无效。第二节 保证第二节 保证一、概念 保证，是指第三人（保证人）与债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人依约履行债务，或承担民事责任的人的担保方式。null二、保证的性质 （一）保证人承当的保证债务（责任），是主债务的从债务 1、成立上的从属性 2、范围和强度上的附从性 3、移转上的附从性null三、保证合同 略null 四、保证的法律效力 （一）对同一债权人物的担保与人的担保效力的协调 1、物的担保与人的担保的效力可以并存 2、如果物的担保人是债务人，而保证人是第三人，则人的担保成为物的担保的补充，债权人只能先就物的担保为主张，待不足清偿时，就不足部分向保证人主张保证债务null 3、如果物的担保人与保证人都是第三人，则二者地位平等，无论是否有明确约定，彼此间都被视为连带担保人关系，债权人可选择二者之一，或二者行使债权。承担了担保义务的担保人，既可以向主债务人要求清偿，也可以就自己多承担的债务份额，向其他担保人追偿。null4、同一债权既有担保物权，又有保证的，若担保物权因担保合同无效与被撤消、设定担保物权的行为无效与被撤消、担保物毁损、灭失，导致担保物权消灭，保证人的保证债务不受触动，反之亦然null 5、债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃额度内免除等额保证债务。若债权人在主合同期限届满后怠于行使担保物权，使担保物毁损、灭失的，视为放弃物的担保 这里的怠于行使担保物权，包括：因担保物本身的物理性质，如不行使，会自然贬值；或担保物权人怠于履行对担保物的保护义务，减损义务，而导致担保物灭失；还包括在担保物毁损灭失以后，存在“物上代位”，而怠于收取赔偿金、保险金，致使物上代位落空。null（二）一般保证与连带保证 1、一般保证，即充分体现保证的补充性质的保证。保证人只在依法定程序证明住债务人全部或部分无法履行债务的情况下，才履行保证债务null 一般保证人的先诉抗辩权 一般保证的特有抗辩权，其内容是，保证人在债权人以诉讼、仲裁等公力救济手段取得胜诉，并进行强制执行，而仍不能获得全部清偿以前，得拒绝债权人向自己的清偿请求。 一般保证却丧失先诉抗辩权的情况null2、连带保证 不充分体现保证的补充性的保证。 只要债务人到期不履行债务，保证人立即就可以被要求清偿，而不得援引先诉抗辩权为拒绝 一般保证责任须以明示方式约定，而未为明示的，一律推定为连带保证null（三）保证（责任）期间 在我国担保法中，“保证债务”与“保证责任”并用 保证责任期间，是在保证债务的诉讼时效以外，令保证人自担保束缚中解脱的期限。null为何在已有保证债务的诉讼时效制度以后，仍会有类似的保证期制度存在 应对的第一种情况：对于保证人应无限期的承担履行保证债务期限的约定。 应对的第二种情况，因保证债务有一定的独立性，若债权人只是不断行使主债权，令其诉讼时效不断中断，而不及时向保证人行使债权，则保证债务会因为诉讼时效根本就未开始计算而永远没有时效完成的一天，诉讼时效制度被架空。null1、保证期间的计算 （1）法定期间，主债务履行期限届满之日起6个月 （2）约定期间，契约自由 但是，若明显长于法定期间如何，如100年，或无限期保证——缩短为2年null2、保证期间完成的法律效果 A、保证期间内债权人未向保证人要求其承担保证债务，无论主债务诉讼时效有没有完成，保证人从次不承担保证合同中的保证债务 B、保证期间内债权人向保证人要求履行保证债务，保证期间效力用尽，保证债务诉讼时效开始计算。担保物权的一般制度担保物权的一般制度一、物权担保的范围 包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，但合同另有约定的除外。 null二、担保物权的“物上代位性” 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。null三、主债务转让中，物的担保的独立性 第三人提供物的担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转让债务的，担保人不再承担担保责任。第三节 抵押权第三节 抵押权一、概念 抵押权是指，债权人对债务人的，或第三人提供的财产，不取得占有，但在债务人到期不能清偿债务的情况下，得将该项财产变价，优先受偿的权利null二、特征 1、是一种物权 2、是一种“价值性物权 3、非以占有标的物为物权存在的基础与公示方式 4、抵押权之从属性 5、抵押权之不可分性null三、抵押权的客体 抵押权的客体是抵押权所指向的对象。 作为物权，抵押权的客体应为物。 但是，抵押权的功能在于固定物的交换价值，而非发挥物的使用价值，所以抵押权的客体又有“双重性” A、物 B、用益物权null（一）可以抵押的客体财产范围与不能抵押的财产范围 物权法草案的规定null1、可以抵押的 （1）建筑物和其他土地附着物； (2) 建设用地使用权； (3)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (4)企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产；正在建造的建筑物、船舶、飞行器； (5)交通工具； (6)法律、行政法规规定可以抵押的其他财产。