中国刑法史的巨大变革—一清末刑法改革

中国刑法史的巨大变革—一清末刑法改革 [摘要] 中国刑法史是世界法制史上一颗璀璨的明珠，在中华五千年的文明史中扮演着维护社会平稳发展，保障政权统一的重要角色。但随着时代的进步，人民维权意识的出现，改革法制是必然趋势。而清末的刑法改革正是我国人民挣脱几千年封建法制枷锁的主要标志，虽然清末刑法的改革已成为必然的事实，但对当时改革的思想与环境进行理论的分析，再以中国历史上几个法制出众的朝代作为参照比较，会发现中国法制的走向，有利于寻找法制根源。我的研究试图对清末刑法改革的思想对我国封建法制转型的巨大影响进行阐述分析以及对其思想与我国历史上的西周、唐代、清末等几个法制出众的朝代的刑法思想的理论不同之处以及与我国现行刑法基本原则渊源进行浅要发掘。 [关键词]:刑法、刑罚、礼、律、例、改革、罪行法定、人人平等、会通中外、以礼治天下、以法治国 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 1 前 言 中国刑法史,史是史学即历史科学的略词.历史是事物运动,变化和发展的经历或过程.在特定时间内,特定事物的过去和未来间,存在着承续和变化,亦即沿袭和改革.如实地反映事物的运动、变化、发慌亦即沿和变革的具体过程，从中发现事物历史发展的规律组成一个完事的理性认识体系，为促进社会历史的发展服务，便是历史科学。 客观实际的历史，反映为主观意识，产生历史科学的观点，本质上是历史唯物主义和辩证唯物主义认识论的表现。毛泽东贱卖在关于理论问题的论述中，为历史科学指明了方向。他说:“今天的中国是历史的中国的一个发展，我们是马克思主义的历史主义者，我们不应当割断历史。”我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。所以我们应当尊重自己的历史，决不能无视历史，“但是这种尊重是给历史以一定的科学的地位，是尊重历史的辩证法的发展。”就中国刑法史而论，就是要认识弄清中国历史上犯罪和刑罚之间矛盾，斗争的发展规律和各种刑罚和刑法制度的演变规律，“古为今用，推陈出新”。 本文粗浅的论述了清末刑法改革的大概内容和它与中国古代几个法制比较发达的朝代相比，阐述了清末刑法改革对中国法制进程的重大影响，从而研究中国刑法史的发展规律。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 2 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 中国古籍记载和考古发掘实物证明，在中国历史上，早在原始社会的末期就有了“犯罪”，同时也就产生了与“犯罪”作斗争的“刑罚”。但是在一个相当长的历史时期内，却只有“刑”(或刑罚)，而没有法，更没有所谓刑法，这就是人们所说的“有刑无法”的历史时期。史实告诉我们，先有“罪”而后有“刑”，这是古代人们生活与生产发展的结果和需要。这时的“刑”，我们称它叫原始刑，而把犯罪和刑罚有意识、有和有目的地规定在法律里，使之成为阶级统治的工具?一刑法，那还是人类历史进入阶级社会有了国家以后的事情，因此，历史事实是:先有刑而后有法。在中国历史上由刑到法的过渡，是经由一个相当长的历史时期和相当迂回的演变过程，逐步实现的。 夏、商、周三代之礼制，实为士大夫行为准则。夏、商礼制，散见于《仪礼》，而周礼则有较详尽的记载。周代之法律，实际上是以礼为体，以刑为用，以反礼之行为为犯罪，由此而明五刑之适用。《周礼》是姬周建国之大典，关于立法、司法、行政之事项，无不具备。制定《周礼》本为治国齐的规范，实质上就是法，不过以后又有了刑，如《吕刑》，更加强了它的强制性。春秋战国之交，逐渐由称刑、礼，而改称刑、法。比如，宋之“刑器”，郑之“刑书”、“竹刑”和晋之“刑鼎“;又如晋的“被庐法”，楚之“仆区法”，荆之“茆门法”和魏之“法经”等。