离职竞业限制的自由约定和法律规制——兼评劳动
法相关规定
离职竞业限制的自由约定和法律规制——
兼评劳动合同法相关规定
2009年第5期
面
首都师范大学学报(社会科学版)
JournalofCapitalNormalUniversity
(SocialSciencesEdition)(总第190期)
离职竞业限制的自由约定和法律规制
——
兼评劳动合同法相关规定
吴圣奎
摘要:离职竞业限制能够有效保护用人单位的商业秘密,但是严厉限制了劳动者
的就业权和自由择业权.从法学和经济学角度考察,自由约定离职竞业限制具有充
分合理性,但是法律规制必不可少.法律规制的目标是达到劳动者,用人单位和公共
利益的多方利益平衡.《劳动合同法》有关离职竞业限制的规定基本达到目的,但补
充立法还是有必要的.
关键词:竞业限制;离职;自由约定;法律规制
中图分类号:1)922.52文献标识码:A文章编号:1004—9142(2009)05—0131—05
西方商界流传着这样一句格言:公司最大的
敌人不是竞争者而是公司内部的职员,因为从竞
争者那里失去的只是利润,而从不忠的雇员那里
你失去的将是真正的财富.离职竞业限制作为保
护用人单位商业秘密的重要手段,源自劳动者和
用人单位之间的自由约定.在《劳动合同法》中对
离职竞业限制有了明确的规定,用人单位可以通
过竞业限制协议来约束可能”不忠”的劳动者.自
由约定离职竞业限制的合理性如何?法律规制的
尺度如何把握?本文拟对此进行探讨,并试图评
价《劳动合同法》的相关规定.
一
,竞业限制的概念和类型
竞业限制(也称竞业禁止)最早出现在民法的
代理人制度中,旨在用法律防止代理人对被代理
人利益的侵害.随后,竞业限制被扩展到其他合
同当中,直至合伙,公司等商事组织当中,成为对
于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以
禁止的制度[1](p.334).竞业限制是指对与权利
人有特定关系之人的特定竞争行为的限制,权利
人有权根据法律规定,协议约定或者其他依据,要
求与其具有特定法律关系的特定人不为针对自己
的竞争性行为.竞业限制所限制的主体只限于与
权利人有特定关系之人,竞业限制的客体是与权
利人构成特定竞争的行为.根据不同的分类标
准,竞业限制主要可以分为两类:
第一,按照其法律效力的来源,竞业限制分为
法定竞业限制和约定竞业限制.法定竞业限制是
收稿日期:2009.05—06
作者简介:吴圣奎,男,安徽合肥人,北京电子科技职业学院讲师,对外经济贸易大学法学院在
读博士生(北京
100029)
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吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制
指特定人的竞业限制义务直接来自于法律规定.
约定竞业限制是指依据当事人之间的协议所产生
的特定人的竞业限制义务.
第二,按照义务主体的不同地位,竞业限制分
为在职竞业限制和离职竞业限制.在职竞业限制
是指在职员工根据法律规定,或者用人单位规章
制度的规定,或者与用人单位之间的约定,承担的
在职期间不得竞业的义务.在职竞业限制主要为
法定竞业限制.兼职和在职竞业不是同一概念.
有竞业情形的兼职行为构成在职竞业行为,属于
“不法劳动”.[2](p.175)
离职竞业限制是指劳动者在离职后的特定时
间和特定领域内,不得从事与原用人单位有竞争
性的业务或者受雇于竞争目标单位.离职竞业限
制一定是约定竞业限制,离职员工承担的一定是
明示的竞业限制义务.离职竞业限制义务产生的
依据只能是劳动者和用人单位之间合法有效的竞
业限制协议.
二,自由约定离职竞业限制的
充分合理性
作为保护用人单位商业秘密的有效措施,离
职竞业限制对劳动者离职后的就业权和自由择业
权进行了严厉限制.我们首先必须分析自由约定
离职竞业限制的充分合理性.
