建筑工程施工索赔案例分析

建筑工程施工索赔案例分析 1.合同约定的竣工验收单位不明确，法院不支持当事人的奖罚请求案 【案例】 上诉人:厦门市北区建筑工程有限公司 上诉人:厦门市大元工贸发展有限公司 上诉人厦门市北区建筑工程有限公司(以下简称北区公司)与上诉人厦门市大元工贸发展有限公司(以下简称大元公司)为拖欠工程款、损失赔偿纠纷一案，均不服福建省高级人民法院(1996)闽民初字第33号民事判决，向最高法院提起上诉。 审理查明: 1995年9月18日北区公司与大元公司签订《建设工程施工合同》，合同约定:土建工程、室内电器线路及照明、室内给排水等工程造价为6，818，457元;玻璃幕墙的等六项工程另行结算。工期220天，开工日期为1995年9月20日，竣工日期为1996年4月30日。中间验收部位和时间约定为:除隐蔽工程检查签证作为分项工程局部验收外，101工业厂房一、二层在正式开工之日起110天(即1996年1月8日)竣工验收，交付使用;104办公楼、仓库楼四分之一面积的建筑物于150天(即1996年2月17日)局部验收交付使用。如因北区公司原因造成工期延误，每延误一天罚款2万元;北区公司提前竣工，每提前一天，由大元公司奖励北区公司2万元。由有关部门对工程验收签证之日为工程竣工日，竣工7天内交付大元公司使用。若工期按时竣工，大元公司奖励北区公司10万元。若因设计变更造成返工，增补费用及延误时间，须经大元公司驻工地代表签证认可。北区公司在工程竣工验收后一周内把所建楼房交付大元公司使用，并于一个月内向大元公司提交完整的竣工资料一式两份。对工程款的支付时间和金额等约定为:1995年9月30日支付100万元;同年10月30日支付100万元;开工起100天主体封顶支付100万元，若主体工程未能及时封顶待封顶后5天内支付;主体工程封顶后每30天支付75万元，分四次付清;余款待工程竣工验收结算后一个月内付清。超过付款时间5天后，按拖欠款的日千分之五罚款，但北区公司 不得顺延工期。保修金额为工程总造价的1,，保修期满后10天内退还北区公司。合同签订后北区公司于1995年9月20日开工，同年11月13日主体工程封顶。1996年1月18日101厂房一、二层正式启用，但是，土建、水电都分一些工程尚未完成。施工中因停水、停电延误工期7天，104办公楼、仓库楼因变更设计，经双方签证同意延长工期14天。据此，101厂房一、二层应于1996年元月15日交付使用，而实际交付使用日期为1月18日，拖延3天工期;104办公楼、仓库楼1,4部分应于1996年3月10日中间验收交付使用，而该部分工程实际未进行中间验收。工程总竣工日期应顺延至1996年5月21日。1996年4月6日，北区公司向大元公司递交了“厦门市基本工程竣工报告”，同年4月19日，由施工、建设、设计、质监等单位参加进行竣工验评，厦门市建筑工程质量监督站集美分站在单位工程质量验评记录(纪要)》上除同意合格验收外，对所存在的问提出进行局部返修的意见。经过局部返修，于1996年4月30日复检通过。同年9月24日由厦门市公安局集美分局消防科出具《建筑工程竣工消防验收意见书》，同意消防验收。1996年6月10日，双方经结算核定工程造价为8，091，540(67元。大元公司从1995年9月28日起至1996年8月16日止付给北区公司工程款4，642，060(67元，代北区公司垫付水费5，268(6元，电费58，750(04元，电话费3，368(1元，代购挡风玻璃4，380(00元。大元公司付给北区公司工程款及各种代垫款合计4，713，827(61元。北区公司未按时交付101厂房三、五、六层及104办公楼、仓库楼。 另查明，北区公司于1995年9月20日与陈国安签订《建筑安装工程承包合同书》，将大元工业国第一期工程承包给陈国安。工程款由北区公司与大元公司进行结算，大元公司支付给陈国安的工程款经北区公司签字认可，并已结算。双方结算后，从1996年8月31日至11月6日，陈国安向大元公司借款104万余元，以个人名义出具5张借条和收条。