后来，商鞅在秦国变法，改法为律，以后各代相因未改，一直称律，如《秦律》、《汉律》、《隋律》、《唐律》、《明律》、《清律》等，唯有宋朝称《刑统》。在所有这些法和律中，不仅有刑法、民法、行政法，而且还都规定有办案制度和程序，即诉讼法。直到清朝末年和民国初年，刑法才从这种一揽子的礼、法、律中分离出来，成为独立的一个法律部门。如《大清新刑律》和中华民国《刑法》等。 中华五千年文明孕育了世界法制史上的一颗璀灿明珠?一“中华法系”(世 1为主要特色。“事常伦理”也是我国历史上法制思想界五大法系之一)以“伦理法” 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 3 的主导，儒家思想的根本主张，这样就更影响了我国古代刑法体系发展路线，使之缺乏严肃性和维权性，而落入封建统治手中成为其为统治目的而使用的任意暴力手段。但随着时代的进步，人民维护权利的意识出现，改革法制是必然的趋势，在整个中国刑法史上尤其突出的巨大变革就是清末欧美法系侵入时代的刑法改革。 一、清代刑法概况 清代是中国历史上几个唯数不多的由长城以外的少数民族统治的朝代之一，也是中国的最后一个封建王朝，而它的兴起与覆灭和它的刑法体系的发展有着很微妙的联系。 (一)清代刑法的渊源 清代起于满洲，初称后金，公元一六三六年始改号为清，其统治者是满族，故曾被称为满清，其太祖爱新觉罗努尔哈赤本系金的后裔，统一女真部落后，建立金国。他的儿子皇太极继承金国汗自称皇帝，改国号为大清，是为太宗。当此之时，法无成典，刑无成文，“俗淳政简，所著为令，鞭扑斩决而已”，故有“大辟之外，惟有鞭笞”之说。 清世祖爱新觉罗福临于公元一六四四年入关，迁都北京，改元顺治。基于清初阶级矛盾和民族的交错复杂，日益加深，他改变旧制，“准依明律治罪”，逐步走上了严刑峻罚的道路。鉴于当时形势需要，清朝统治者以李悝《法经》为指导， 2确定了“弭盗安民，乃为了治之首务”的立法原则。，以《明律》为蓝本，参考金满旧制，于一六四六年制成《大清律集解附例》，加强对人民反清即反抗民族压迫斗争的镇压，康熙九年又重校定，其十八年又命刑部于定律，就所有条例，甄别酌定其应去的，而取其应存的，名曰《见行则例》，。康熙二十八年又将《见行则例》纳入《大清律例》内。雍正元年以大学士朱轼、尚书查朗阿等为总裁，就应减之条，再行详加辑订，五年书成颁行。高宗乾隆即位初年，又重新逐条考正，增加定例，至于律的正文，直至光绪末年都无变动。 (二)清代刑法的主要内容及特点 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 4 3清代称“十恶”为“其恶至极，其罪至大”，是“法不容宽”的大罪，一律处以极刑。清律歧视和重责汉族，保护满族特权。同时又试图以恒久不易的原则为趣旨，通常不因时势而变化，固守旧章，并想以同一法律支配风俗，习惯和教化均不相同的汉满各族。为此清朝统治者设想了一套办法，即对刑律附以历年之条例，并仿明制补之以各种行政法规，如《会典》及《则例》和《事例》以就时变之需。 《大清律集解附例》贯穿着民族歧视和压迫政策，给满族以特定优遇，比如，满人犯罪一般不由其司法机关审判，统由步军统领、都统、将军或内务部慎刑司处理;如系皇族则由宗人府审理，且一律享有“减等”、“换刑”等特权。满族人犯盗窃罪可免刺字;必刺者不刺面，改刺其臂，对于皇族宗室有犯罪者，除享“八议”特权外还准用金钱、则物赎罪。清刑律沿用明制比附援引，实行法外刑，如其明定:“凡律令该载，不尽事理，若断罪无正条者，引律比附，应加应减，议定罪各，议定奏闻”，并作比附举例:凡考试贡生，监生，有假冒顶替者，比照诈取官论罪。死刑除法定绞、斩两种外实际上还有凌迟、枭首、开棺、戳尸，乃至剉骨扬灰等，十分残酷，清律的指导思想可以看出是:阶级压迫，民族压迫;畏义重法，成世不易。 