行政立法权扩张的现实之批判

行政立法权扩张的现实之批判 袁　明　圣 (江西财经大学法学院教授 　　江西 　南昌 　　330013) 摘要 :我国近 20 年行政立法权的范围不断膨胀 :职权性立法权的主体范围逐渐扩大 ,以行政立法规定的 事项超出了传统的行政法领域 ;授权立法也迅速发展 ,授权主体和被授权主体多样化 ,授权范围过于笼统、概 括 ,无必要授权以及被授权主体怠于行使所授立法权的现象较为普遍。另外 ,行政机关还享有广泛的行政性 法律、法规和规章的垄断性解释权。我国行政立法权的扩张有其合理的一面 ,但对国家宪政体制的负面影响 也是不容置疑的。同时 ,行政立法权的不断扩张 ,也使国家对行政权的控制变得更加困难。 关键词 :行政立法权 　　职权立法 　　授权立法 　　行政解释 在我国法学界尤其是行政法学界 ,行政立法和行政立法权是约定俗成的概念。从实践的角度看 ,行政 立法权主要用来指称特定的国家行政机关依法制定、发布规范性文件的权力。而行政立法则可以用来指 称特定的行政机关制定、发布规范性文件的活动 ,或者指导这种活动的结果 ———行政机关制定和发布的规 范性文件。在我国 ,几乎每一个行政机关乃至行政机关的内部机构、派出机关和派出机构 ,都拥有范围不 同、程度不等的文件制定权 (规范性法律文件的制定和发布权) 。所不同的是 ,不同的行政机关的“立法权” 或为国家法律所明确确认 ,或虽未获明确确认 ,但现实存在并行使着。由于各行政机关文件制定权的来源 或法律依据不同 ,不同的行政机关据此制定或发布文件的活动 ,或被称为行政立法 ,或被称为制定和发布 其他规范性文件的活动。①行政机关对立法事务的广泛介入 ,对立法领域的不断扩展 ,则是我国行政权日 益扩张的典型征之一。虽然行政权染指立法事务在现代国家已属常见 ,但我国行政机关对立法事务的 介入程度却是其他国家的行政机关 (政府)所无法比拟的。这突出体现在我国行政机关拥有的日益广泛的 职权性立法权、授权立法的失控以及行政机关对行政性法律、地方性法规及行政规章的垄断性解释权等方 面。其后果表现为立法的随意性 ,严重削弱文件的稳定性、协调性与连续性 ,由原来的政出多门恶化为当 今的法出多门 ,既增加了立法成本 ,浪费了宝贵的立法资源 ,又人为地增加了执法的难度和障碍。 一、日益扩张的职权性立法 职权性立法是我国行政法上特有的一个概念 ,主要用以指称特定的国家行政机关依照宪法和组织法 所赋予的行政管理权限 ,在其职权范围内自主地制定和发布文件的活动。②根据《中华人民共和国宪法》 (以下简称《宪法》)第 90 条第 2 款以及《中华人民共和国国务院组织法》(以下简称《国务院组织法》) 第 10 条的规定 ,国务院有权制定和发布行政法规 ,国务院各部、委员会有权制定和发布行政规章 (部、委规章) 。 由此形成了我国多部门、多层级的多头立法局面 ,行政机关所拥有的职权性立法权则呈现出不断扩张的态 势。这主要体现在 : 首先 ,特定的地方人民政府被赋予了行政规章的制定权。省级人民政府以及省、自治区政府所在地的 市和经国务院批准的较大的市的人民政府的规章制定权源于 1982 年 12 月 10 日第五届全国人民代表大 ·94· 会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规 定的决议》(以下简称《若干规定的决议》) 。《若干规定的决议》第 10 条规定 ,原地方组织法的第 35 条第 (1)项最后增加“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的 人民政府 ,还可以根据法律和国务院的行政法规 ,制定规章”。根据这一规定 ,共有两级地方人民政府获得 了在本行政区域内制定和发布行政规章 (地方政府规章) 的权力 ,即省、自治区、直辖市人民政府和设区的 市人民政府。其中 ,设区的市人民政府具体又分为两类 :一是省、自治区人民政府所在地的市的人民政府 ; 二是经国务院批准的较大的市的人民政府。此外 ,四个经济特区所在地的市的人民政府也获得了一般性 的行政规章制定权 ,但由于其立法权分别来自全国人大及其常务委员会的特别授权 ,因此 ,如后文将要讨 论的那样 ,它们属于授权立法的范畴。 其次 ,通过《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》) 扩大了行政规章 ———主要是指部、委规 章 ———的制定主体。1979 年的《国务院组织法》和 1982 年的《宪法》都明确将部、委规章的制定主体限于 “各部、委员会”。根据“明示其一即斥其余”的解释规则 ,我们可以得出结论 :包括审计署、中国人民银行以 及国务院其他部 ———主要是直属机构 ———并非行政规章的制定主体 ,无权制定行政规章。关于这一点 ,我 们也可以从 1999 年制定的《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》) 中得到印证。