09政法英杰基础强化班钟秀勇知识产权讲义

09政法英杰基础强化班钟秀勇知识产权讲义 知识产权法 第一讲 著作权法 一、著作权的归属 (一)著作权原则上归属于作者(《著作权法》第11条) 1(作品是著作权的客体。(1)作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。(2)下列文化产品或者不属于作品或者属于无著作权的作品:?法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其“官方”正式译文。?时事新闻。?历法、通用数表、通用和公式。?依法禁止出版、传播的作品。 2(著作权原则上归属于作者。 (1)作者的特征。?作者是“直接参与创作”的人。仅为他人创作进行组织、提供咨询意见、物质条件或其他服务的人不能认定为作者。?作者通过创作产生了符合著作权法规定的作品。无作品，则无作者，无著作权。?确认作者的方法是，如无相反证明，在作品上署名的人为作者。 (2)单位视为作者的三个条件:由法人或者其他组织“主持”，代表法人或者其他组织“意志”创作，并由法人或者其他组织承担“责任”的作品，法人或者其他组织视为作者。例如:大型软件、百科全书、地图等作品。 3(著作权产生的时点。 (1)中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，著作权自作品创作完成之日起产生。此即“自动保护”原则。 (2)外国人、无国籍人的作品，其享有中国著作权的规则是:?外国人是国际公约成员国或者双边签署国的“国民”，或者外国人与无国籍人在国际公约成员国或者双边协议签署国有“经常居住地”的，其作品“ 自创作完成时”，依照中国著作权法取得著作权。?外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，无论其身份如何，其作品自“首次出版之日”起受中国著作权法保护。?外国人、无国籍人既不是国际公约成员国或者双边协议签署国的国民，在国际公约成员国或者双边协议签署国也无经常居住地的，其作品“首次”在成员国出版，或者在成员国和非成员国“同时”出版的，自出版之日起，也受中国著作权法的保护。 (二)合作作品的著作权归属(《著作权法》第13条、《著作权法实施条例》第9、14条) 1(合作作品，著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使。合作作者之一死亡后，其对合作作品享有著作财产权由其继承人继承，无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。 2(合作作者对著作权的行使不能协商一致的:?合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。?合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使“除转让以外”的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者，合作作者之一死亡的，分配给其继承人。 1【真题回顾】(2008,3,19)甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可 1 B。 给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的, A(如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用 B(甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用 C(如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用 D(如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用 (三)委托作品的著作权归属(《著作权法》第17条、《著作权解释》第12、13、14条) 1(一般规定。(1)当事人对委托作品的著作权归属有约定的，按照约定。没有约定的，著作权属于“受托人”。(2)著作权属于“受托人”的，“委托人”享有以下权利:?在约定的使用范围内免费使用该作品。?没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 2(特殊委托作品的著作权归属。 (1)当事人“合意”以特定人物经历为题材完成的“自传体作品”:?当事人对著作权归属有约定的，按约定。?没有约定的，著作权归该特定人物享有。执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。 (2)由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品:?构成单位作品的，由所在单位享有著作权。?不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。 2【真题回顾】(EQ2008,3,19)甲公司在报纸上向社会征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设计的独特广告语应征后被选中，获得2000元奖金。甲公司使用该广告语3年以后，乙对广告语的著作权提出主张，要求甲公司停止使用。下列哪一选项是正确的, A(广告语属于商务用语，不受著作权法保护 B(甲公司享有广告语的著作权 C(乙享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效 D(乙享有广告语的著作权，但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语 (四)职务作品的著作权归属(《著作权法》第16条、《著作权法实施条例》第11、12条) 1(原则规定。雇主与雇员对职务作品的著作权归属没有约定的，著作权由作者享有。雇主享有以下权利:?有权在其业务范围内优先使用。?作品完成2年内，未经雇主同意，作者不得许可第三人以与雇主使用的相同方式使用该作品。2年的期限，自作者向雇主交付作品之日起计算。?职务作品完成2年内，经雇主同意，作者许可第三人以与雇主使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。 2(例外规定。雇主与雇员对职务作品的著作权归属没有约定，下列两类职务作品的著作权由雇主享有:?主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。?构成单位作品的。 职务作品的著作权由雇主享有的，作者享有以下权利:?署名权(构成单位作品的除外);?获得奖励权;?获得报酬权(雇主许可或者转让职务作品所得的收益)。 (五)演绎作品的著作权归属(《著作权法》第15条) 2 D。 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。原作品的著作权不受影响。由于演绎作品包含了原作品的“实质内核”，因此，第三人使用演绎作品时不经需要经过演绎作品著作权人的同意，还需经过原作品著作权人的同意，并支付报酬。 3【真题回顾】(2008,3,20)李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的, A(李某从2007年3月5日起对小说享有著作权 B(张某对剧本享有著作权 C(甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬 D(乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬 (六)影视作品的著作权归属(《著作权法》第15条) (1)影视作品的著作权由制片者享有。(2)编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有两项权利:?