4清代定例，同宋朝编敕一样，有例不用律，律既多成空文，而例则越来越复杂。其间有前后抵触的，也有律外加重的，有因例破律的，也有一事设一例的，甚至还有因此例而生彼例的不仅与其他各部的则例参差不齐，即使一例分载于各部门，也有分歧和不同，可以说是乱成一片。律是基本大法，而例则是辅助法，以补充大法的不足。查帝制国家，立法渊源，最后集中于皇帝一人，律和例都是出自他的敕定，所以律和例的法律效力，从本质上讲是一样的，没有什么实质性不同。 (三)清代刑罚制度 清代刑罚制度基本沿袭明朝笞刑改换了刑具并减少了刑数。迁徙比照流刑折半，充军取消了终身、永远的区别，发展“五军”制度(按充军的远近，从二千里到四千里，分为五等)。死刑分为绞立决、斩立决、绞监候、斩监候四种情况， 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 5 对严重犯罪也常适用凌迟、枭首等酷刑。清创立了发遣刑，仅次于死刑，是一种将罪犯发配至连疆地区给驻防八旗军官兵当差为奴的刑罚。 清代刑罚与犯罪的最大特点是加强思想文化方面的专制统治。表现为一方面严禁汉族士大夫结社集会，打击思想活跃的江南士大夫集团，清初统治者屡兴大案。一方面大搞“文字狱”，禁毁不利于统治者的书籍，还要追查作者，株连无辜。清代统治者在思想文化方面的高压政策实际上并不受《大清律例》的规范，完全是清代君主专制制度恶性膨胀的后果，极大的阻碍了民族文化学术的发展。 二、清末刑法改革及其代表人物介绍 法制的每一次改革都意味着一个时代的结束，另一个新时代的诞生，而清末的这次刑法改革却意味着中国几千年君主专制的封建时代的终结，使我国刑法与现代刑法理念更接近。 (一)清末刑法改革的历史环境及其主要内容 在中国封建社会内部的商品经济的不断发展过程中，已经孕育着资本主义的萌芽。这是社会发展的客观趋势。如果没有外国资本主义的干涉和影响，中国也会缓慢地发展到资本主义社会，但是自鸦片战争以后，由于外国资本主义的入侵，使中国民族资工业的发展遭受到严重的阻碍。外国资本主义在华投资设厂，洋务派凭借其政治权力，控制垄断新工工业，限制，侵吞私人资本，就便得民族资本主义和外国资本主义，本国封建主义之间产生了很大的矛盾。但同时，某些民族资本主义工业在资金、技术、产品销售和原料收购上又不得不依赖外国资本主义和本国封建势力，甚或不少投资者本身就是由官僚、地主转化而来，这又使得民族资本主义同外国资本主义和本国封建主义之间发生某些联系或甚妥协。结果就使得中国社会的性质发生了根本变化，逐步地由封建社会变成了半殖民地半封建社会。鉴于此等趋势矛盾而又不得不妥协的清政府于清光绪二十八年(公元一九,二年)四月初六“谕旨”;“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本，伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。钦此”遂于光绪三十二年(一九, 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 6 六年)延聘日本法学博士冈天朝太郎来中国法律学堂主讲刑法，并命该教习兼充调查员，帮同考订《大清新刑律》。于是《大清现行刑律》在一九,七年纂成，再经修乞讨定名为《大清新刑律》，于一九一,年钦准颁，准备实行，终于使刑法从我国几千年诸法合体的一贯体制中第一次分离出来，独立为一个法律部门，务期在中外，汉满之间一概通行，有裨治理。但未及实行，清朝统治就在辛亥革命的武昌炮声中寿终正寝了。 《大清新刑律》，这是中国近代第一部专门的刑法典，共分总则十七章和分则三十六章。这样安排体例，是向欧美学来的。其改革要点内容有以下五个方面: ,、更定刑名。查自隋朝开皇定律，均以笞、杖、徒、流、死为五刑。现因交通日便，流刑逐渐失去效用。