该法第 7 条明确规定 ,行政相对人在申请复议时 ,如果认为具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等不合法 时 ,可一并提出对这些“规定”的审查申请 ,这些“规定”“不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”。 这实质上是将直属机构的规范性文件排除在行政规章的范围之外。在实践中 ,除国务院各部、委以外 ,包 括直属机构在内的国务院各部门制定的规范性法律文件获得了类似于部、委规章的法律地位。因而理论 界也有人认为国务院直属机构制定和发布的文件属于行政规章的范畴。③尽管如此 ,理论界仍有学者对此 持谨慎态度 ,他们认为国务院各直属机构都不属于行政规章的制定主体 ,其所制定和发布的规范性文件亦 不属行政规章的范畴。④ 然而 ,在 2000 年制定的《立法法》中 ,却一改《行政复议法》的规定 ,进一步将部、委规章的制定主体由 《宪法》和《国务院组织法》规定的“各部、委员会”扩大为“中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直 属机构”。⑤根据这一规定 ,国务院各“直属机构”在事实上被分为“具有行政管理职能”和不具有行政管理 职能两大类。前者可以制定和发布行政规章 ,而后者则不能制定和发布行政规章。应当认为 ,国务院的大 多数直属机构甚至是所有直属机构 ,均在不同程度上拥有行政管理职能 ,因而《立法法》在事实上赋予了大 部分 ———如果不是说所有的话 ———直属机构以行政规章的制定权。如此一来 ,除了极个别的纯事务性、咨 询性机构外 ,国务院各直属机构几乎都获得了行政规章的制定权。⑥ 再次 ,职权性立法涉及的范围越来越广泛 ,权限越来越模糊。从 1949 年共和国成立至 1982 年新《宪 法》的颁布 ,我国的立法体制基本上采用的是高度集权的立法体制 ,即立法权主要集中于最高国家权力机 关 ,而地方权力机关以及行政机关基本上没有所谓的立法权。⑦国务院虽然也进行过一些立法 ,但数量很 少。新《宪法》颁布以后 ,虽然国家立法机关进行了大量的立法工作 ,颁布了一系列法律 ,一些地方国家权 力机关也或者根据《宪法》的授权 ,或者依《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组 织法》(以下简称《地方组织法》)的授权制定了大量的地方性法规 , ⑧但在建构社会主义法律体系的迫切要 求与立法经验匮乏的双重压力下 ,最高国家权力机关及有关地方国家权力机关所进行的立法仍然不敷现 实之需。在此形势下 ,国家行政机关特别是国务院及其所属各部、委 ,就宪法和组织法规定的职权范围以 内的事项制定了大量的行政法规、行政规章或规范性文件 ,内容涉及公安、民政、科学技术、金融、环境保护 等国家行政管理的各个方面。在立法政策上 ,国家依循的是先制定地方性法规或行政法规和规章 ,再制定 正式法律的思路。这也从政策上承认了地方国家权力机关、行政机关可以行使国家立法权。同时 ,国务院 及其各部门、地方人民政府制定的行政法规和行政规章 ,还涉及理论上应由国家立法机关以法律形式规定 的事项。⑨ 行政机关职权性立法权限范围的扩大 ,在《立法法》中也得到了体现。根据《立法法》第 8 条的规定 ,有 ·05· 法 　商 　研 　究 2006 年第 2 期 (总第 112 期) 关国家主权事项、地方国家机关的产生、组织与职权等 10 类事项 ,“只能制定法律”。从积极的角度看 ,《立 法法》的这一规定明确了“法律”的立法权限 ,在一定程度上可以防止行政机关、地方国家权力机关越权“立 法”。但如果我们换一个角度该条款 ,就可以得出完全不同的结论 :它实质上限缩了《宪法》赋予全国 人大及其常委会的立法权 ,扩大了行政机关和地方国家权力机关的立法权限 ———其可能的最大受益者自 然是国务院。根据《宪法》第 62 条和第 67 条的规定 ,全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和 其他的基本法律”,全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他 法律”。据此 ,我们可以肯定的是 ,刑事、民事、国家机构等的立法权专属于全国人大 ,任何其他机关 ———甚 至包括作为最高国家权力机关重要组成部分之一的全国人大常委会 ———都不得就此类事项行使立法权。 但《立法法》却把全国人大在刑事、民事以及国家机构等方面享有的立法权限定为“民事基本制度”和“基本 经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。⑩这就意味着 ,除该条列举的各项事务以及某些 纯地方性事务以外 ,国务院都可以以行政法规的形式加以规定。