1996年5月31日，大元公司与厦门国安建筑机械有限公司(陈国安为该公司法定代表人，以下简称国安公司)签订《商品房预售合同》，向国安公司出售房屋，房款为2，535，506(40元。大元公司主张上述款项系支付给北区公司的工程款，但北区公司对此不予认可。大元公司与 台商合资成立厦门台元精密铸造有限公司，大元公司以本案讼争的4200平方米厂房的15年使用权作为投资，台商以设备、原材料等出资，分别作价为8，330，000元人民币、636，338(36美元，共计13，630，698(54元人民币。 一审期间，上诉人北区公司提出财产保全申请并提供担保，一审法院据此于1996年12月28日作出(1996)闽民初字第33号民事裁定书，裁定冻结大元公司在银行帐户中的资金及限制101厂房部分产权的转移。 一审法院认为: 大元公司与北区公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违法，应为有效。1996年6月10日经双方结算工程总造价为8091，540(69元，大元公司已付工程款、代垫款计4，713，527(61元。再扣除预留保修费80，952元后，大元公司应支付北区公司工程款3，296，761(08元。同时，大元公司历次延期支付工程进度款及工程余款，依约应承担违约金，经济损失计3，859，005(8元。但北区公司对承建的101厂房一、二层和104办公楼、仓库楼1,4的工程未依约进行中间验收亦应承担罚款l，100，000元。同时北区公司至今未依约把104办公楼、仓库楼等交付大元公司使用，致使大元公司投资合作的项目厦门台元精密铸造有限公司投资的13，630，698(54元至今未能后动投产，应从1996年5月27日起至1997年3月28日止按银行同期贷款利率计算，赔偿大元公司的经济损失。由于双方对参加工程总竣工验收单位的约定不明确，因此，双方各自提出竣工日期，要求对方奖励或罚款，缺乏无公证据，不予采纳。大元公司要求赔偿楼房出租可得利益的损失，缺乏事实依据，不予支持。 一审法院判决: (1)大元公司应于判决生效后十天内一次性返还北区公司工程款3，296，761(08元，拖欠工程进度款及余款违约金及经济损失3，859，005(8元; (2)北区公司应于判决生效后十天内支付给大元公司延迟中间验收罚款计1，100，000元，及赔偿大元公司13，630，698(54元投资款的银行同期同类贷款利息(计息时间从1996年5月27日起至1997年3月28日止); (3)北区公司应于判决生效之日交付101厂房三、五、六层、104办公楼、仓库楼及完整的竣工资料给大元公司。 )驳回双方的其它诉讼请求。 (4 本诉诉讼费53，500元，反诉诉讼费53，500元，共计101，700元，由大元公司与北区公司各承担一半，诉讼保全费44，500元由北区公司承担。 北区公司与大元公司对一审判决均不服，向最高法院提起上诉。 北区公司上诉称: (1)101厂房一、二层于1996年1月18日中间验收交付使用，扣除回停电、停水延误工期9天，实际工期为109天，提前工期1天;104办公楼、仓库楼因设计变更增加工期44天(停工等待新设计图纸14天、返工增加工期30天)，不具备中间局部验收交付条件。而且，合同并未约定101厂房、104办公楼、仓库楼中间验收的奖罚内容。一审法院认定北区公司迟延中间和验收及付101厂房一、二层5天、104办公楼、仓库按1/4工程50天，从而判决偿付大元公司罚款110万元无事实和法律依据，应予纠正; (2)工程总竣工日期应为厦门市建筑工程质量监督站集美分站鉴证验收的1996年4月26日，一审法院未予认定总工程竣工验收日期及其奖罚错误，请求判令大元公司支付工期提前的奖金及工程质量等级达到合格的奖金共计130万元; (3)101厂房一、二层于1996年1月18日交付使用，三、四层和104办公楼、仓库楼大部分房间也已交付使用。大元公司拖欠工程款拒绝支付，北区公司有权按照合同条件第28条规定留置部分或全部工程。