至于笞、杖、也只能用作惩戒儿童的工具。因而现实各国刑法规定的刑种，多为死刑、自由刑和和罚金;自由刑又分为徒刑和拘役。笞杖拟改为罚金，军、遣、流、徒拟改作工艺。故新刑律更定刑名为;死刑、徒刑、拘役和罚金四种，其中徒刑又分为无期徒刑和有期徒刑。实际仍旧定为五刑，即:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金。 ,、酌减死罪。死罪的增减，各代不同。欧美各国，备极简单。除瑞士、意大利等国废除死刑外，多数国家法定死刑，仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢火等项。而中国死刑条目较繁，现拟准唐律及国际通例酌减死罪。对于一 5时难予骤减者，如:强盗、抢夺、发冢之类，可别集暂行章程，以存其旧，为之权宜。 ,、死刑惟一。旧律死刑，以斩、绞分重轻。斩则有断 之惨，故称重;绞则身首相属，故称轻。然斩、绞均属绝人命之极刑。查世界各国刑法有绞、有斩、斩又有用刀、用斧之别;有用枪击;有用铳杀，方法不同并无轻重区别。现拟定死刑仅用绞刑，于特定之行刑场所秘密执行。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条俱属罪大恶极，仍用斩刑，别辑专例。至于开战之地，实行戒严，可听临时处分。 6 ,、删除比附。中国旧律皆有比附的规定，这次拟定刑律，本资产阶级三 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 7 权分立原则，删除比附，但在各刑中酌定上下之限，“凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕、减轻各例，以补其缺”。 ,、惩治教育。罪犯有无责任俱以年龄为衡。即依照德国刑法，对幼年犯罪，不用刑罚，而设“惩治场”，施行强迫教育，其年限的长短，视“罪行”情节及轻重定之。 (二)清末刑法改革后的刑罚制度 改革的刑罚制度分主刑和从刑，主刑包括死刑、无期徒刑和有期徒刑、拘留和罚金;从刑包括剥夺公权和没收两种。采用了罪刑法定主义原则，法律面前人人平等原则等等。它一方面引进了一系列西方近代刑法原则和刑法制度，另一方面又带有严重的封建性和买办性。 (三)清末刑法改革的代表人物及其思想背景 沈家本(公元,,,,—,,,,年)，中国近代著名法学家。字于 ，别号寄 ，浙江归安(今吴兴县)人。自,,,,年起在刑部任职近三十年。,,,,年考中进士，继续留任刑部，任直隶司主稿、奉天司主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调等职。这期间的经历，使他对历代法典和刑狱颇为熟悉，对传统法律制度的发展变化及得失认识深刻，为以后主持清末修律打下了深厚的专业基础。自,,,,年起，沈家本历任天津知府，保定知府、山西按察使。,,,,年任刑部左侍郎。,,,,年，清廷设修订法律馆，沈家本此后兼任修订法律大臣近十年之久。后任大理院正卿、法部右侍郎、修律大臣、资政院副总裁等职。辛亥革命爆发后，曾任袁世凯内阁法部大臣。民国建立后，他拒绝担任民国政府官职，,,,,年在北京病逝。、 作为贯通中西法学的清末大臣，沈家本认识到封建法律必须为近代西方法律所更替。他寄希望于通过实现资产阶级法治，实现国家富强，主权独立。沈家本对近代中国法律最大的贡献是主持了晚清的修订新律工作，他提出兼采中西博采众长的立法方针，开启了中国法律近代化的先河。第一次取消了中华法系待有的以吏、户、礼、兵、刑、工六部各称而分的六律总目，第一次将刑律中的继承、 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 8 分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款分出，不再科刑。