署名权;?获得报酬权。主要演员享有两项权利:?表明表演者身份的权利;?获得报酬权。(3)影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 (七)匿名作品、汇编作品、美术作品的著作权归属(《著作权法》第14、18条;《著作权法实施条例》第13条) 1(美术作品。?美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有“原件的展览权”(不享有“复制件”的展览权)?美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的其他著作权。 2(汇编作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但其行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 3(匿名作品。?作者身份不明的作品，由作品“原件的所有人”行使“除署名权以外”的著作权。?作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。 4【真题回顾】(2008,3,21)甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的, A(甲无权将《鸟巢》进行营利性展览 B(丙的行为构成剽窃 C(丙的行为侵犯了乙的发表权 D(丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任 二、著作权的内容(《著作权法》第10条) (一)著作权的内容 《著作权法》第10条规定，著作权包括下列人身权和财产权: (一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利; 3 A。 4 B。 (二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利; (三)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利; (四)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利; (五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利; (六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利; (七)出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外; (八)展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利; (九)表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利; (十)放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利; (十一)广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利; (十二)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利; (十三)摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利; (十四)改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利; (十五)翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利; (十六)汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利; (十七)应当由著作权人享有的其他权利。 著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 (二)发表权 发表权，指决定作品是否公之于众的权利。?所谓“公之于众”，是指使作品处于为“不特定的第三人”可得而知的状态。至于公众是否实际知悉该作品，则无关紧要。?发表权属于一次性的权利，一次用尽，只要著作权人“自行”或者“许可”他人公之于众后，发表权消灭。?下列情形，“推定”著作权人同意发表其作品:(a)许可他人使用未发表的作品;(b)将未发表的美术作品原件所有权转让给他人。?作者身前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无受遗赠的，由作品原件的所有人行使(《著作权条例》第17条)。?著作权人行使发表权时不得侵犯他人的肖像权、隐私权、不得侵犯合作作者的署名权。 (三)署名权 署名权，指表明作者身份，在作品上署名的权利。?从积极方面来看，署名权的内容包括:(a)作者有权决定是否在作品上署名，是署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序;(b)如果作品以署名方式发表，对基于原作品而产生的演绎作品，原作品的作者仍然享有署名权。?从消极方面来看，署名权的内容包括:(a)作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名;(b)使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称;但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。?合作作品，因署名顺序发生的纠纷，按照下列原 则处理:有约定的按约定确定署名顺序;没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序(《著作权解释》第11条)。 (四)修改权与保持作品完整权 修改权与保持作品完整权基本上属于一个问题的正反面。下列两种事前未经著作权人同意的修改并不侵犯修改权:?著作权人许可他人将作品摄制成电影和电视剧的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品(《著作权条例》第10条)。?报社、期刊社可以对作品作“文字性”修改、删节，对“内容”的修改，应当经作者许可。图书出版者经作者“许可”，可以对作品修改、删节。(《著作权法》第33条)。 (五)复制权与发行权 复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。 发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。 (六)出租权 仅四种人享有出租权:?电影作品的著作权人;?以类似摄制电影方法创作的作品，主要指电视剧、有独创性的MTV。?计算机软件的著作权人(但计算机软件不是出租的主要标的的，不侵犯出租权);?录音、录像制品制作者。 (七)展览权 注意:仅美术作品、摄影作品的著作权人才享有展览权。 (八)表演权 注意:?只有“著作权人”才享有表演权。录音录像制作者对录音录像制品没有表演权。作品的表演者只有“表演者权”，没有“表演权”。?表演权所控制的表演包括“活表演”与“机械表演”两类。活表演指公开在舞台上演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌等直接表演行为。机械表演指将活表演录制于唱片、影片、光盘上之后，利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式。?表演权只控制公开表演，非公开表演属于合理使用。 表演权与表演者权之区别:?权利主体不同。表演权由著作权人享有;表演者权由作品的表演者享有。?权利性质不同。表演权为纯粹的财产权、表演者权包括六项权能，既有人身权，也有财产权。?权利客体不同。表演权的客体是作品;表演者权的客体是表演活动。?