第二节国际法的渊源

null第二节国际法的渊源 第二节国际法的渊源 一 概念 国际法的渊源是指国际法的原则、规则，和制度第一次出现并确立获得法律效力的地方或事实。 国际法的渊源与根据、起因、形成过程和证据是有联系的。 null二、国际法的渊源的类型 《国际法院规约》的第38条第1款规定 : (1) the Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： null (a)  international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者 (b)    international custom, as evidence of a general practice accepted as law国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者 (c)   the general principles of law recognized by civilized nations;一般法律原则为文明各国所承认者 null (d)    subject to the provisions of Article59, judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助者 null 国际条约与国际习惯的关系： 两者没有效力等级的区别。均可以用于调整任何事宜。两个或以上的国家可以利用条约来减损国际习惯的效力。新的国际习惯也可取代国际条约. 这两种国际法渊源可以依照国家的意愿相互转换，相互影响。 null 当二者发生冲突时依据以下三原则来判断效力: 1、在同一法律渊源中，后法优于先法：其中jus cogens(强行法) 法律效力等级最高的法律规定。 2，若后来的法规是普通法，而先前的法是特殊法，这时后法不能优于先法。 3、特殊法优于普通法。 null 除国际法院规约第38条之外，还有具有义务拘束力的单方行为（Unilateral Acts as Sources Of 0bligation）； 一般国际法原则（general principles of international law）； 国际组织的有拘束力的决议等国际法渊源（binding decisions of international organization） 。null分三等级： 主要国际法渊源（primary source of international law）：国际条约，国际习惯，具有义务拘束力的单方行为，一般国际法原则； 次要的国际法渊源（secondary source of international law）：国际组织的有拘束力的决议，有判例法意义的司法裁决 judicial decisions ex aequo et bono ； 辅助的国际法渊源 “subsidiary source”：一般法律原则。null 三、 国际条约 （一）定义 指的是两个或以上的国际法主体依国际规则为调整它们的利益缔结的具有权利义务内容的面，包括所谓的公约、议定书、盟约、协约、协议等等。 特征： 仅对缔约方有拘束力，对于第三国没有拘束力。 Treaties perfect reflected the individualism prevailing international community。条约完美地反映了国际社会奉行的国家个体主义。 null相关法条： 维也纳条约法公约第26条: (Pacta sunt Servanda) Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith. 第34条: A treaty does not create either obligation or rights for a third state without its consent. null （二） 1969维也纳条约法公约 （1980年生效），是条约法的主要法律依据之一，维也纳条约法公约只对当事国有效，并不对第三国产生拘束力，但是属于国际习惯编撰的条款，对整个国际社会有效力。1986关于国家和国际组织或国际组织相互间条约法的维也纳公约。 （三）关于造法性条约与契约性条约之分：null 国际法院规约的第38条第(1)项的a规定：international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; 国际条约是 “不论普通或特别国际协议确立诉讼当事国明白承认之规条者” null《维也纳条约法》第2条第1（a）项：条约者，谓国家之间所缔结而以国际法为准之国际书面协议，无论其载于一项单独或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。（treaty means an international agreement concluded between states in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.）null 从这两个定义上说， 国际条约包括各种形式的国家间的国际条约，并未将双边国际条约或称契约性国际条约排除在国际法渊源意义上的国际条约之外。 该分类不符合国际法的相关规定，与国际法渊源的定义相矛盾，违反了国际条约的最基本的特征，因此是不准确的。null （四）条约仅在有些情况下或称例外情况下（exception）对非成员国产生约束： 1、在赋予第三国权利时，第三国没有明示反对即视为同意，除非条约有明文规定第三国应当明示的； 2、当条约涉及义务时，第三国必须有书面的接受声明； null 3、条约为第三国设立权利和义务而无需第三国的同意的情况： 条约设立“客观制度”，并非只对缔约国有效，例如关于非军事化中立化的条约，关于国际水道通行规则的条约。 null《联合国宪章》有关条款：第2条第6款规定“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。” 确定的是本组织的义务。 联合国宪章第32条规定：联合国安理会在讨论争端事宜时，‘非联合国成员国之国家，如于安理会考虑之争端为当事国者，应被邀请参加关于该项争端之讨论，但无投票权。可以认为是为第三国设立权利。 国际法院规约第35 条第一项：本法院的诉讼当事国限于国家。 null 1969维也纳条约法公约的相关规定： 第三十五条　为第三国规定义务之条约 如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。 null 第三十六条　为第三国规定权利之条约 　　一、如条约当事国有意以条约之一项规定对一第三国或其所属一组国家或所有国家给予一项权利，而该第三国对此示同意，则该第三国即因此项规定而享有该项权利。该第三国倘无相反之表示，应推定其表示同意，但条约另有规定者不在此限。 　　二、依第一项行使权利之国家应遵守条约所规定或依照条约所确定之条件行使该项权利。 