在《刑事民事诉讼律草案》和《大清新刑律》的制定期间，以沈家本为首的“法理派”和“礼教派”展开了著名的“礼法之争”。虽然争论以礼教派的胜利而告终，沈家本也不得不辞去相关职务，但他对中国近代法律思想的发展产生的影响是极为深远的。自沈家本始，延续了两千多年的以封建法制为中心的“中华法系”终于宣告瓦解，大陆法系和英美法系的制度，理论及司法审判机构，以及法学教育体系被大量移植。 沈家本比同时代的其他封建官僚更深切地认识到法律在国家统治体系中所起的作用。在国家危难寻求变法图强的环境下，他鼓吹西方法治主义，倡导“举国之精神，胥贯注于法律之内”，就能使国家强盛，并以日本为例，在他的法治主义思想成分中，对西方法律文化的吸收居多，但也兼有法律工具化、德主刑辅等传统思想。 (,)法的性质和作用 ,)首先，沈家本沿袭了先秦法家的论述，将法的概念，阐释为法律是衡量社会行为，社会事物的客观。而且，法律是关系民众社会生活的大事，不可等闲视之。其次，沈家本沿袭传统法律工具主义的观念，认为法律的作用在于治民与治国。 ,)法随时变，“会通中外”。沈家本认为，清朝旧律已经不是治国的善法，只有吸收西方法律的精华，才能有补于时世。而变革法律体系的办法就是将中西 7法律“融会贯通，一无秆格”，在吸收西法同时，有选择地扬弃传统法律。 ,)统一、平等的法律适用原则。沈家本谴责封建的特权法内容，对清朝旧律中满汉法律适用不一提出批评，提出汉人旗人“一体同科”的主张。他还主张废除买卖人口奴婢制度。显然，这一思想是受到近代资本主义法律面前人人平等原则的影响。 ,)法律与教育，道德的关系。受传统的法律工具论思想的影响，结合对外国法制的认识，提出道德与法律间存在密切的关系，甚至道德对立法、司法影响 8极大，只有做到情法两尽，才能发挥法律最大的社会作用。沈家本沿袭了儒家 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 9 的法律与教育相结合，德主刑辅助的思想。 (,)主张刑法改良 沈家本以“各法之中，尤以刑法为切要”的认识出发，首先对满清律例的严刑酷罚进行修改。《寄 文存》前三卷的文稿集中反映了沈家本以宽恕、仁政、轻刑的方针对刑法作出改良。 ,)废除酷刑。(如:凌迟、枭首、戮尸、剉骨扬灰等) ,)改订传统五刑为近代五刑。将中国刑罚传统五刑笞、杖、徒、流、死改为有期徒刑、无期徒刑、死刑、拘留、罚金近代五刑。 ,)删除比附、主张罪行法定。 ,)改良监狱。晚清政府为收回治外法权，将狱政改良与修订新律并重。 ,)对未成年人实行惩治教育。仿效西方，提出未成年人犯罪的处罚方式与成年人应有所不同。 (,)博采中外的修律宗旨 结合古今外法律中的精华，制定成适合于中国需要的法律，从主观愿望上讲，自然是非常理想化的。但在西方列强借口清律野蛮、不人道、实领事裁判权和会审公堂制度的情势下，中律、西法根本就不存在一个平等的环境以使进行细心的探讨和研究。所以沈家本修律并不是局部修改、而是要仿效日本，全盘引入西言尤其是大陆国家的法律体系，此宗旨只是为了避免保守势力的过多指责。 (,)倡导法学教育 沈家本重视法律，更重视法律人才的培养。他主张开展法律教育，设置律学博士，教授法学。盼望倡法学以强国之心声真切流露。 (,)司法体制的改革 ,,,,年，清政府颁布“仿行宪政”上谕，将原刑部改为法部，负责司法行政;将大理寺改为大理院，专司审判。司法、行政初步分离。 (,)对传统律学的继承和发扬。 中国传统律学绵延二千余年，是中华法系的宝贵财富。沈家本作为晚清长期 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 10 从事刑案工作的官僚，“以律鸣于时”，对中国传统律学做了大量研究，写出了如《刺字集》、《律例杂说》，《刑法杂考》等文稿。