null2、禁止抵押的 （1）土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。null（二）关于动产抵押的问题 1、动产是否适合设定抵押权的问题 动产抵押的阻碍在于， 其一、动产物权的方式一般是占有，而用登记为公示方式，成本太高 其二、动产一般都是流动性较强的生产、生活资料，这与抵押权对标的物相对稳定的要求违背null2、上述问题在物权法草案中的解决 物权法草案规定： （第二百零四条） 经当事人书面，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。null（第二百一十条）企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。null 四、抵押权的设立 因抵押合同与抵押登记，而令债权人 取得抵押权的法律过程。 null（一）抵押合同 1、抵押合同是以最终设立抵押权为目的的债权合同，而不是物权契约 其内容包括：(1)被担保债权的种类和数额 　(2)债务人履行债务的期限 　(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； 　(4)担保的范围。。null2、抵押合同的形式——书面形式 3、抵押合同中的禁止约定内容：流质 （物权法草案第二百零八条） 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有null4、抵押合同的效力 （1）债之效力，抵押人负担抵押物登记之债务。 （2）物权之效力 仅在法律特别列明时才存在： 物权法草案：动产抵押null（二）抵押权登记 1、抵押权登记是使抵押权成立，或取得对抗效力的物权行为的公示方式。 2、抵押权登记的效力 （1）成立主义——以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权，以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。 （2）对抗主义——以动产进行抵押的 3、抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 null（三）抵押合同与抵押登记的撤消 债务人在清偿债务阶段，于自己的诸债权人中的某个（些）债权人恶意串通，将自己的全部或部分财产抵押给债权人，致使对其他债权人丧失履行能力。 该撤消权实质是债的保全效力，对债的担保制度被滥用而进行的限制。 这里的抵押并不是债的保全场合撤消权严格意义上的 “处分”财产行为，但发生在债务清偿阶段，则实质上就有与低价、无偿转让财产类似的，对债权人的损害后果。null五、抵押权的效力 （一）效力的外延（范围） 1、对人的效力 依是否进行了公示，抵押权分为可对抗第三人的，于仅能约束抵押人本人的。null2、抵押权所担保债权的范围 有约定，从约定 无约定，为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。null3、对物的效力——如无相反约定时 （1）关于从物 A、于抵押权设定前或当时，就已经存在的从物，受抵押权约束，但此时已为抵押人以外的第三人所有的除外。 B、于抵押权设定后才产生的新从物，不纳入抵押物的范围null（2）关于添附物 A、抵押物因复合、混合，而被抵押人以外的其他人取得，抵押权遵循“物上代位性”，对抵押人应取得的补偿金继续存在。 B、抵押物所有人取得添附以后的新物所有权的，抵押权及于新物全部。 C、抵押人与第三人成为新物共有人的，抵押权作用于抵押人在共有关系中的份额。null（3）关于孳息 A、在抵押权成立以后，抵押物被法院扣押以前，抵押物所生自然孳息与法定孳息，由抵押物所有权人收取，不作为担保财产范围 B、抵押物被法院扣押以后，抵押物所生自然孳息与法定孳息，由债收取，作为担保财产范围。扣除收取孳息的成本费用后，先清偿主债权所生利息，后清偿主债权。null （二）效力的内涵——优先力 1、抵押权的优先力，是享有抵押权的债权人，相对于债务人的其他债权人，就抵押物价值优先受偿。null2、同一抵押物上，如有多个抵押权（重复抵押），则各自关系如何协调 （1）关于重复抵押在我国担保法的规定 A、担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。” 承认“重复抵押” 但否认所担保债权总额超过抵押物价值设定抵押，超过部分应为无效。否认“超额重复抵押”nullB、评价 限制了当事人的契约自由 限制了抵押物的利用效率 将抵押权的实现的可能性与必然性混同 实际上也无法阻止最终抵押权所担保的债权范围超过抵押物的价值。 