这种看似漫不经心的概念变化 ,《立法法》 本身未作任何必要的界定 ,实践中执行起来必然存在极大的变数 ,为行政机关利用这种概念上的不确定性 和模糊性侵犯本属于全国人大及其常委会的立法权提供了广阔的法律空间 ,并获得了形式上的合法性与 正当性。尤其是将“民事基本制度”以外的一般制度或具体制度的立法权授予国务院更缺乏任何理论上的 正当性。总而言之 ,从法治和权力配置的科学性角度考虑 ,《立法法》对全国人大及其常委会在涉及民事、 经济关系、刑事法律关系和国家机构的组建及其职权配置事项方面的立法权所作的限制不但是无理的 ,而 且还与《宪法》的明文规定相悖。λϖ 二、失控的授权立法 授权立法是在现代社会不断发展和国家立法事务日益繁重的情况下 ,为了解决立法的不足 ,适应社会 大量而迫切的立法需要而出现的一种立法形式。通过这种形式 ,立法机关将本应当由自己行使的立法权 转授给立法机关以外的其他国家机关λω乃至社会团体或社会组织行使。λξ授权立法在现代社会极为普遍 , 无论是严格奉行三权分立原则的西方国家 ,还是以“议行合一”为原则的社会主义国家 ,概莫能外。 以我国授权立法观之 ,其具体形态有两种 :其一是特别授权立法 ,即通过专门的授权将某一事务 的立法权授予行政机关或其他机关 ;其二是普通授权立法或法条授权立法 ,即通过法律中的授权条款将与 该法有关的某一具体问题或该法实施中的相关事项的立法权授予行政机关或其他机关。无论是特别授权 立法还是法条授权立法 ,其授权对象都是既有授权行政机关 ,也有授权国家权力机关。λψ其中 ,以行政机关 为对象的特别授权立法包括专项事务的立法授权与一般事务的立法授权两种具体形态。专项事务的立法 授权先后进行过两次。第一次是在 1983 年 ,第六届全国人大常委会第二次会议通过决定 ,授权国务院对 1978 年由全国人大常委会原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退 休、退职的暂行办法》的部分规定“作一些必要的修改和补充”; λζ第二次是 1984 年 ,全国人大常委会授权 国务院在国营企业利改税和工商税制改革时可以制定条例 ,以草案方式公布试行。λ{一般事务的立法授权 迄今为止进行过三次 ,授权内容基本相同 ,分别授权深圳市、厦门市、珠海市和汕头市人民政府制定和发布 在各自所属的经济特区内施行的地方政府规章。λ| 综观我国授权立法实践 ,我们可以看到 ,在近 20 多年行政立法的发展中 ,授权立法已经成为一种典型 的、主要的立法方式。在全国人大及其常委会授权立法的对象中 ,既有国务院 ,也有国务院各部门 ;既有中 央国家行政机关 ,也有省级国家行政机关 ,甚至有的授权对象包括县级以上各级行政机关。λ} 此外 ,全国人 大及其常委会在近期立法中 ,授权中央军事委员会的情况也越来越多 ,如 2001 年的《中华人民共和国海域 使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)第 53 条对中央军事委员会的授权。 毫无疑问 ,授权立法是现代社会发展的结果 ,有其现实合理性。然而 ,其存在的问题也是十分明显的。 概而言之 ,我国授权立法实践存在的问题主要有 : 首先 ,授权范围过于广泛和笼统。这在早期的特别授权立法中表现得尤为突出 ,如全国人大常委会、 ·15· 行政立法权扩张的现实之批判 全国人大于 1992 年、1994 年和 1996 年通过的专门性授权决定中 ,分别授予深圳、厦门、汕头和珠海等四 个经济特区所在地的市的人民政府制定和发布行政规章的权力 ,但在这些授权决定 (议)中 ,除了明确规定 其制定的规章分别在各自所辖的区域内实施外 ,未对之作任何 ———哪怕是原则性———的限制。同样 ,《海 域使用管理法》在授权国务院和中央军委可以就“军事用海的管理办法”进行立法时 ,甚至连“军事用海的 管理办法”所应遵循的基本原则、框架等 ,都未作出任何具体规定。λ∼ 2000 年的《立法法》虽然对授权的范围 作了一些规定 ,但其仍然失于宽泛 ,甚至在某种意义上可以说是基本没有限制。根据《立法法》第 9 条的规 定 ,依法“只能制定法律”的事项中 ,只有有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺与限制人身自由的强制 措施和处罚以及司法等制度不能以授权方式交由国务院行使外 ,其他的均可授出。而依照《宪法》的规定 , 刑事、民事、国家机构以及其他基本法律的制定和修改权是由全国人大享有的 ,全国人大常委会也不享有 制定权而仅享有部分补充和修改权。µυ 虽然这些权力可由全国人大授予全国人大常委会行使 ,但是否能够 越级授予国务院呢 ? 笔者认为 ,出于控制授权对象的需要 ,授权应当逐级进行 ,而不能越级授权。况且 , 《立法法》第 9 条关于授权事项的规定既涉及全国人大的立法权 ,也涉及全国人大常委会的立法权。