沈家本推崇薛允升在《唐明律合编》中运用的比较方法，以扎实的经学功底，严谨的考据学风，集众多史料于一处，分门别类，逐条订正，纵古论今，前后比照，从对比中发现问题，得出结论，将明清的注释律学之风发扬光大，成为晚清著名律学大师。 三、清末刑法改革对当世社会的影响与冲击 清末的刑法改革是一个新时代诞生的重要标志，也是封建社会转型到资本主义社会的重要转折点，其当时介于社会环境和历史背景的影响，使当时的人们几乎没有感觉到挣脱封建枷锁的轻松，然而成为政府高官们相互争斗的工具。 (一)法理派与礼教派刑法思想的差异 法理派与礼教斗争的中心问题，主要是“以礼治天下”还是“以法治国”;是法律与礼教结合还是法律与礼教分离。关于礼治与法治的问题，自古已有，而清末修律时期的法理派与礼教派斗争，是中国自古以来，特别是近代以来两种思想斗争的进一步发展，而且进到了高峰。法理派要把自己的以法治国思想，用法律的形式固定下来，作为治国理民的指南，而把“以礼治天下”的思想，从法律排出出去。礼教派刚与之针锋相对，要继续维护“以礼治天下”在法律中的固有地位，而不得稍有触动。所以，不只是一般的思想意识上的斗争，而是发展到了立法上的斗争，即关系到新旧社会制度变革的斗争。 (二)清末刑法改革思想对后期民国刑法思想构成的直接影响 清政府随着辛亥革命的炮声而覆灭，但辛亥革命并没有改变中国社会的半殖民地半封建的性质。正像孙中山所说的“革命尚未成功，同志仍须努力”的道理一样。在这样一个社会里当然还是适用与它性质相当的刑法《大清新刑律》，这毫不奇怪，直至北洋军阀政府被推翻，袁世凯的皇帝梦被打破以后，南京临时政府颁的《暂行新刑律》才得以重见天日，但此刑律仍然以《大清新刑律》为蓝本，只是部分删除了相关维护皇室的内容。有些基本原则甚至延续到后期的中华民国《刑法》。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 11 四、清末刑法改革的突破 (一)清末刑法改革与西周刑法 西周是一个典型的奴隶时代，而当时刑法思想是以反礼之行为来定罪。法只是用来保证礼实施的一项强制手段，而从西周的宗法制来看，可以看出西周体制是血缘与国家制度相结合，用以维护贵族世袭权力，自然当时的刑法也成为维护权力的工具，而刑罚制度也与清末刑法改革截然不同，西周刑罚沿用以前五刑:墨、劓、刖、宫、大辟，此外还有鞭刑、扑刑、流刑、赎刑，合称“九刑” 1、指导思想不同 9 西周的指导思想是“以德配天，明德慎法”从此可以看出此思想是以礼为中心，反礼则为罪。而礼是中国传统理念思想，所以当时礼法不分。清末刑法改革指导思想是“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”这一点明确反映了清政府的立场是借鉴国外法律来完善自己。而国外刑法的主要原则则是“罪行法定，人人平等”。也就是说法与礼是完全不相干的两个理念，而法是一个单独概念。 ,、刑罚制度不同 西周刑罚沿用以前的五刑:墨、劓、刖、宫、大辟以及鞭刑、扑刑、流刑、赎刑合称“九刑”。此时刑罚残酷，死刑种类繁多而毫无实际意义。清末刑法改革的刑罚不仅废除了残忍的酷刑，而且对死刑的惟一性给予了确定。 ,、历史背景不同 西周是一个繁盛的奴隶制朝代，此时西周立法是为了治国安民，加以巩固奴隶主阶级的政权地位。而清末刑法改革时正当政府腐败无能内忧外患之时，所以，立法者为了强国使人民对政府重拾信任而采取的补救措施。 (二)清末改革刑法与唐代刑法 唐朝是我国封建社会的顶峰时代，不管是经济、政治、地位在全世界都位于颠峰。但在法律上还是摆脱不了封建的束缚，还一直沿袭着奴隶社会的礼法不分的影子。此外刑法的规定还是以维护统治阶级为主。特别是统治阶级的特权由为 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 12 突出，甚至延续至清代。