C、物权法草案的修改——删除对“超额重复抵押”的禁止性规定 null（2）对重复抵押的抵押权实现顺序的规定 A、担保法54条的规定：略 评价：显然将抵押合同生效与抵押权的成立与生效混为一谈。null B、担保法解释的规定： 同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。 null同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 　　顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。 nullC、物权法草案规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： 　　(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 　　(二)抵押权未登记的，按照债权比例清偿； 　　(三)抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿。null3、同一抵押物上有数个性质不同的担保物权时，行使权利的顺序问题 留置权——登记的抵押权——质权null（三）效力的内涵——保全力 1、抵押人的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 2、抵押财产毁损或者价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。null3、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。 4、抵押权的狭义物上代位性null（四）效力的内涵——物上追及力 1、抵押物转让中的追及 （1）担保法的规定： A、抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。　　 nullB、转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 C、抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。null（2）担保法解释的规定 A、抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。nullB、如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 C、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。null(3) 物权法草案的规定： 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。null2、抵押物出租过程中的追及力 （1）抵押人将已出租的财产抵押，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。（买卖不破租赁） （2）抵押人将已抵押的财产出租，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。（买卖破租赁） null（3）抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 null(五）效力的内涵——实行力 1、债务履行期届满，债权未受清偿的，抵押权人可以与抵押人通过协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 注意这里的“以抵押物折价”之方式与法律禁止的所谓“流质”的区别。null2、抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 注意在抵押物被法院扣押期间孳息的收取主体与用途 null3、拍卖、变卖所得价款的支付顺序 A、实现抵押权的费用 B、主债权的利息 C、主债权 D、如有剩余，归还抵押人（相反，如不足清偿，债务人承担一般债务）null4、对抵押地产之上新增房屋的处理 5、对集体土地使用权行使抵押权后，土地用途及归属问题 6、对划拨国有土地使用权行使抵押权后，取得价款的清偿顺序问题。null六、特种抵押 （一）共同抵押 1、分配式共同抵押 2、连带式共同抵押null（二）最高额抵押 为担保债务的履行，债务人或者第三人以抵押财产对一定期间将要发生的债权提供担保的，债务人未履行债务时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿。null（三）财团抵押 （四）法定抵押第四节 质权第四节 质权一、质权的概念与特征 质权，是债权人占有（或准占有）债务人的动产，或权利，待债务人不履行债务时，就该动产或权利的价值优先受偿的担保物权。 null特征：与抵押权比较 1、成立与保持的要件——质权必须以占有质物为质押合同成立、生效要件；为质权的成立、生效与对抗要件；为质权得以继续存续的效力基础。 