保护期限不同。自然人的作品，其表演权的保护期限为作者终生加上死亡后50年;表演者权中的人身的保护期没有限制，财产权的保护期为表演之日起的50年。 (九)信息网络传播权 注意:?信息网络传播权与广播权的区别在于，在信息网络传播权控制的传播行为中，受众可以在自己选定的时间和地点获得作品，而广播权控制的传播行为众，受众“没得选”。?信息网络传播权与发行权的区别在于，发行权控制的传播行为中，伴随着作品载体所有权的移转，而在信息网络传播权控制的传播行为中，没有作品载体所有权移转的问题。 5【真题回顾】(EQ2008,3,64)作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版 5 BCD。 DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的, A(侵犯了甲的表演权 B(侵犯了乙的录制者权 C(侵犯了丙的表演者权 D(合法行为 三、著作权的保护期限(《著作权法》第20、21条;《著作权法实施条例》第18条) 1(署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。著作权人死亡后，这三种权利由其继承人、受遗赠人“保护”(注意不是“享有”)，无人继承又无人受遗赠的，由著作权行政管理部门保护。 2(发表权和著作权财产权的保护期限 (1)自然人:?保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日;?合作作品截止于最后死亡的合作作者死亡后第50年的12月31日。 (2)法人或者其他组织:?保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日;?但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 (3)电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、摄影作品(无论其著作权人为自然人或者法人):?保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日;?但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 (4)匿名作品:?保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日;?作者身份确定后，适用著作权法第二十一条的规定。 四、邻接权的内容 (一)表演者权(《著作权法》第37、38条) 1(主体与客体。(1)主体。表演者包括演员和演出单位。(2)客体。表演者对作品的表演活动本身。 2(表演者的权利:?表明表演者身份;?保护表演形象不受歪曲;?许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬;?许可他人录音录像，并获得报酬;?许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬;?许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。 3(保护期。?表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的保护期不受限制。?其他权利的保护期为50年，截止于“该表演发生后”第50年的12月31日。 4(表演者的义务。?表演者使用他人作品演出的，应当取得著作权人许可，并支付报酬。?表演者使用演绎作品进行演出的，应当取得演绎作品著作权人与原著作权人的许可，并支付报酬。 (二)录音录像制品制作者权(《著作权法》第41条) 1(录音录像制作者权的主体与客体。?主体。仅指录音制品的“首次”制作人和录像制品的“首次”制作人。?客体。(a)录音制品，指任何对表演的声音或者其他声音的录制品。(b)录像制品，指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品“以外”的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。 2(录音录像制作者的权利。?复制权。?发行权。?出租权。?信息网络传播权。需要注意的是，录像制作者还享有许可电视台播放权(《著作权法》第45条)。 3(保护期。录音录像制作者权的保护期为50年，截止于该制品“首次制作完成后”第50年的12月31日。 4(录音录像制作者的义务。?使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人的 许可，并支付报酬。?使用演绎作品制作录音录像制品的，应当取得演绎作品的著作权人和和原作品的著作权人的许可，并支付报酬。?对表演活动制作录音录像制品的，应当同表演者订立，并支付报酬。?不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。 (三)广播组织者权(《著作权法》第44条) 1(广播组织权的主体与客体。?主体:广播电台、电视台。?客体:广播组织播放的节目“信号”。 2(广播组织权的内容。?转播权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播。?录制、复制权。广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。 3(保护期。广播组织权的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。 4(广播电视组织的义务。?广播电台、电视台使用他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。?广播电台、电视台依照著作权法使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。?电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品、录像制品，应当取得制片人或者录像制作者许可，并支付报酬;播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。 (四)出版者的板式设计权(《著作权法》第35条) 1(版式设计权的内容。出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的板式设计。 2(保护期限。该权利的保护期为10年，截止于使用该板式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。 6【真题回顾】(2008,3,65)甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的, A(甲电视台有权禁止乙电视台的转播 B(乙电视台侵犯了该歌星的表演者权 C(丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬 D(戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬 五、著作权的限制 (一)合理使用(《著作权法》第22条、《著作权解释》第18条) 1(合理使用的构成要件。?必须是他人已经发表的作品。?指明作者姓名、作品名称。?限于法定的特殊情形，且不能影响著作权人对于作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益。 2(合理使用的法定情形。《著作权法》第22条规定:在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利: 6 ABD。 (一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品; (二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品; (三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品; (四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外; (五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外; (六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品;供教学或者科研人员使用，但不得出版发行; (七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品; (八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品; (九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬; (十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像; (十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行; (十二)将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。 (二)法定许可(《著作权法》第23、32、39、42、43、45条;《著作权法实施条例》第30、31条) 1(合理使用与法定许可的异同。(1)相同点:?目的均侧重于社会公共利益，体现了对著作权和邻接权的限制。?使用的作品均为他人已经发表的作品。?均无须取得著作权人的许可。(2)区别:?法定许可的使用者只能是录音制作者、广播电视组织和报刊等邻接权人。合理使用无主体范围的限制。?法定许可须向著作权人支付报酬;合理使用无需支付报酬。?在适用法定许可，若权利人事先声明不许使用的，则不得使用;而合理使用(除时事性文章、公众集会上的讲话外)无此条件的限制。 2(法定许可的主要情形: (1)报刊转载法定许可。?作品在报纸、期刊上发表后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转摘或者作为文摘、资料刊登。?注意，声明必须由著作权人作出，或者由著作权人“授权”作出。 (2)制作录音制品的法定许可。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可。 (3)广播组织播放作品的法定许可。?广播电台、电视台播放他人已发表的作品、已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。?但有例外:广播电台、电视台播放他人已经发表的电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，不适用法定许可。 (4)编写出版“国家规划”教科书的法定许可。仅限于为实施九年义务制教育和国家规划而编写出版教科书。 第二讲 专利法 一、专利权的客体 (一)专利权的客体(《专利法》第2条) 专利权的客体包括:?发明;?实用新型;?外观设计。 (二)不授予专利权的客体(《专利法》第5、20、25条) 1(《专利法》新增加的三类。?对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。?对“平面”印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。?未经保密审查程序，“任何”单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，然后在中国申请专利的，不授予专利权。 2(其他六类:?科学发现。?智力活动的规则和方法。例如体育竞赛规则、游戏规则、商业方法。?疾病的诊断和治疗方法。?动物和植物品种(但是，动物与植物品种的“生产方法”，可以授予专利权)。?用原子核变换方法获得的物质。?对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。 (三)发明、实用新型的授权条件(《专利法》第22、24条) 1(发明、实用新型的可专利性:?创造性。指与现有技术相比，该发明具有“突出的”实质性特点和“显著的”进步，该实用新型具有实质性特点和进步。所谓“现有技术”，指“申请日以前”在国内外为公众所知的技术。?实用性。指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。?新颖性。 2(新颖性的判断。《专利法》对新颖性的判断标作了重大修改，均采“国际新颖性标准”。 (1)“新颖性”的含义。具备以下三个条件的发明、实用新型具有新颖性:?申请日以前，没有同样的发明创造在“国内外”出版物上公开过。?申请日以前，没有同样的发明创造在“国内外”因其他方式(如展览、生产、使用、讲座)为公众所知。?没有“抵触申请”。没有抵触申请是指，没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 (2)新颖性丧失的例外。下列三种情形下，申请人于发明“公开后6个月内”申请专利的，视为尚未丧失新颖性:?在中国政府主办或者承认的国际展览会上“首次”展出的。?在规定的学术会议或者技术会议上“首次”发表的。?他人未经申请人同意而泄露其内容的。 (四)外观设计的授权条件(《专利法》第23条;《专利规定》第16条) 外观设计的可专利性:?新颖性。在理解上与发明、实用新型的新颖性相同。?独创性。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的“组合”相比，应当具有明显区别。?非冲突性。即不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。 二、专利申请 (一)先申请原则(《专利法》第9条第二款、第28条) 1(先申请原则的含义。?同样的发明创造只能授予一项专利权。?两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予“最先”申请的人。?两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商，协商不成的，驳回各方申请(《专利法实施细则》第13条)，这与商标申请不同。 2(申请日的确定。?国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。?有优先权，以优先权日为申请日(《专利法实施细则》第10条)。 (二)优先权原则(《专利法》第29、30条) 1(国际优先权。申请人自发明或者实用新型在外国“第一次”提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国“第一次”提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，以其在外国第一次提出申请的日期为在中国提出申请的日期。 2(国内优先权。申请人自“发明或者实用新型”在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，以其第一次的申请日期为在后申请的申请日。注意，“外观设计”申请不适用国内优先权。 (三)单一性原则(《专利法》第9条第一款、第31条) 1(单一性原则的含义。?一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。?一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。 《专利法》第9条第一款规定:同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明“放弃”该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。 