其以“八议”的量刑原则为代表都是有关贵族和各级官僚犯罪减免的法律特权规定。而“十恶”终刑中规定的有七恶是与危害皇权有关。 ,、历史背景不同 唐代是一个安定繁荣的封建时代，为了经济的发展，法制的完善是时代的需要，虽然唐代的法理还是与奴隶社会没有太大差别，但是法从只保护皇权，已逐渐转向少量保护大众化权利。而在清末时期政局动乱，清政府建国以来的“闭门造车”政策，使当时的中国处于各方面都十分落后的状态。为了维持清政权的统治，无奈封建的清政府作出了最大的让步改革刑法，适应大众需求。 ,、刑罚制度不同 唐律承用隋律的刑罚制度，将刑罚定为笞、权、徒、流、死五种，称为五刑。五刑各分若干等，以示轻重有别。另外唐后期因多种矛盾日益突出，为了摆脱困境，律外酷刑不一而足。这是封建衰世王朝统治危机的必然趋势，但终无补于覆亡。清末刑法改革废除了中国流传千年的封建五刑，破除了封建思想的高压酷刑护皇朝的理念，使中国刑法初次走向了合理化、人性化。 ,、法律形式不同 唐朝法律形式有:律、令、格、式。而这四种分别包括了行政、司法、审判的内容全部涵盖了刑罚的处罚方式。而清末刑法改革则将刑法独立成一个法律部门，打破了封建时代以皇权为中心的刑法制度，规定了罪行法定原则。 (三)清末改革刑法与现行刑法 清末改革刑法是借鉴国外的刑法制度，在原有的封建刑法制度上加以改造。但当时的历史环境造成了清末改革刑法变成“四不象”，但是它的最基本的精华原则，一直保留到了今天就是我国现行刑法的基本原则“罪行法定原则，法律面前人人平等”。这不能说不是一个飞跃的突破。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 13 结 论 根据以上论点及论据详细分析阐述了中国清末刑法改革的主要思想，原则以及其所处社会环境和历史背景，通过论证中国清末改革对中国刑法史的发展具有 的重要意义，使其主要精神“古为今用，推陈出新”得以合理发扬。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 14 与体会 通过这次毕业论文的研究和撰写，使我在学校两年的法律专业学习得到了检验。在这次撰写过程中，我深深感受到我国法律的博大精深，使我更加坚定了对法律专业深入学习的决心。不管怎样我们的专科学习将随着这篇论文的完成而结束，但我们决不会放弃对法律研究的追求。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 15 谢 辞 论文终于脱稿付印了，此刻的我思绪万千，心情久久不能平静。回忆我在学院两年的专科学习中，得到了许多老师和学院领导的帮助，学院的老师们严谨治学的教学使我受益非浅，我非常感激我的导师，他是我获得深思熟虑的意见和概念清晰的见解的来源，他不惜花费自己时间对本论文提出许多意见和建议，既激发了我的灵感，又给了我持久不断的鼓励。最后我还非常感谢那些以一定方式影响本论文的论述思想的作者，为我查阅资料提供许多方便。此外，还有2004级法律班全体同学在两年学习中给予我的关怀和支持。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 16 参考文献: 《法理学 中国法制史 外国法制史》陈路、杨纪武、邬农 云南科技出版社 2005年版 32页 《中国法制史》周密 群众出版社 1985年版 3页、48页、52页 《中国法律思想史》崔永东 北京大学出版社 2004年版28页 《中国刑法史》蔡枢衡 广西人民出版社 1983年版15页、22页、26页 《中国近代法律思想史》潘念之 上海社会科学院出版社 1992年版49页 《中华民国法制简史》张国福 北京大学出版社 1986年版13页 《剑桥中国晚清史》[美]费正清、刘广京 中国社会科学出版社 1993年版320页 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 17 附录 [注解] 1伦理法:法律和道德、宗教等混合在一起，从而使法律带有强烈的伦理色彩，这是古代法的一个共同特点 2弭盗安民 乃 为了 治之首务:对危害封建统治秩序,特别是侵犯地主官僚利益的"强盗"加大处罚为主。 