第一,自由约定离职竟业限制是保护市场经
济秩序和正当竞争的需要,也是保护公共利益的
需要.良好的市场环境需要合理的竞争
支
撑.合理的竞争机制鼓励良性竞争,反对和规制
恶性竞争.在知识经济时代,科学技术成为第一
生产力,注定了商业秘密在市场竞争中的关键性
意义.轻松拿到别人的商业秘密自然比自己花钱
花精力搞科研合算得多.但如果任由市场恶性竞
争,将导致”买技术不如偷资料,偷资料不如挖人
才”成为习惯性竞争手段,搭便车现象盛行.一个
企业可能会由于商业秘密被窃取而失去竞争力甚
至破产,一个市场长久下去也会因此失去公平竞
争的机制.允许用人单位和劳动者自由约定离职
竞业限制来保护用人单位的商业秘密,能够较好
地起到保护正当竞争和公共利益的作用.
第二,代理成本理论也能够证明自由约定离
职竞业限制的充分合理性.代理成本来源于劳动
132
者不是用人单位的所有者(或者完全所有者)这一
事实.劳动者以企业管理者,财富创造者和非企
业所有者的身份出现.一方面,劳动者对工作可
能尽了巨大的努力,但是仅仅获得了一点点收益;
另一方面,当劳动者进行竞业行为时,他们可能只
需付出一点点,就能够得到很大的额外收益.作
为理性的经济人,劳动者自然希望少一些付出,多
一
些收获.离职竞业限制义务仅通过协议就可以
加大劳动者离职后在一定期限内从事竞业行为的
成本,能够有效保护用人单位的商业秘密.尽管
诚实信用原则和忠诚义务要求劳动者对用人单位
履行后合同义务,但是为了降低代理成本,避免离
职劳动者对用人单位商业秘密的潜在威胁,允许
自由约定离职竞业限制是合理的.
第三,知识经济时代商业秘密保护的特征决
定了自由约定离职竞业限制的必要性.
商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带
来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措
施的技术信息和经营信息.历史上,对商业秘密
的保护经历了合同保护阶段,破坏保密关系之侵
权行为阶段,产权保护阶段等三个阶段.[3]
(pp.726,732)不过,商业秘密受侵犯后,用人单位
无论是采取何种方式进行事后救济,都将面临两
个窘境:(1)均须证明劳动者有侵权行为或违约行
为.由于商业秘密复杂性,无形性和非专有性的
特点,用人单位往往很难证明劳动者存在侵权行
为或违约行为;(2)即使用人单位获得了有关证
据,商业秘密己经丧失.商业秘密”一旦丧失就永
远丧失”[4](pp.191,196),损失无法弥补.这充分
说明了事后补救手段之于事无补和为时己晚的缺
陷.可见,用人单位对劳动者侵害商业秘密的行
为很难追究,对劳动者潜在的商业秘密侵害行为
更无从应对.
美国基于商业秘密事后补救措施的不足,发
展出一种名为”不可避免披露原则”的保护措施,
此措施是为防范商业秘密潜在的披露风险而引进
的禁令救济原则之一.根据该原则,新的雇佣关
系如果不可避免地导致雇员披露或者使用前雇主
的商业秘密,不管是有意还是无意,权利人就可请
求并获得初步禁令(禁止雇员在其竞争者处就职)
的保护.但是该原则在实践中存在着诸多技术难
,其本身也因为合理性问题而颇具争议.
吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制
自由约定离职竞业限制既具有”不可避免披
露原则”的优点,同时克服了其技术操作上的难
题:(1)它是事前救济,减少了商业秘密灭失的潜
在风险,避免了事后救济的诸多不足,能够做到防
范于未然;(2)竞业行为不仅容易发现,而且方便
举证,减轻了用人单位的举证责任;(3)离职竞业
限制协议的签订有助于司法机关对商业秘密是否
存在的认定;(4)离职竞业限制强制要求用人单位
给予员工适当补偿,保证了制度构建的合理性.
第四,私法自治原则在劳动关系中的有限运
用体现了自由约定离职竞业限制的必要性.私法
自治是民法的基本理念,以自由意志为基础,以民
事主体的自主决定和自己责任为内容,宣誓了私
人自由意志在民法上的正当性.作为19世纪私
法发展的硕果,契约自由从一开始就成为私法的
基本原则,其精神甚至扩展到了公法领域.亨利?