虽然 全国人大常委会从属于全国人大 ,但不能因为它们之间所存在的从属关系 ,全国人大就可以越俎代庖式地 直接通过自己的立法将全国人大常委会依照《宪法》所享有的立法权一股脑地授出。换言之 ,全国人大无 权通过一般立法的形式改变《宪法》确定的权力架构 ———包括全国人大与其常委会之间的权力架构。 其次 ,无必要授权和被授权主体怠于行使所授立法权的现象普遍存在。所谓无必要授权 ,是指国家立 法本身完全可以解决 ,或者根本不需要进行授权立法的却进行了授权。全国人大及其常委会在其所制定 的法律中 ,通过授权条款授予行政机关制定实施条例或实施细则、实施办法的现象极为普遍。而在实际 上 ,许多授权条款完全是不必要的。关于这一问题 ,有两点事实可资为证。一是许多实施条例或实施细 则、实施办法内容空洞 ,相当数量的条文是对源文件条文或规定的重复 ; µϖ 二是相当数量的法律授权事实 上并未为被授权机关所行使 ,或者未予及时行使。例如 ,《中华人民共和国集会游行示威法》(以下简称《集 会游行示威法》)公布并实施于 1989 年 10 月 31 日 ,但其“实施条例”却迟至 1992 年 6 月 16 日才由公安部 发布施行 ;而全国人大或其常委会制定的有关残疾人权益保障 (1990 年) 、未成年人保护 (1991 年) 、妇女权 益保障 (1992 年)等方面的法律 ,至今已实施 10 余年 ,但国务院“有关部门”迄今未依各该法的授权要求制 定相应的“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”。甚至有的法律在作出授权以后 ,直至该法已经修订 ,相 关部门仍未行使这种权力。如 1982 年制定的《中华人民共和国食品卫生法 (试行)》授权国务院卫生行政 部门制定“实施细则”,但是 ,直至 1995 年全国人大常委会制定并颁布新的《中华人民共和国食品卫生法》, 国务院卫生行政部门也没有制定该法的“实施细则”。再如 ,《中华人民共和国著作权法》曾授权国务院就 民间文学作品的保护问题制定行政法规 ,但至今民间文学保护的法规仍付阙如。这种情况是如此之普遍 , 以至于我们可能给出的最符合实际的解释 ,就是这种授权根本上是不必要的。µω事实上 ,很多本可直接通 过立法规定的事项 ,立法机关总是不当地将它们留给行政机关或者司法机关去处理。这也从一个侧面印 证了不必要授权现象是客观存在的。µξ 再次 ,缺乏最基本的规则约束 ,导致授权的随意性和混乱。作为一种立法权的转移 ,同时也作为行政 机关参与立法事务最重要的途径和方式 ,授权立法的范围广泛 ,数量众多。为了防止被授权机关滥用授 权 ,理应确立严格的法律规则。然而 ,在《立法法》就授权立法规则作出规定µψ之前 ,授权立法呈现出一种 相当混乱的情形。除前述授权范围过于笼统、授权无节制等问题外 ,授权主体、授权对象混乱、多级授权等 问题也比较突出。例如 ,从授权主体看 ,对深圳经济特区和其他三个经济特区所在地的市的人大及其常委 会、人民政府法规、规章制定权的授权 ,就分别是由全国人大常委会和全国人大作出的 ;从授权对象看 , 1989 年制定的《集会游行示威法》一方面授权国务院公安部门制定“实施条例”,另一方面同时授权省级人 大常委会可以制定“实施办法”。µζ而根据 1994 年的《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》) 的规 定 ,县级以上地方各级人民政府都可以就户外广告管理事项进行立法。µ{ 正是由于授权立法规则的不明 确 ,致使在授权立法实践中 ,越权授权、越权立法、多级授权等现象普遍存在。 ·25· 法 　商 　研 　究 2006 年第 2 期 (总第 112 期) 最后 ,对授权立法缺乏相应的法律规制措施。立法机关在授出立法权后 ,常常是放任自流 ,而没有对 之实施有效的监督和控制。对于一些已经过时的授权决定 ,或者已不再需要授权的 ,也未及时撤销或收回 立法授权。这方面最突出的例子 ,莫过于国务院在税收领域内进行的立法。1984 年 9 月 18 日 ,“根据国 务院的建议”,全国人大常委会“决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中 ,拟定有 关税收条例 ,以草案形式发布试行 ,再根据试行的经验加以修订 ,提请全国人民代表大会常务委员会审 议”。µ| 是日 ,国务院即以“草案”为名发布了《资源税条例 (草案)》等 6 部税收行政法规。1985 年以后 ,国务 院又先后直接以“暂行条例”的名义发布了《集体企业所得税暂行条例》、《税收征收管理暂行条例》等 10 余 部税收行政法规。虽然我们可以将国务院制定上述税收行政法规的行为 ,尤其是 1984 年 9 月 18 日颁布 《资源税条例 (草案) 》等的行为解释为一种授权立法 ,但根据全国人大常委会 1984 年的授权决定 ,国务院 制定的“税收条例”,必须以“草案”形式发布施行。