2(单一性原则的例外。?属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。?同一产品两项以上的“相似”外观设计，或者用于“同一类别”并且“成套出售或者使用”的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。 三、职务发明、共同发明的专利权归属 (一)职务发明的专利权归属(《专利法》第6、16、17条;《专利法实施细则》第11条) 1(职务发明的专利权归属。?专利申请权属于所在单位，申请被批准后，该单位为专利权人。?所在单位转让专利申请权的，发明人享有在同等条件下“优先受让”的权利。 2(发明人、设计人的权利。?署名权。?获得奖励权。?获得报酬权。?优先受让权。 3(职务发明的认定。?执行本单位的任务所完成的发明创造。包括:(a)在本职工作中作出的发明创造;(b)履行本单位交付本职工作之外的任务所作出的发明创造;(c)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务“有关”的发明创造。本单位包括“临时”工作单位。?“主要”是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。 (二)共同发明的专利权归属(《专利法》第8、15条) 1(共同发明的专利权归属。?专利申请权由共同发明人共同享有;?共同发明人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利;?一方转让其专利申请权的，其他各方享有优先受让权;?取得专利权后，放弃自己共有的专利申请权的一方，可以免费实施该专利。 2(共有专利权。《专利法》新增加了专利权准共有制度。《专利法》第15条规定，?共有人对专利申请权、专利权的行使有约定的，按照约定。?没有约定的，共有人均有自己实施该专利或者以“普通许可方式”许可他人实施该专利。所获得的报酬应在共有人中合理分配。?共有人之一未经其他共有人允许，以“独占或者排他”许可方式许可他人实施的，许可合同属于“效力待定的合同”。转让合同亦为效力待定。 (三)委托发明创造的专利权归属(《专利法》第8条) 委托完成的发明创造，当事人对专利申请权的归属没有约定，专利申请权归属于“受托人”。 7【真题回顾】(EQ2008,3,24)李某是甲公司的研究人员，承担了一种冷藏机的研制任务，在研制成功前辞职开办乙公司。辞职近一年时，李某研制成功了该冷藏机，并以乙公司的名义申请并获得了专利。丙公司在李某研制成功之前已经研制出该冷藏机技术并开始生产产品。下列哪一选项是正确的, A(该专利权应归甲公司享有，李某享有在专利文件中署名的权利 B(该专利权应归甲公司享有，乙公司享有免费使用权 C(该专利权应归乙公司享有，甲公司享有免费使用权 D(在该专利授权后，丙公司应停止生产该冷藏机 四、专利权的内容、专利权的期限 (一)专利权获得的时点(《专利法》第39、40条) 1(?发明专利申请经实质审查符合授权条件的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。?实用新型和外观设计专利申请经形式审查符合授权条件的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。 2(《专利法》第13条规定:“发明”专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。实施人拒绝支付的，申请人可知“获得授权后”起诉。 (二)专利权的内容(《专利法》第11条) 1(发明和实用新型专利权的内容:?产品专利权的内容:任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。?方法专利权的内容:任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 2(外观设计专利权的内容:任何人不得未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 (三)专利权的保护期限(《专利法》第42条) 1(发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。 2(起算点的确定。根据《专利法实施细则》第10条的规定，专利权保护期的起算点“一律”依照在中国专利局的“实际申请日”作为起算点，“不以优先权日”作为起算点。 (四)专利权被宣告无效的后果(《专利法》第47条) 1(专利权被宣告无效的，专利权视为自始不存在。“任何人”可在“任何时候”请求宣告专利无效(从理论上讲，专利权保护期限届满后，亦可申请宣告专利无效)。 2(专利权被宣告无效的，原则上不具有溯及力。?对无效宣告前作出并已经执行的侵权判决书与调解书、专利侵权行政处理决定、已经支付的专利实施许可费和专利权转让费，原则不予返还。?但是，不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。?专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 8【真题回顾】(2005,3,15)甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许 7 A。 8 BC(原来的答案为B)。 可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为, A(使用乙公司制造的该专利产品 B(销售乙公司制造的该专利产品 C(许诺销售乙公司制造的该专利产品 D(使用甲公司制造的该专利产品 9【真题回顾】(2008,3,23)美国某公司于2004年12月1日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005年5月9日就同一药品向中国专利局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于2008年4月1日授予其专利。关于该中国专利，下列哪一选项是正确的, A(保护期从2004年12月1日起计算 B(保护期从2005年5月9日起计算 C(保护期从2008年4月1日起计算 D(该专利的保护期是10年 五、专利权的限制(强制许可) (一)强制许可的类型 强制许可制度仅适用于“发明专利与实用新型专利”，对“外观设计专利”不适用强制许可制度。强制许可由国务院专利行政部门(国家知识产权局)作出，主要包括三种类型: 1(防止专利权滥用的强制许可(《专利法》第48条) 下列两种情形，可以申请国家专利行政管理部门作出强制许可:?专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利，他人以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，而未能在合理的时间内获得许可。(注意:要求申请人举证证明其以合理条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可)?专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响。 2(为了公共利益的强制许可(《专利法》第49、50条) 包括两种情形:?在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。?为了公共健康目的，对取得专利权的“药品”，国务院专利行政部门可以给予“制造”并将其“出口”到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或地区的强制许可。 3(从属专利的强制许可(交叉许可)(《专利法》第51条) 《专利法》第51条规定:?一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。?