梅因曾赞叹:”迄今为止,所有社会的进步,都是一
个’从身份到契约’的运动.”[5](p.97)《法国民法
典》第1134条规定:”依法成立的契约,在缔结契
约的当事人间有相当于法律的效力.前项契约,
仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消
之.前项契约应以善意履行之.”作为普通法系
代表的英国和美国也和大陆法系国家一样,将契
约自由作为契约法的基本原则.劳动关系在本质
上也是契约关系,在法律的强制性规定之外,用人
单位完全可以和劳动者对有关事项进行约定.不
过,鉴于劳动关系的特殊性,离职竞业限制的自由
约定应当被严格限制在一定范围之内.
综上所述,经济学和法学理论都能够证明自
由约定离职竞业限制的必要性和合理性.
三,运用法律规制离职竞业限制
协议的必要性和
离职竞业限制在有效保护用人单位商业秘密
的同时,客观上构成了对劳动者就业权和自由择
业权的侵犯.就业权和自由择业权作为最基本的
劳动权,是公民依法享有的最基本的人权,是公民
生存和发展的基础.知识经济时代,劳动者能否
就业,就业岗位的优劣和劳动报酬的高低,很大程
度上取决于劳动者是否在技术层面,经营管理领
域拥有”专长”.个人的生命是短暂的,离职后的
劳动者为了谋生,一般应当享有使用和利用其在
职期间所掌握的任何技术,经验和知识.然而,英
国考恩(Cohen)法官在Wexer案中说到:”由于受
取得所谓的商业秘密的潜在束缚,雇员讨价还价
的地位就降低了;这样就产生了悖论,即由于技术
水平越来越高,他又被限制进入生产效率更高的
领域去发挥作用.”[4](p-173)鉴于以上原因,同时
鉴于订立的合同很少是协商一致的产物,而是由
对方一手操纵的[6](p.129),所以对于离职竞业限
制协议的法律规制是绝对必要的.
劳动者就业权和自由择业权与用人单位商业
秘密保护权的冲突使得法律面临两难选择,又必
须承担双重责任:既要保护劳动者的就业权和自
由择业权,又要保护用人单位的商业秘密.随着
二十世纪以来法哲学思潮从”个人本位”向”社会
本位”转型,保护弱者,维护社会公共利益,实现实
质公平成为价值判断,利益衡量的首要因素.因
此,用法律规制自由约定的竞业限制应当把握以
下原则:
第一,权利优先原则.就业权和自由择业权
属于基本人权,高位阶权利,在与商业秘密保护权
这一低位阶权利发生冲突时,应适度优先地保护
劳动者的就业权和自由择业权.
第二,利益平衡原则.在处理竞业限制的权
益冲突时,应充分权衡用人单位和劳动者的利益
关系,以及公共利益.用人单位的商业秘密一定
要存在,否则竞业限制就会因为没有合法的应保
利益而无效.德国商法规定,竞业禁止协议限于
保护用人单位营业上的正当利益.瑞士民法典规
定,雇主不能证明存在值得保护的利益的,竞业禁
止协议无效.除了存在应保利益外,还应权衡合
法的应保利益是否大于被牺牲的利益.如果被牺
牲的利益(劳动者的就业权,自由择业权以及公共
利益)大于用人单位应保的合法利益,竞业限制协
议应认定为无效.[7](p.123)
第三,合理限制竞争原则.英国法官麦克纳
顿勋爵认为,限制交易和干预个人行为自由,在特
殊合理情况下是允许的.限制合理是唯一依据.
所谓合理,是指对相关合同当事人的利益以及相
关公共利益而言是合理的.E4](p.183)英国法院在
处理有关约定竞业限制的案件中,多从公共利益
是否受到了损害考虑问题,而不仅考虑雇主和雇
员利益.[8](p.275)台湾的判例也根据”商业秘密
】33
吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制
的保护与工作权保障的利益比较,即权衡孰轻孰
重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业限制
协议的有效性[9](p.140).1976年,在美国纽约州
的”Reed,RobertsAssoc.v.Strauman”一案中,法官
认为”竞业限制条款”会使员工几乎成为雇主的
“人质”.[10](p.47)该案提出了三项判定竞业限制
协议是否合理的
,即:(1)不得超过雇主保护
其合法利益的范围;(2)没有给雇员造成过分的困
难;(3)没有损害公共利益.