2、标的不同——质权客体：动产、财产权利null二、动产质权 （一）概念 （二）设立：由质押合同与出质行为所导致的质权成立、生效与对抗的法律过程 null1、质押合同 （1）以设定质权为最终目的的债合同，而非物权契约 null（2）合同的性质 A、要式合同——以书面为形式 B、要物合同？ 以质物之交付为合同的成立要件，以所交付的质物为最后的质权客体 不交付质物，不构成对质押合同的违约，而是由出质人承担缔约过失责任nullC、诺成合同——书上的观点 （3）合同的主要条款 积极条款 消极条款——禁止约定：“流质”，但“营业质权”（典当从业者接受的“当”）除外null2、出质 以现实交付，某些拟制交付（简易交付、返还原物请求权，但不得为占有改定）为公示形式，以设立质权为目的的物权行为。 注意：在质押合同中约定将来出质人代质权人直接占有质物的，该条款无效，不生产生质权的效果。null3、动产质权的善意取得null（三）动产质权人的权利与义务 权利： 1、占有、保持占有质物 2、如无具体约定，代质物所有权人收取孳息的权利 3、保全质权 4、实行质权null义务： 1、保管质物 2、不擅自使用与处分质物 3、返还质物 （四）出质人的权利与义务 null（五）动产质权的消灭null三、权利质权 （一）概念，以不动产用益物权以外的可转让财产权利为客体的质权 比较：抵押权场合的客体的“双重性” （二）与动产质权的比较null（三）可以出质的财产权利类型 必须是可以转让的财产权利，物权、债权、知识产权、股权。 不得是人身权与担保物权。 原则上不得是不动产物权null允许出质的权利类型： 1、汇票、本票、支票、债券、存单、仓单、提单等记载的债权与物权 2、依法可转让的一般债权（此项在物权法草案中仍无规定） 3、可转让的股份公司及有限责任公司的股权 4、可转让的知识产权 5、一个特例：以市场化模式营建、运营的基础公用设施的收益权（收费权）。 6、其他法律允许的财产权利null（四）权利质权的设立 1、质押合同 注意：在担保法中，股权与知识产权质押合同为要式合同（以书面形式签定）；而其他类型权利的质押合同则未为强行要求 在物权法草案中，则统统规定为要式合同null 2、出质行为——令质权人取得“准占有” 何为“准占有” “准占有”针对不同类型出质权利的不同表现形式 （1）对有价证券——交付单证本身 注意“记名”与“不记名”有价证券出质中的区别null（2）对股权与知识产权与公用设施收费权——向有关主管机构进行质押登记 此处的登记公示方式，与“准占有”公示方式已经发生了混同。 （3）对一般债权——出质人将有关债权以出质的情况通知该债权的债务人 担保法与物权法草案未规定“一般债权质”null（五）权利质权的实现 1、对有关权利进行法律上的处分——拍卖、变卖、折价等方式 2、行使有关权利本身 3、形式权利中的收益权能，如果有关权利会带来法定孳息。第五节 留置权第五节 留置权一、概念 留置权，是债权人依照合同（在我国仅为保管、运送、加工承揽合同）而占有债务人交付的动产，在债务人不按照同一合同规定的主债务时（主要是支付酬金的义务），得在合同规定的返还占有物期限到来后拒绝返还，继续留置该财产，待宽限其后债务人仍不履行债务的，债权人得将留置物折价，或变价并优先受偿的权利。第六节 定金第六节 定金一、定金的概念 一方当事人为保证主合同能够订立、履行或保留解除权，而根据定金合同向对方当事人支付一定金钱或其他价值形式。若果真发生合同无法缔结、或违约，或单方解除合同的行为，若该行为人就是定金之交付人，丧失定金返还请求权，若该行为人是收受定金人，则承担双被返还定金之债务的债的担保制度。null二、定金的功能 担保功能，兼有预付款功能 但是，定金的担保功能重在保障收受定金的一方，再此其相当于取得一个可“流质”的金钱质权；而对交付定金的一方，其受到双倍返还请求权的保障，但这实际上是一般债权。null三、定金的认定 定金必须区别于留置金、担保金、保证金，预付款，订金等。 区别的标志“定金”字样，或对定金收、授双方均有约束力的“定金罚则”null四、定金的设立 （一）定金合同 要式合同 定金不得超过主合同金额的20% （二）定金的交付 定金担保的成立要件补充知识：典权补充知识：典权一、概念、特征与性质 典权，是典权人依约定，向出典人支付为典物卖价相当比例的典价，而占有典物，并在典期内得使用、收益及进行相当处分行为的权利，以及典权期限届满如果出典人不返还典价（不另算利息）——不回赎，则可不再返还典物，最终取得典物所有权的权利。null由概念可知： 典权既有针对不动产使用价值的权利部分：对典物的占有、使用、收益与处分 又有针对典物交换价值的权利部分：到期出典人不回赎（实质就是不返还以典价形式取得的借款本金），则以典物（所有权）折价清偿（这其实就是“流质”）null二、值得重点注意的几个典权制度中的概念 1、回赎 2、留买（典权人优先购买权） 3、找：典权期限中，出典人向典权人转让所有权，典权人只须补足典物时价与典价的差额即取得典物所有权的制度null4、绝卖 5、典期，分为禁止回赎的典权期限，与只能于其中行使回赎权的回赎期限两个阶段。