在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。 (二)强制许可的效力 1(被许可人不享有独占的实施权。并且无权允许他人实施。被许可人应当付给专利权合理的使用费。 2(《专利法》增加了两点内容:?除《专利法》第48条第二项(专利权人滥用市场支配地位的)和第50条(药品专利)规定的情形外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。?对半导体专利技术实施强制许可的，仅限于公共利益的目的和《专利法》第48条第二项规定的情形。 9 B(原来的答案为A)。 六、专利侵权 (一)侵犯发明、实用新型专利权的类型与判断标准(《专利法》第59条) 从总体上来说，任何人未经发明、实用新型专利权人的允许，为了生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售，进口依照该专利方法直接获得的产品的，均属直接侵犯发明、实用新型专利权的行为。 侵犯发明、实用新型专利权的行为包括“字面侵权”与“等同侵权”两类: 1(“字面侵权”。“字面侵权”采用“全面覆盖原则”作为侵权的判断标准。简单地说，如果“权利要求书”记载的“必要技术特征”一个都不少地出现在被控侵权物中，构成字面侵权。反之，如果被控侵权物中缺少权利要求书中记载的一个或数个必要技术特征，即不构成字面侵权。 2(“等同侵权”。等同侵权，指如果被控侵权物包含“权利要求书”中记载的全部“必要技术特征”的相同或者“等同”的技术特征，即构成侵权。所谓等同技术特征，指与权利要求书中记载的必要技术特征，以“大致相同的方式，实现大致相同的功能，达到大致相同目的”的技术特征。例如:假设，a’、b’、c’、d’分别是与a、b、c、d相等同的技术特征，而专利权利要求书中记载的必要技术特征是a，b，c，d。那么，被控侵权物中含有a’，b，c，d,或者 a’，b’，c，d，或者a’，b’，c’，d，或者a’，b’，c’，d’都构成“等同侵权”。 (二)侵犯外观设计专利权的判断标准(《专利法》第59条) 从总体上来说，任何人未经外观设计专利权人允许，为了生产经营目的，制造、许诺销售、销售，进口其外观设计专利产品的，均属直接侵犯外观设计专利权的行为。 在判断标准上，一般认为，侵犯外观设计专利权的构成要件是:?被控侵权的外观设计使用的商品类型与专利外观设计使用的“商品”类型相同或者类似。?被控侵权的外观设计与专利外观设计“相同”或者“实质性相似”。判断是否相同或实质性相似，以一个“一般水平的购买者”的注意力为标准。 (三)专利侵权的抗辩事由(《专利法》第62、69条) 1(现有技术抗辩。又称“公知技术抗辩”，指被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权(《专利法》第62条)。 2(权利用尽。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不构成侵权。 3(先用权。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。 4(临时过境。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成侵权。 5(“专为”科学研究和实验而使用有关专利的，不构成侵权。 6(为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵权。 10【真题回顾】(2008,3,24)甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a，b，c，d共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利, 10 D。 A(b，c，d B(a，b，c C(a，b，d，e D(a，b，c，d，e 第三讲 商标法 一、商标权的客体:商标 (一)注册商标的要件 注册商标须具备以下条件:?可视性。声音、气味不能作为注册商标。可以作为注册商标的标识包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。?显著性。显著性指注册商标可以指示商品或服务的来源，将商标注册人提供的商品或服务与他人提供的相同或者类似的商品或服务区分开，避免消费者产生混淆。?非冲突性。注册商标不得侵犯申请日前他人合法享有的外观设计专利权、著作权、商标权、姓名权、肖像权、知名商品的特有名称、装潢、企业名称权等合法权利。?非功能性。注册商标不得与所标示的商品的功能性相联系。该功能性不能被商标注册权人垄断，否则会造成不公。 (二)不得作为“注册商标”的标识。 下列标识不能申请注册商标，但可以作为未注册商标使用: (1)缺乏显著性的标识。《商标法》第11条第一款规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、符号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。”但是，缺乏显著性的标识经过使用获得“显著性”(获得“第二含义”)的，可以申请注册商标。《商标法》第11条第二款规定:“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” (2)具有功能性的标识。根据《商标法》第12条，下列具有功能性的立体商标不得注册为商标:?仅由商品自身的性质产生的形状。例如，将“球形”注册为西瓜的商标;?为获得技术效果而需有的商品形状。例如，笔记本电脑的折叠形状，翻盖手机的折叠形状。再比如:飞利浦电动剃须刀的三重剃刀。?使商品具有实质性价值的形状。例如:足球、篮球、排球具有的规则“球形”。再例如:象征着美好爱情的项链吊坠的“鸡心形状”。 (三)不得作为商标使用的标识 下列标识不仅不能申请注册商标，也不得作为商标使用: 1(有损国家尊严、社会公共利益、善良风俗的。《商标法》第10条第一款规定:“下列标志不得作为商标使用:(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑的名称、图形相同的;(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外;(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;(六)带有民族歧视性的;(七)夸大宣传并带有欺骗性的;(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。” 2(县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。但具有三个例外:?已经注册地名商标继续有效。?作为集体商标、证明商标组成部分的。?地名具有其他含义的。 3(含有欺诈性地理标志的商标。例如，湖北十堰产的梨使用“库尔勒”未注册商标。但是，已经善意取得注册的继续有效(《商标法》第16条)。 4(侵犯他人驰名商标的标识。《商标法》第13条规定:?就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。?就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 11【真题回顾】(2006,3,63)“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的, A(将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 B(将“花果山”申请注册为证明商标，适用于鸭梨上 C(将鸭梨的形状申请为立体商标，使用于鸭梨上 D(将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上 12【真题回顾】(EQ2008,3,22)某企业在其生产的人用药品上使用“病必治”商标，但未进行注册。