而且，大元工业园室外工程和工业供电、给排水管网工程(不属北区公司承建工程范围)到1997年3月发包给厦门海美建筑工程公司承建，至同年5月工程尚未竣工，大元工业园根本不具备开工生产的条件。因此，一审法院认定“北区公司至今未依约把104办公楼、仓库楼等交付大元公司使用，致使大元工贸公司投资合作的项目厦门台元精密铸造有限公司投资13，630，698(54元至今未能启动投产。”并判决“赔偿大元工贸公司13，630，698(54元投资款的银行同期同类贷款利息”，没有事实和法律依据，应予撤销。 大元公司上诉称: (1)大元公司除向北区公司支付工程款4，642，060(87元、各种代垫款71，766(74元外，还向工程负责人陈国安以人民币支付工程款100万元，以房产折低工程款253万余元。一审法院认定大元公司拖欠北区公司工程款3，296，761(08元与事实不符。实际上大元公司多支付北区公司工程款240，780(4元，对此，北区公司应予返还。 (2)101厂房一、二层实际交付使用日期应认定为1996年2月20日，而按合同约定北区公司应于1996年1月8日中间验收交付使用，因此拖延工期43天，应交纳罚款86万元;104办公楼、仓库楼1,4部分工程应于1996年2月17日中间验收交付使用，但北区公司未能如期竣工交付，从应交付之日计至合同约定的全部工程竣工验收日1996年4月30日，拖延工期73天，扣除修改图纸停工12天，实际拖延工期61天，应交纳罚款122万元。 (3)按合同约定，全部工程应于1996年4月30日竣工验收，以厦门市公安局集美分局消防科验收日1996年9月24日为竣工日北区公司拖延工期135天，应交罚款270万元。 (4)北区公司未按约交付101厂房三、五、六层，104办公、仓库楼，致使大元公司遭受重大经济损失，一楼审法院仅判令其赔偿厦门台元精密铸造有限公司投资款13，630，698(54元的利息，未能充分保护大元公司的利益。北区公司还应赔偿大元公司因其违约而遭受的实际损失及合资公司正常运行时的年利润，以及大元公司出租101厂房第四层给大元制衣有限公司可得的租金损失201，480元。 (5)北区公司非法将工程转包给陈国安，不仅无权按合同约定主张大元公司偿付迟延支付的工程款，还应对因此给大元公司造成的损失承担赔偿责任。 最高法院认为: 北区公司与大元公司于1995年9月18日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容合法，应认定有效。双方当事人应严格按约履行。1996年6月10日，经双方结算工程总造价为8，091，540(67元，大元公司已付北区公司工程款4，642，060(87元、各种代垫款71766(74元，共计4，713，827(61元，扣除保修金80，952元以后，尚欠工程款3，296，761(08元。大元公司主张其以人民币、房产等形式支付工程款353万余元，因没有北区公司签字认可，也不能证明系用于该工程，因此该项请求不予支持。一审法院判决大元公司偿付北区公司拖欠工程进度款及余款3，296，761(06元及其违约金3，859，005(8元并无不当。大元公司认为北区公司非法转包工程，无权要求大元公司支付工程款，因双方并未约定工程不得转包，且大元公司直接付给陈国安的工程款，也已经北区公司认可结算，所以上述主张不能成立。北区公司虽然迟延3天中间验收交付101厂房一、二层，104办公楼、仓库楼1,4部分未经中间验收，但双方在合同中并未约定迟延中间验收的奖罚条款。因此，一审法院判决北区公司支付大元公司罚款1，100，000元缺乏依据。厦门台元精密铸造有限公司13，630，698(54元的投资系大元公司以厂房、台商以设备、原材料出资的作价款。大元公司主张因北区公司未按期交付工程，致使厦门台元精密铸造有限公司 未能启动投产，给其造成经济损失，但未提供充分证据。一审法院判决北区公司支付这部分款项的利息缺乏依据。大元公司关于赔偿其合资公司的年利润及出租房屋租金的请求，因利润、租金未发生，故不予支持。北区公司未按期交付101厂房三、五、六层及104办公楼、仓库楼，应承担相应的责任。