3十恶: “重罪十条”把这十条罪行称为“十恶”，并且规定绝不赦免，到了隋唐就正式形成了“十恶不赦”的说法，所以说隋唐“十恶不赦”其实原来是出自于《齐律》的“重罪十条”。它的主要内容有: 一、谋反，这历来都被视为十恶之首。 二、谋大逆。指毁坏皇家的宗庙、陵寝、宫殿的行为。 三、谋叛。谋叛是指叛逃到其它敌对国家。 四、恶逆。指打杀祖父母、父母以及姑、舅、叔等长辈和尊亲。 五、不道。无道。 六、大不敬。偷盗皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，伪造御用药品以及误犯食禁。 七、不孝。指咒骂、控告以及不赡养自己的祖父母、父母。祖、父辈死后亡匿不举哀，丧期嫁娶作乐。 八、不睦。 九、不义。指殴打、杀死长官(一般指州县长官)，丈夫死后不举哀并作乐改嫁等。 十、内乱。指与祖父、父亲的妾通奸。 “十恶不赦”自从《齐律》出现这些条款后一直沿用到宋元明清。 4 编敕:敕主要是指皇帝的诏令;编敕是将单行零散的敕令编成体系化的敕令册; 5 发冢:盗墓的意思。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 18 6比附:比附大体相当于现代法中类推，即将某事项之规定，推及于类似事项的意思，强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相类似性。其实质上是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规范的措辞所涉及的，但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理。 它是基于两个或者两类法律现象在一些属性方面的相同或相近而推出它们在另一些属性方面也可能相同或相似的推理。清代司法中比附的含义比类推要广，它还包括了裁判中“举重以明轻，举轻以明重”这种论理解释建构裁判大前提的方法 7一无秆格:没有任何冲突，将中法和西法有机结合。 8情法两尽:宋人胡石壁明确指出:“法意、人情实同一体，徇人情而违法意不可也，守法意而拂人情，不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意下不拂于人情，则通行而无弊矣。”这实在是“情法两尽”的最好诠释。中国古代司法官在判案中，努力调和“法”与“情”的矛盾，在当时有着非常重要的现实意义:他们不仅要严格执法依法裁判，还要善于发现和弥补律条漏洞，完善立法;在不违背律例规定的前提下，揣度案情的具体实际，体现了古代司法官吏独立裁量的自由度。 9以德配天,明德慎法:以德配天”的天，指天命，天道。引伸为自然规律。在西周统治者看来，上天选择人间君主的标准，是“为政以德”。人间君主要想获得上天的支持，首要条件是修养道德，以道德约束统治者的私欲。唯有“敬德”，“明德”的君主，才符合天命与天道的要求，才能获得上天的保佑，求得王朝统治的长久。“明德”指倡导本阶级伦理道德并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓，使社会成员的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝，有效地遏制犯罪。慎罚指在适用法律与实施刑罚时，保持克制与审慎。除不得不杀的重大罪犯外，一般都可以宽缓处理。 中国刑法史的巨大变革?一清末刑法改革 19