下列哪一选项是正确的, A(该企业使用该商标违法，因人用药品商标必须注册 B(该商标夸大宣传并具有欺骗性，不得使用 C(该商标可以使用，但不得注册 D(该商标通过使用获得显著性后，可以注册 二、商标注册申请 (一)商标注册申请的原则 1(自愿注册原则。目前，只有烟草“制品”(不包括“烟叶”)实行强制注册，未注册商标的，不得在市场上销售。 2(以使用在先为补充的先申请原则(《商标法》第29条;《商标法实施条例》第19条) 两个以上的商标注册申请人在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的:?初步审定并公告“申请在先”的商标。?同一天申请的，初步审定并公告“使用在先”的商标。各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其在先使用的证据。?同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商。协商的结果要么共同申请，要么一人申请，并30日内将书面协议报送商标局。?不愿协商或者协商不成的，以抽签方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。已获通知，但未参与抽签的申请人，视为放弃申请。 3(分类申请原则与单一申请原则(《商标法》第19、20、21、22条) (1)分类申请原则。申请人应当按规定的商品、服务分类表填报使用商标的商品、服务类别与名称。申请人在不同类别的商品、服务上申请注册同一商标的，亦须分类申请。我国将商品分为34类，将服务分为11类。 (2)单一申请原则。注册商标需要在同一类别的其他(小类)商品上使用的，应当“另行”提出注册申请。注册商标需要改变其标志的，应当“重新”提出注册申请。 4(优先权原则(《商标法》第24、25条) (1)国外申请优先权。申请人自其商标在外国“第一次”提出商标注册申请之日起6 11 CD。 12 B。 个月内，又在中国就相同商品(服务)以同一商标提出商标注册申请的，其在中国的申请日为优先权日(在外国第一次申请的日期)。 (2)展览会优先权。商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上“首次”使用的，自该商品展出之日起6个月内，申请人在中国就就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，其在中国的申请日为“首次展出日”。 (二)申请日的确定(《商标法实施条例》第18条) 商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。 三、商标权的保护期限、商标续展 (一)注册商标专用权的有效期限(《商标法》第37条) 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。 (二)注册商标的续展(《商标法》第38、46条;《商标法实施条例》第27条) 1(续展期。?续展期为注册商标专用权期满前的6个月，以及期满后的6个月(宽展期)。?续展期内注册商标专用权并不消灭。其间他人未经允许使用注册商标的，属于侵权行为(《商标解释》第5条)。 2(续展的效力。?每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。?续展没有次数的限制。 3(不续展的法律后果。?期满不续展的，由商标局“注销”注册商标，注册商标专用权自有效期届满之日起终止。?注册商标因不续展被注销的，自注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准(《商标法》第46条)。 四、注册商标的转让、许可使用 (一)转让(《商标法》第39条) 1(转让的生效要件。?订立书面转让协议。?双方共同向商标局提出转让申请。?经商标局核准并公告。受让人自公告之日起取得注册商标专用权。 2(转让的限制。?注册商标权人在同一种、类似商品上注册的相同、近似商标，应当一并转让;否则，商标局通知其限期改正;期满不改正的，视为放弃转让申请。?对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准。 (二)许可使用(《商标法》第40条) 1(使用许可的程序性要求。?双方应签订书面使用许可合同。?许可人应在使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本保送商标局备案。备案“不是”使用许可合同的生效要件。 2(使用许可的强制性要求。?被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明“被许可人”的名称和商品产地。?被许可人应保证使用该注册商标的商品质量。?许可人应监督被许可人使用其注册商标的商品质量(在转让合同中，转让人无此义务)。 五、注册商标的撤销 (一)注册不当商标的撤销(《商标法》第41条) 1(已经注册的商标，具有下列情形之一的，商标局可依职权主动撤销，第三人也可以请求商标评审委员会裁定撤销。需要注意两点:?根据分权原则，第三人请求撤销的，只能请求商品评审委员会(不是商标局)，不能请求法院撤销。第三人对商标评审委员会的裁定不服的，可以提起行政诉讼。?请求撤销没有期限的限制。 (1)违反《商标法》第10条、第11条、第12条规定。 (2)以欺骗手段取得注册的。 (3)以其他不正当手段取得注册的。 2(已经注册的商标，具有下列情形之一的，商标局不得依职权主动撤销，自注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销。对恶意注册者，驰名商标所有人不受5年期限的限制。 (1)违反《商标法》第13条、第15条、第16条、第31条的。 (2)在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。 (二)违法使用撤销 根据《商标法》第44条、第45条，注册商标权人违法使用商标，经限期改正而拒不改正的，商标局可依职权撤销注册商标:?自行改变注册商标的。?自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的。?自行转让注册商标的。?连续3年停止使用的。?使用注册商标，其商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的。 (三)注册商标撤销的法律后果(《商标法实施条例》第36条) 1(依照《商标法》第41条撤销商标的，其商标专用权视为“自始”既不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对撤销前已经执行的侵权判决裁定、行政处罚决定、转让费、使用许可费“不具有溯及力”。但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 2(依照《商标法》第44条、第45条撤销注册商标的，其商标专用权自商标局“作出撤销决定之日”起终止。自然，该撤销也不具有溯及力。 3(注册商标被撤销的，自撤销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准(《商标法》第46条)。 13【真题回顾】(2008,3,22)某县的甲公司未经漫画家乙许可，将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用，并于2003年3月3日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益, A(向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉 B(向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉 C(请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标 D(请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标 六、侵犯注册商标专用权的行为 (一)侵犯商标权的形态 《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条、《商标解释》第1条、第2条规定了侵犯注册商标专用权的具体形态。 