而国务院 1986 年颁布的《个人收入调节税暂行条例》、 《税收征收管理暂行条例》以及 1993 年颁布的各种税收暂行条例中 ,均无“草案”字样 ,而且 ,在这些税收法 规中 ,均未明确其立法权的来源及立法依据 ,明显违反了全国人大常委会授权决定的规定。同时 ,经过多 年的摸索和实践 ,税制改革早已基本完成 ,由国家立法机关制定税收法律的条件也早已成熟。µ} 在这种情 况下 ,授权的理由已不复存在 ,国家权力机关理应及时废止该授权决定 ,收回税收立法权。但是 ,就像大多 数立法授权一样 ,全国人大及其常委会似乎遗忘了税收立法这一现代国家最重要的立法权 ,继续听任行政 机关把持税收立法权。 三、行政性法律及法规、规章的垄断性解释权 原初意义上的法律解释 ,本指法律适用者在适用法律时 ,对法律文本的含义等所作的一种阐释和说 明。在我国 ,秉承大陆法系的传统 ,法律解释被设计成为一种具有立法意义的重要权力 ,享有解释权的国 家机关对法律文本的解释被赋予了规范性法律文件的效力 ,因而构成我国重要的法律渊源之一。 自 1981 年全国人大常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)时起 ,我国即按照 权力割据的思路将法律解释分为立法解释、检察解释、审判解释、行政解释和地方解释等 ,开始建立起一种 权力割据式的法律解释体制。在这一法律解释体制之下 ,行政机关获得了前所未有的垄断性的法律解释 权。这首先表现为国务院所拥有的对行政性法律µ∼的垄断性解释权。《决议》第 3 条规定 ,除“凡法律、法 令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”而由全国人大常委会对之“进行解释或用法令加以规定” 外 ,最高人民法院只能对“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释 ,最高人民检察院的 解释权也仅限于“属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”。νυ 严格地说 ,在这种解释体制下 ,只 有当法律涉及“如何具体应用”时 ,最高人民法院和最高人民检察院才能进行解释 ,对“不属于审判和检察 工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题 ,由国务院及主管部门解释”。很显然 ,由于行政性法律的实 施主要有赖于国家行政机关的行政管理活动来进行 ,法院仅限于对行政机关行政管理活动的合法性进行 审查 ,而检察机关则由于其职权主要限于行使国家公诉权及监督权而基本与行政性法律无涉。因此 ,除全 国人大常委会可以对行政性法律进行解释外 ,最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权都是有限的 , 主要限于民法、刑法及诉讼法领域 ,而并不拥有对行政性法律的解释权。 同时 ,行政机关还拥有对行政法规和地方性法规以及行政规章的垄断性解释权。行政法规制定主体 的法律性质 ,决定了行政法规既不能涉足传统的民法领域 ,更不能涉足刑事法领域 ,同时也无权就国家机 构的组织与职权、国家的司法制度等进行规定 ,因而其所能够规定的范围也就只能限于行政管理事项。这 既为《宪法》所肯定 ,亦为《立法法》所明确确认。νϖ 基于同样的理由 ,地方性法规也不能涉足民事、刑事及诉 讼法领域。行政法规、地方性法规的上述特点 ,决定了它们的解释权必然流向行政机关。在立法实务中 , 地方性法规也基本上将实施细则或实施办法等的制定权和解释权赋予地方国家行政机关。如果说法院和 检察院不能对行政性法律及法规行使解释权 ,那么 ,它们也同样不能对行政规章行使解释权。νω 由上可见 ,在现行体制之下 ,除全国人大常委会可对法律行使解释权和补充规定权外 ,行政机关实质 ·35· 行政立法权扩张的现实之批判 上垄断了对行政管理领域的国家立法及行政机关立法的解释权。 除上述几个方面以外 ,行政机关还可以通过提出法律草案的方式 ,从而广泛和深入地介入立法事务。 “我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济文化方面的法律草案 ,都是由政府有关部门起草 ,并由 国务院提出的。”νξ这也可以解释为什么我国不少国家立法体现浓重的行政色彩。 四、结语 行政立法权的不断膨胀是近 20 余年来中国立法体制的基本特点 ,甚至也可能继续成为今后相当一段 时期内国家立法的基本走向。νψ行政机关不但可以通过提出法律案 ,从渊源上影响国家立法 ,也可以通过 职权性立法、委托立法行使着范围极为广泛的立法权 ,而且还可以通过对行政性法律、法规和规章行使垄 断性的解释权 ,从而在实际上控制着国家立法事务。νζ毫无疑问 ,行政机关通过行政立法权的行使 ,在填补 了立法空白的同时 ,也为国家立法积累了丰富的立法经验。