综上所述,竞业限制协议中各方的权益应当
是一个动态平衡的过程.在设计法律制度时,应
以公共利益为基点,合理规制竞业限制协议,充分
平衡用人单位和劳动者的权益,追求用人单位的
商业秘密保护权和劳动者就业权和自由择业权的
利益平衡乃至共赢的格局.具体来说,用法律来
规制离职竞业限制的自由约定应当从以下几个方
面考虑:
第一,离职竞业限制仅限于保护商业秘密的
目的.离职竞业限制如果不是为了保护商业秘
密,而是为了限制竞争,保持垄断,限制员工自由
择业或者其他目的,竞业限制条款无疑是无效的,
对劳动者不具有法律约束力.
第二,合理限制竞业限制的人员范围.竞业
限制人员应当仅限于两类人员:(1)了解或掌握用
人单位技术信息和经营信息的人员;(2)虽不掌握
原单位的技术信息和经营信息,但由于工作性质,
容易了解和得到原单位的商业秘密.至于那些根
本没有机会接触商业秘密的人员不能作为竞业限
制的主体,以免伤害其生计[11](p.212).在美国
MilwaukeeL/nenSupplyCompanyV.Ring一案中,
竞业限制协议所限制的雇员是一个文化程度不
高,就业不容易的雇员.该协议不仅限制了其就
业机会,还给其造成了不适当的困境,法院认定其
无效.[12](p.114)
第三,合理限制竞业限制的期限.竞业限制
的时间长短直接影响到劳动者的生存和发展.国
外的竞业限制期限一般不超过3年.奥地利法规
定竞业限制期限不得超过1年;比利时法规定禁
止期限不应多于l2个月;德国法规定离职后2年
以上的禁止协议无效;瑞士法规定离职后的竞业
限制协议在3年内有效;意大利法规定离职后的
竞业限制协议的时间限制为:高级职员离职后不
】34
得超过5年,其他职员离职后不得超过3年.
第四,合理限制竞业限制的范围.竞业限制
的范围应与劳动者在本单位任职时接触或者可能
接触的商业秘密的范围相对应,而不应扩至行业
领域.范围限制可以采取以下方式来限制:(1)规
定技术.离职员工不得组建或受雇于使用某种技
术的其他企业;(2)规定产品.离职员工不得组建
或受雇于生产同类产品的其他企业;(3)规定服
务.如果商业秘密与有形产品无关,而与某种服
务有关,可以禁止离职员工从事某项具体的服务;
(4)规定行为.如在因经营秘密而订立的竞业禁
止协议中,可以规定禁止离职员工招徕企业现在
的全部或部分客户,禁止引诱员工跳槽等.[13]
(p.37)
第五,合理限制竞业限制的地域.竞业限制
s
的地域范围取决于用人单位的业务范围和市场影
响力.竞业限制的地域范围应限制在能给用人单
位带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内.竞业
限制不应扩展至用人单位业务尚未触及的区域,
也不应包括那些虽然触及但市场影响力甚微的区
域.比利时法规定,竞业禁止协议对雇员限制的
区域范围在任何情况下,都不得扩大到比利时境
外.瑞士法也规定,对竞业禁止的区域范围应当
进行合理的限制,以免导致竞业禁止协议不正当
地妨碍雇员的生计.
第六,用人单位应当给予劳动者合理补偿.
用人单位商业秘密权的实现是建立在牺牲劳动者
利益的基础之上的.作为受益人,用人单位理应
对劳动者的损失予以合理补偿.目前,世界上许
多国家建立了竞业限制补偿制度,有的国家甚至
将是否给予补偿作为判定竞业限制法律效力的重
要因素.德国法规定,雇主于竞业限制期间,每年
至少应支付受雇人离职前1年年收入的1/2作为
补偿.比利时法规定,补偿金的最低限额应相当
于竞业禁止条款适用期限内员工应得总收入的一
半.法国法则规定,在竞业禁止期间雇主应当向
雇员给付最后工资额的112或1/3.