13 C。 1(未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的; 2(销售侵犯注册商标专用权的商品的; 3(伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的; 4(未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的; 5(在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的; 6(故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 7(将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的; 8(复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。 9(将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。 10(复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担“停止侵害”的民事法律责任。 (二)抗辩事由 1(《商标法实施条例》第49条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 2(根据《商标解释》2条的规定，侵犯他人“未注册”的驰名商标的，仅承担停止侵害、返还销售所得、销毁侵权物品等责任，不承担“损害赔偿责任”。 14【真题回顾】(2006,3,20)甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标，该商标经过长期使用，在公众中享有较高声誉。2004年8月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号突出宣传使用，容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的, A(乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权 B(即使“乐乐”不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权 C(甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记 D(乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护 15【真题回顾】(2007,3,61)甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权, A(乙公司在其制造的纸手帕包装袋上突出使用“茉莉花”图形 B(丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动 C(丁公司长期制造茉莉花香型纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型” D(戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕后，经“茉莉花”改为“山茶花”重新包装后销售 第四讲 有关知识产权侵权的几个重要考点 一、归责原则 14 B。 15 ABD。 1(知识产权侵权采用无过错归责原则。只要未经允许实施了他人的知识产权又不具有法定的抗辩事由，即构成侵权。侵权人没有过错，也应承担停止侵害、消除影响和赔礼道歉(仅适用于著作权侵权)、返还侵权所得、销毁侵权物品等民事责任。 2(损害赔偿责任的承担以过错为要件，没有故错的，不承担损害赔偿责任。 二、级别管辖(《著作权解释》第2条、《专利规定》第2条、《商标解释》第6条) 1(专利侵权的一审案件，一律由“中级人民法院”管辖。 2(著作权侵权、商标侵权的一审案件，原则上由“中级人民法院”管辖，但也可以由高级人民法院确定的“基层法院”管辖。 三、原告的确定(《商标解释》第4条) 1(知识产权人(著作权人、邻接权人、注册商标专用权人、专利权人)有权提起侵权之诉。 2(实施许可合同的被许可人的地位如下:?“独占”的被许可人，可以作为原告独立起诉。?“排他”的被许可人可以和著作权人、专利权人、商标权人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼。?“普通”的被许可人经著作权人、专利权人、商标注册人明确授权，可“以权利人的名义”起诉。 四、诉讼时效(《著作权解释》第28条、《专利规定》第23条、《商标解释》第18条) 1(诉讼时效期间均为2年，自权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起计算。属于普通诉讼时效。 2(权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该项知识产权的有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权，不过侵权人只承担2年的赔偿责任。即侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。所谓“向前”推算，指朝“历史的方面”推算。 五、善意销售(《著作权解释》第26条、《专利法》第70条、《商标法》第56条) 1(销售侵权产品的销售者如果不知道所销售的为侵权产品，且能提供证据证明其产品的合法来源的，为“善意销售人”，善意销售人不承担损害赔偿责任。 2(由于知识产权侵权采用无过错责任原则归责，因此善意销售人已经构成侵权，虽不承担损害赔偿责任，但须承担停止侵害、返还销售所得、销毁侵权物品等侵权责任。 3(根据《专利法》第70条的规定，侵权产品的善意使用者、许诺销售者或者销售者，能够证明该产品合法来源的，均不承担赔偿责任。 六、诉前措施(《专利法》第66、67条、《著作权法》第49条、《商标法》第57条) 1(诉前禁令 (1)专利权人申请诉前禁令的要件:?有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为。?如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。?申请人“必须”提供担保。 (2)诉前禁令的内容:?法院应自接受申请起48小时内作出裁定;有特殊情况的，可以延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。?当事人对裁定不服的，可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。?申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，法院应当解除该措施。?申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。 2(诉前证据保全。 (1)诉前证据保全的条件:?发生了专利侵权行为;?证据可能灭失或者以后难以取得的;?法院“可以”要求申请人提供担保。 (2)诉前证据保全的内容:?法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即执行。?申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。