但是 ,同样不容否认的是 ,行政立法权的日益 扩张 ,其负面影响也是显而易见的 : 首先 ,行政立法权的扩张为行政部门保护、地方保护提供了可乘之机 ,并使之合法化。通过行使文件 的创制权 ,行政机关可以堂而皇之地将部门利益、地方利益等局部利益置于公民个人利益、社会整体利益 之上。另外 ,由于我国违宪审查体制的不完善 ,通过行政立法方式确立的部门保护、地方保护倾向获得了 普遍性与稳定性 ,较之于通过具体行政行为实施的部门保护、地方保护 ,更具形式上的合法性与正当性 ,也 就更难得到有效的遏制和消除。同时 ,行政立法权的扩张 ,也必然在部门之间、层级之间、地区之间引发权 力争抢、权力垄断、画地为牢的现象 ,从而降低行政效率 ,削减法律实效 ,增加管理成本 ,浪费公共资源。 其次 ,行政立法权的不断扩张 ,也使得立法权、司法权对行政权的监督与控制变得更加困难。根据《宪 法》和《地方组织法》的规定 ,国家权力机关对行政机关的活动拥有监督权 ,对行政机关不适当的决定和命 令也可以行使撤销权 ,但从实际运行情况看 ,上述功能基本上未能发挥作用。同时 ,由于受到我国现行宪 政体制与行政诉讼制度的限制 ,司法机关并不拥有对包括行政立法行为在内的抽象行政行为的司法审查 权 ,也就不可能通过司法权来实现对行政立法权的监督与控制。 再次 ,也是最重要的一点是 ,行政权对立法权的不断扩张和渗透 ,必然形成对国家立法权的侵消 ,造成 立法权的旁落。从行政权对司法权的挤压和渗透现象中 , ν{我们所看到的是这样一幅图景 :行政机关在实 质上拥行政权、法律解释与执行权 ,甚至是司法权于一身 ———主要集中于但又不限于行政法领域。从短期 的、功利的角度看 ,实务部门 (可能也包括部分学者) 可能是十分乐见其成的。但是 ,不管我们是乐意还是 厌恶 ,历史经验都已经表明 ,当行政机关可以突破行政权的固有疆域攫取立法权和司法权时 ,三种权力之 间固有的张力和相互制约也就不复存在。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力 ,借以使他们自 己免于服从他们所制定的法律 ,并且在制定和执行法律时 ,使法律适合于他们自己的私人利益 ,因而他们 就与社会的其余成员具有不同的利益 ,违反了社会和政府的目的。”ν| 结合前面讨论的行政机关享有的对 行政性法律、法规和规章的垄断性解释权 ,笔者可以再补充一句 :通过行使这种解释权 ,行政机关还可以使 自己的大多数 ———如果不是说所有 ———的违法行为合法化 ,只要他们想并且试图这样做。因为 ,通过行使 解释权 ,哪怕是最荒谬的行为 ,也可以被解释为合于法律 ! 行文至此 ,笔者想说的是 ,我们可以不认同三权 分立理论 ,但却无法否定国家权力应当相互分工 ;我们也可以不采用三权分立式的政治体制 ,但并不因此 而否定各种国家权力之间必要的制约。 可以说 ,对权力行使的疏于控制 ,是现阶段中国国家权力运作的基本特点。行政权如此 ,立法权、司法 权亦然。但毫无疑问的是 ,行政权因其本身所具有的主动性等特点而使其失控显得更加普遍 ———尽管它 可能不是最为人所不能忍受的。历史经验和理论研究表明 ,现代法治的精髓是控制国家 ,控制权力。虽然 行政权对立法权、司法权的渗透是现代各国的一种普遍现象 ,但如果这种渗透对国家权力之间的分立与平 衡造成实质性的破坏 ,它也就不具有道德上的正当性与现实合理性。如果行政权“一权独大”的现象不能 得到有效控制 ,也就无法实现对行政权这一最有可能侵犯社会公众正当权益的权力进行有效的控制。无 ·45· 法 　商 　研 　究 2006 年第 2 期 (总第 112 期) 论行政权参与立法事务的现实要求何等迫切 ,其对国家立法的完善和发展作用何等重要 ,我们“也不能因 此听任行政机关来左右立法 ,侵越人民 (人大) 的权力主体地位”。ν} 毕竟 ,法治也是有代价的 ,其中就包括 一定程度效率的牺牲。至于如何回应行政立法权的过度扩张现象 ,这里暂不作讨论。但笔者认为有必要 指出的一点是 ,只要我们找到了病症 ,而且如果想去改变它的话 ,良方也许并不难觅。 注释 : ①参见姜明安主编 :《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 1999 年版 ,第 171 - 174 页。 ②但这也是一个存在争议的概念。在行政法学界 ,多将行政机关在没有专门的授权决定或法律、法规的具体条款授权的情况下 ,直接 依据宪法和组织法所享有的职权而进行的立法称之为“职权立法”。另有学者也指出 ,行政机关并不拥有“固有的”立法权 ,行政机关拥有的 所有立法权 ,以及据此进行的所有立法活动 ,都只能是来源于人民或其代表机关的授予 ,固均属授权立法的范畴。如果说有什么不同 ,最多 也仅仅是授权方式的不同而已。参见李林 :《关于立法权限划分的理论与实践》,《法学研究》1998 年第 5 期。 ③参见孙笑侠 :《法律对行政的控制》,山东人民出版社 1999 年版 ,第 102 页。 ④参见章剑生 :《行政诉讼法基本理论》,中国人事出版社 1998 年版 ,第 125 页。荆月新 :《简论行政规章制定之完善》,《行政与法》1995 年第 3 期。 ⑤参见《立法法》第 71 条。 ⑥如果笔者对《宪法》和《国务院组织法》、《行政复议法》相关条文的理解成立的话 ,《立法法》扩大部、委规章制定主体范围的规定无疑 有违宪之嫌。参见袁明圣 :《立法法评析》,《东吴法学》2001 年专号。 ⑦参见刘鹤挺 :《新中国立法体制的嬗变及发展》,《攀登》2003 年第 3 期。 ⑧省级人民代表大会及其常务委员会的地方性法规制定权源于《宪法》第 100 条之规定 ,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批 准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会的地方性法规制定权则源于《地方组织法》第 7 条第 2 款之规定 ,而四个经济特区所在地的 市的国家权力机关的地方性法规制定权则分别源于全国人民代表大会或其常务委员会的特别授权决定。 ⑨如教育部 2002 年 8 月 1 日颁布的《学生伤害事故处理办法》,http :/ / WWW. law - lib. com/ law/ law - view. ⑩参见《立法法》第 8 条第 (6)项、第 (7)项。λϖ参见袁明圣 :《立法法评析》,《东吴法学》2001 年专号。同时有必要指出的是 ,《立法法》第 8 条将全国人大及其常委会分别享有的制 定“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的权力相混淆 ,也是与《宪法》规定相抵触的。λω一般意义上的授权立法 ,主要是指外部授权 ,不包括立法机关系统内部之间的授权。参见刘莘 :《行政立法研究》,法律出版社 2003 年版 ,第 96 页。λξ按照传统的三权分立理论 ,立法权的主体只能由作为民意代表机关的立法机关 ,即国会行使 ,行政机关并不享有立法权 ,因而授权立 法也就被界定为立法机关将自己享有的立法权授予其他国家机关 (通常是行政机关) 或社会团体的制度 ,是谓狭义的授权立法概念。但我 国通说认为 ,除国家立法机关 (全国人大及其常委会)外 ,特定的国家行政机关和国家权力机关也分别享有行政立法权、地方立法权及自治 立法权 ,因而 ,这些机关也可以将自己所享有的立法权授予其他机关行使 ,故授权立法也可界定为一切享有文件 (法律、行政法规、地方性法 规、行政规章)等制定权 (广义上的立法权)的机关等将其权力授予其他国家机关或团体的制度 ,是谓广义的授权立法概念。参见陈伯礼 : 《授权立法研究》,中国政法大学出版社 2001 年版 ,第 13 页。笔者是在狭义上使用授权立法这一概念的。λψ以此为标准 ,授权立法可分为三类 :一是专门以行政机关为授权对象的 ;二是专门以国家权力机关为授权对象的 ;三是同时对行政机 关和国家权力机关授权的。因本文主旨所在 ,故将不论及以国家权力机关为授权对象的授权立法。λζ参见全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》, http :/ / WWW. obv. cn/ flyz/ hyfg/ 009/ 8891037. ht m.λ{ µ|参见全国人民代表大会常务委员会《关于全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例 (草案)的决定》,http :/ / WWW. chinesetax. com. cn/ Article/ class/ 133.λ|参见全国人民代表大会常务委员会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳 经济特区实施的决定》,http :/ / WWW. law - lib. com/ lawht m/ 1992/ 22872. ht m ;全国人民代表大会常务委员会《关于授权厦门市人民代表 大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》, http :/ / WWW. xjbz. gov. cn/ 2wgk/ hyzl/ chhz/ rd/ b1220. ht m ;全国人民代表大会 :《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济 特区实施的决定》,http :/ / WWW. law - lib. com/ lawht m/ 1996/ law1996 - 3. ht m.λ}例如 ,《广告法》第 33 条规定 :“户外广告的设置规划和管理办法 ,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境 保护、公安等有关部门制定。”