null 四、国际习惯 （一）特征： 1、国际习惯的形成不是一个刻意的造法的程序(Kelson: unconscious and unintentional lawmaking; )它的形成通常是国家在国际交往中为维护自己的某些经济，社会的，政治的利益行为的副产品，因而又被称为自发的造法过程(spontaneous)。 2、它对国际社会所有的成员都有拘束力。null （二）定义 国际法院规约第38条第1款b的规定：international custom , as evidence of a general practice accepted as law。国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律。null 它反应了两个因素： 1、普遍的实践(general practice） （namely, usus or diuturnitas)； ICJ在北海大陆架一案 “国家实践，包括利益被特别影响的国家的行为……是广泛和一致的”。 在Nicaragua(尼加拉瓜)一案中，ICJ认为“个别行为的偏离不能否认规则的形成” null 结论：普遍实践的构成要求绝大部分国家在实践中采取或遵循它。 null 2、确信这样的实践积累成为或反应了法律(opinio juris)或社会，经济，政治的需求这样的实践(opinio necessitatis)。即所谓心理因素，指各国普遍接受其为法律。 国际习惯形成时是不是要求所有的国家赞同了？ 如果有个别国家强烈反对某种行为成为国际习惯的话，是否有效？null （三）国际习惯的现行地位： 国际习惯因为它非书面的形式和迟缓的形成过程使其不能成为一个适当的 发展国际法的规则。失去了往日的重要地位，条约则发挥着日趋重要的作用。 国际习惯仍在三方面发挥着重要作用：null1 、满足与海洋法相关的新经济利益的需要； 2 、在国家之间在重要政治和法律上有相当的分歧且急需新规则时，国际习惯比国际条约更适应； 例如，联合国宪章第27条第3款规定。 3 、更新旧的国际习惯。 null 五、强行法 •又称国际强制性规范（peremptory norm）。指一部分国际法的基础规则被国际社会认为是不同于一般法律原则，其效力和地位高于国际法普通规则的地位，一旦发生冲突，普通国际法规则无效.null 维也纳条约法公约第53条规定其定义(a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.)。null •这些法律原则包括民族自决原则self-determination，禁止侵略aggression、种类屠杀genocide、奴隶制度slavery、种族歧视racial discrimination、种族隔离apartheid、 酷刑torture，等等。 •强行法规定了“international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that their breach was recognized as a crime by that community as a whole.”null ICTY前南法庭在kupreskic 一案中指出，大部分国际人道主义法特别是那些禁止战争罪和反人类的犯罪属于强行法的范畴。 null •相关规定： 维也纳条约法公约第53条规定：国际法强制性规范指国家所组成的国际社会作为整体所接受并承认为不许减损且只能嗣后具有同样性质的国际法规范方可加以更改的规范。 维也纳条约法公约第64条规定：当一个新的国际法强制性规范出现时，与该规范相冲突的任何现存条约即无效并终结。换句话说，强行法有溯及既往的效力。null 第53条中的 ‘as a whole’的解释： 强行法的形成以来自不同区域的十分重要代表性的国家的一致同意的基础之上，个别国家孤立的反对或很少数国家的反对不影响一般国际法强制性规范的形成。null •维也纳公约的限制 ： 第66条要求有资格的国家必须是公约的批准缔约国而且是争议条约的成员国，才能求助于国际法院等依据第53条、第64条宣布争议条约与国际法强制性规范相抵触. •维也纳公约限制的补救： 国际惯例：被影响的第三国也可依据第53条，第64条请求国际争端解决机构宣布争议条约违反强行法。 null 六、具有义务拘束力的单方行为 Unilateral Acts as Sources Of 0bligation 必须是那些能产生有约束力的新规则的单方行为才能成为有义务拘束力的单方行为，应建立在诚意原则基础上，不可以违反它的国际义务。 在核实验一案 中，国际法院确认“承诺（promise）”是具有义务拘束力的单方行为。null 七. 一般国际法原则 一般法国际原则可以起到填补国际条约和国际习惯空缺的作用（filling gap）。包括普通国际法原则和特殊国际法原则。 法院在一般国际法原则这个法律渊源扮演着关键的地位, 法院确认并解释一般法律原则, 在很大程度上促进国际法的整体的发展. 司法实践：国际法院核武器使用一案。 null八. 其它补充性的国际法渊源 1、国际组织的有约束力的决定或决议 成员国通过国际条约授权国际组织可发布有拘束力的决定，这类决定对成员国产生约束力，但同样其约束力不及第三国。 null2 、基于衡平规则的司法判例 国际法院或法庭有权不适用现存的法律，而是依据衡平原则判案，于是在争议方之间造法。 国际法院规约第38条第2款规定：“this provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.” 前项规定不妨碍法院经当事国同意本 ‘公允及善良’原则裁判案件之权。null3、由各个国家承认的一般法律原则 •根据国际法院规约第38条的规定，the general principles of law recognized by civilized nations;一般法律原则为文明各国所承认者。在主要的国际法渊源和次要的国际法渊源没有规定的时候，法院或仲裁庭在必要的时候应用绝大部分国家的法律制度所共有的一般法律原则。null •意义：在于放弃了实在法学派的两大渊源的观念，而转而对各国作为国际法创造者的意志的适当重试。同时也显示了国际法与国内法的融和。 • 地位：作为国际法的渊源之一，其地位低于主要和次要的国际法渊源。 • 实践：过去在国际仲裁中有所适用，现在国际刑法领域中发挥着难以替代的作用。null九、非法律渊源的辅助资料 1 、司法判例 由于国际法的不完备，使国际法院的判例扮演着关键的角色。实践中，国际法院或国内法院的一些著名的裁决确立了不少的基本原则。 2 、公法学说 3 、软法规 第三节 国际法的编撰 第三节 国际法的编撰 一、概念 指的是对国际习惯通过条约的方式使其法典化（codification），令其适应当前的实际情况。 主要在两大领域： 1.一是法典化的传统领域，如海洋法，外交与领事的豁免，国家责任等。 2. 在其它领域 null 二、意义 1、宣布作用（a declaratory effect） 2、确立作用（a crystallizing effect）。 3、创造作用(a generating effect)。