四,对《劳动合同法》有关规定的评价
《劳动合同法》第二十三条和第二十四条对离
职竞业限制进行了明确的规定.总体来说,《劳动
合同法》对于离职竞业限制的规制是比较合理的,
吴圣奎离职竞业限制的自由约定和法律规制
能够平衡劳动者的就业权,自由择业权和用人单
位的商业秘密权:(1)规定用人单位和劳动者的竞
业限制协议必须以保护用人单位的商业秘密为基
础,存在应保利益;(2)规定竞业限制所限制的主
体只限于用人单位的高级管理人员,高级技术人
员和其他负有保密义务的人员.此规定能够保护
非涉密普通劳动者的利益;(3)规定竞业限制期限
最长不得超过两年,属于国际上竞业限制期限法
律规定的中等水平;(4)将竞业限制范围明确在
“到与本单位生产或者经营同类产品,从事同类业
务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业
生产或者经营同类产品,从事同类业务”之内;(5)
关于补偿,规定用人单位在解除或者终止劳动合
同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补
偿,这样可以避免有些用人单位在劳动关系存续
期间给劳动者按月发放竞业限制补偿可能给劳动
者造成的损害.
但是,对于以下几个问题,《劳动合同法》没有
作出明确规定:(1)竞业限制协议对期限,范围,地
域,补偿金和违约金等没有约定,或者约定不明时
应该如何处理呢?(2)用人单位未按约支付经济
补偿金,竞业限制协议是否有效?(3)劳动者违反
竞业限制约定并支付违约金后,是否还需要承担
竞业限制义务,继续履行协议呢?(4)劳动合同解
除或者终止的原因会影响竞业限制协议的效力
吗?(5)用人单位应当支付的竞业限制经济补偿
的下限;(6)劳动者违约的违约金上限.
鉴于此,笔者认为,可以通过最高人民法院的
司法解释和人力资源和社会保障部的部门规章对
有关问题作出如下规定:(1)用人单位未按约支付
经济补偿金,竞业限制协议无效,劳动者无需继续
履行竞业限制协议;(2)劳动者违反竟业限制约定
并支付违约金后,仍然需要承担竞业限制义务,继
续履行协议;除非协议已经无法履行,或者履行已
经没有实质性意义;(3)劳动者依据《劳动合同法》
第三十八条第二款的规定解除劳动合同的,竞业
限制协议无效.解除或者终止劳动合同的其他情
形不影响竞业限制协议的效力;(4)用人单位应当
按月支付的竞业限制经济补偿不得低于劳动者离
职前十二个月的月平均工资的1/2.另外,如果竞
业限制协议约定不明,可以考虑通过地方法规作
出有关处理方法的规定;关于违约金上限问题,可
以在司法实践中按照合理原则确定,也可以在地
方法规中规定.
参考文献:
[1]孔祥俊.公司法要论[M].北京:人民法院出版社,1997.
[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,
2003.
[3]唐昭红.商业秘密研究[C].梁慧星主编.民商法论丛(第6
卷)[M].北京:法律出版社,1997.
[4]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,
1999.
[5][英]梅因(HenrySumnerMaine).古代法[M].北京:商务印
书馆,1959.
[6]姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999.
[7]倪才龙.商业秘密保护法[M].上海:上海人民出版社,
20o5.
[8]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京:中国法制出版社.
[9]徐香玲.营业秘密的保护[M].台北:三民书局,1993.
[1O]刘梅君.”竞业限制条款”争议浅谈:背景,发展与问题[J].
万国法律,2003(10).
[11]吕鹤云.商业秘密法论[M].武汉:湖北人民出版社,2000.
[12]祝磊.美国商业秘密法中的竞业禁止协议研究[J].时代法
学,2008(3).
[13J张鸿.竞业禁止与企业商业秘密保护[J].南方经济,2001
(2).
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