据此 ,各地分别依此有权制定相应的规范性文件。λ∼从权力控制的角度看 ,武装力量及其领导机构同样必须接受立法机关的约束。更为重要的是 ,武装力量的性质决定了其在国家政治 与社会生活中必须处于相对超然的地位 ,不能过分介入国家政治、法律或社会事务 ,理应受到更加严格的节制。µυ参见《宪法》第 62 条第 (3)项、第 67 条第 (3)项。 ·55· 行政立法权扩张的现实之批判 µϖ但这种情况目前已有所改观 ,呈现出一些好的势头 ,如国务院于 2002 年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》一改原来大而 全、照抄源法的做法 ,其条文数量已由修订前的 56 条减少为 38 条。µω从逻辑上说 ,我们可能给出的另一个解释是 :授权机关怠于行使所授职权。µξ例如 ,2001 年 4 月 28 日第九届全国人大常委会第 21 次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,2001 年 12 月 24 日 最高人民法院审判委员会第 1202 次会议就通过对《婚姻法》的第一个解释 ,并于 2003 年 12 月 4 日通过了对《婚姻法》的第二个解释 ;《中华 人民共和国法》由第九届全国人大第二次会议于 1999 年 3 月 15 日通过后 ,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问 题的解释 (一)》也相随而出。说明这些问题已经有了共识 ,完全可以在《婚姻法》和《合同法》中加以规定。没有必要让最高人民法院冒着越 权的风险对《婚姻法》和《合同法》作出司法解释。µψ参见《立法法》第 9 - 11 条。µζ参见《集会游行示威法》第 35 条。µ{《广告法》第 33 条规定 :“户外广告的设置规划和管理办法 ,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、 公安等有关部门制定。”µ}事实上 ,国务院于 1993 年发布的《企业所得税暂行条例》等税收法规迄今施行已有 10 余年的事实 ,也在一定程度上说明了我国税制 已基本趋于稳定 ,由全国人大及其常委会行使立法权的条件已经成熟。µ∼本文所谓“行政性法律”,是指国家立法机关制定的、与国家行政管理有关的法律。虽然全国人大常委会《关于加强法律解释工作的 决议》并没有对国务院法律解释权的对象作出明确限制 ,但由于某些法律 ,特别是刑事法律与民事法律的性质———其实施无需行政机关采 取任何行动———决定了它们不会产生要求国务院解释的需要 ,因而 ,国务院的法律解释权也就在事实上限于与行政管理有关的那些法律的 范围之内。但这并不是说 ,行政机关在任何情况下都不会对前者进行解释。νυ参见袁明圣 :《司法解释“立法化”现象探微》,《法商研究》2003 年第 2 期。νϖ《立法法》第 8 条规定了法律的专属立法事项 ,第 9 条同时规定这些事项在尚未制定法律的情况下 ,全国人大及其常委会可授权国务 院以行政法规加以规定 ,但“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但这并 不意味着行政机关在其行政立法实践中就不曾突破这一规定进行立法。νω参见《行政诉讼法》第 53 条。νξ ν}郭道晖 :《法治行政与行政权的发展》,《现代法学》1999 年第 1 期。νψ其依据在于 :一方面 ,行政权与执政党的权力更容易纠合在一起 ,而成为执政党实现其政治目标的便宜工具。相形之下 ,立法权行使 方式的民主性 ,以及通过立法权形成的文件本身所要求的稳定性等 ,都使得立法权较不适合成为执政党对社会实施灵活控制的有效工具。 另一方面 ,现代社会迅速变迁的现实与国家立法程序的结构性缺陷之间所存在的紧张关系 ,也使得国家越来越依赖于通过行政的方式来进 行立法。正如英国学者威廉·韦德所指出的那样 :“相对来说 ,仅仅靠议会通过法律 ,然后交法院实施 ,那只能做些微不足道的事。另外还 有许许多多事先不能决定的具体问题和许多具体事情。”[英 ]威廉·韦德 :《行政法》,徐炳等译 ,中国大百科全书出版社 1997 年版 ,第 4 页。νζ由于我国并未实行人大代表与国家行政机关、检察机关、审判机关工作人员相分离的制度 ,人大代表中的相当一部分来自于行政机 关 (当然还有党务部门以及检察机关和审判机关) ,因而即便是纯粹由立法机关起草、制定的法律 ,行政机关的影响也是极为巨大的。ν{参见袁明圣 :《行政权对司法权的挤压和渗透———晚近 20 年中国立法批评之一》,《中共长春市委党校学报》2004 年第 2 期。ν| [英 ]洛克 :《政府论》(下篇) ,叶启芳、瞿菊农译 ,商务印书馆 1964 年版 ,第 89 页。 责任编辑 　　戚建刚 ·65· 法 　商 　研 　究 2006 年第 2 期 (总第 112 期)