鉴于双方对总工程竣工验收单位的约定不明确，北区公司要求大元公司给付奖金、大元公司要求北区公司支付罚款的请求，均不予支持。 依照《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，最高法院于1998年7月8日判决如下: (1)维持福建省高级人民法院(1996)阎民初字第33号民事判决第(1)(3)四项; (2)撤销福建省高级人民法院(1996)阎民初字第33号民事判决第二项。 (3)厦门市北区建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门市大元工贸发展有 ，540(67元的60,的银行同期同类贷款利息(计息时间自1996限公司工程总造价以091 年5月27日起算至1997年3月28日止)。 一审案件受理费101，700元，由厦门市北区建筑工程有限公司负担50，810元，厦门市大元工贸发展有限公司负担50，810元，一审诉讼保全费44，500元，由厦门市北区建筑工程公司负担;二审案件受理费203，400元，由厦门市北区建筑工程公司负担81，360元，厦门市大元工贸发展有限公司负担122，040元。 【评析】 (1)关于本案的竣工验收 [i]本案判决最引人注目的就是:“鉴于双方对总工程竣工验收单位的约定不明确，北区公司要求大元公司给付奖金、大元公司要求北区公司支付罚款的请求，均不予支持。”这是针对合同中的规定:“由有关部门对工程验收签证之日为工程竣工日。”由于没有具体明确规定哪一个验收单位的验收签证的日期作为竣工日，导致当事人在确定竣工日期上的分歧，也导致当事人的相应约定落空。 最高法院的这一判决结果提示当事人在拟订合同时要进一步明确验收程序，由哪一些当事人和相关机构参加验收，如何确定最后竣工日期。GF-0201-1999《建设工程施工合同》第32(2款规定:“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”也没有明确具体验收单位，需要结合有关法规在专用条款中明确。比较合理的办法是由监理工程师或业主代表对承包商的竣工验收报告进行初验，初验合格后出具整个工程的移交证书;再由业主或发包人组织质量监督站等单位进行最终验收。如果最终验收肯定了初验结论，应当以初验通过的时间为竣工日期，因为这个日期当事人双方能够控制。从这时开始工程的照管以及其他相应的保险责任也都转移给了业主。FIDIC合同条件规定由工程师签发移交证书，并在证书中确定竣工的日期。关于“竣工”，国际上的一般惯例是指“基本竣工”，而不是完全竣工，即不要求竣工时承包商没有任何要完成的剩余工作了。有一些零星的扫尾工作和修补工作不应当影响竣工。但一般要求工程应当能够按照预定目的被业主占有和使用，工程合格地通过了竣工检验。 《建筑法》第六十一条规定:“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这里并没有界定竣工验收时必须有哪些机构参加。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十九条规定:“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收 过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”这里的竣工验收明显就是指合同当事人的验收。因此，在合同中约定由当事人双方参加验收(实际上是业主或由监理工程师验收)并确定最后的竣工日期是可以的。这样约定的最大好处是当事人可以控制。如果在合同中约定由国家有关机构，例如建筑工程质量监督站、规划、消防、环保等机构的验收合格最为最后的竣工验收，对承包商就太不公平了。例如本案中质量监督站在1996年4月30日复检通过，9月24日公安机关才完成消防验收，将这近5个月的时间作为承包商迟延交工的期间进行罚款显然太不公平。 )关于转包和向受转包人或分包人付款 (2 [ii]大元公司主张:北区公司非法将工程转包给陈国安，不仅无权按合同约定主张大元公司偿付迟延支付的工程款，还应对因此给大元公司造成的损失承担赔偿责任。这一主张没有得到最高法院的支持。作者认为，即便法律和合同明确禁止转包，大元公司的主张也不应得到支持。大元公司不能明知北区公司转包合同，甚至直接向陈国安付款，还要以此为由向北区公司索赔。明知和直接付款行为已经表明大元公司放弃了合同要求。如果转包违法，则大元公司与北区公司都违法，都应当受到行政处罚。假使大元公司在得知北区公司转包合同后及时要求解除合同并要求赔偿损失，法院应当支持。 [iii]当事人必须注意合同的相对性，必须注意自己行为的合同依据。大元公司与陈国安之间没有合同关系，因此，大元公司不能直接向陈国安付款。这一关系同样适用于业主与分包商之间的关系。业主与分包商之间通常也没有合同关系，业主也不能直接向分包商付款，除非合同有特别的规定。因此，最高法院认定:“大元公司主张其以人民币、房产等形式支付工程款353万元，因没有北区公司签字认可，也不能证明系用于该工程，因此该项请求不予支持。”这一判决是正确的。作者认为，即便用于该工程也不能支持;否则就有可能损害北区公司的利益，因为，北区公司可能利用付款手段约束分包商执行合同。 (3)关于延期竣工损失范围的确定 [iv]建筑合同中通常规定延期竣工的赔偿办法。著名的FIDIC合同第四版也规定了“误期损害赔偿”(liquidated damages)。在合同中规定延期竣工赔偿办法的用意就是事先估计一个延期竣工的赔偿额，用以补偿业主因延期竣工的损失。这一约定的目的就在于一旦发生延期竣工，避免当事人在确定实际损失范围上发生争议。因此，如果合同中规定了延期竣工的赔偿办法或“误期损害赔偿”，当事人在要求赔偿实际损失一般就不能支持。 当然，当事人最好在合同中明确规定，误期损害赔偿是当事人因延期竣工所应支付的唯一款项;而且合同中应确定一个最高限额。如果合同中没有最高限额，赔偿额不能无限增加，法院可以在判决中确定一个最高限额。因为，一般在合同法中应尽量避免惩罚性的赔偿责任。 2.停工损失与质量纠纷案 【案例】 上 诉 人:铁道部第五建筑工程总公司 被上诉人:贵阳市南明区公安分局 铁道部第五建筑工程总公司(以下简称五建公司)为与贵阳市南明区公安分局(以下简称南明分局)建筑工程承包合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(1997)黔高法民初字第4号民事判决，向最高法院提起上诉。 经审理查明: 1990年3月7日，原铁道部第五工程局建筑总公司第二建筑工程公司(该公司已于1994年3月11日被贵州省工商行政管理局注销，并明确注销后的债权债务由五建公司负责)与南明分局签订《建筑安装工程承包合同》。合同约定南明分局将望城坡看守所工程委托给五建公司施工，建筑面积为3539平方米，承包方式为包工包料，工程实行预决算制，执行87定额，工程造价暂定200万元，工期300天。付款约定为，合同生效后十日内，发包方一次拨付50万元作为开工备料款，以后按工程进度拨付工程进度款，工程进度款拨到90, 时停付工程价款。工程竣工交验后十天内，发包方以决算额为依据，付清尾款。发包方收到工程竣工结算书十日后仍不结算工程款，应按工程结算总额付给对方贷款利息。合同另外约定，工程中途停建、缓建或由于设计错误造成的返工，发包方应赔偿对方因此造成的损失，并顺延工期。以后在施工过程中，应南明分局要求，增加了修建行政拘留所和预审大楼工程，但未签订书面合同。1991年7月，因南明分局资金不足，工程停工。停工期间，五建公司在工地留有少量人员和部分设备。1992年10月，工程复工。1993年9月，看守所等工程竣工。同年9月28日，工程未经验收，南明分局即搬入使用。此后，南明分局根据需要，对部分工程自行进行了更改。该项工程经中国建设银行贵阳市分行营业部审定，工程总结算价值(看守所、行政拘留所及办公楼土建十六项，水电六项)4，553，935(82元。截止1994年4月14日，南明分局共计向五建公司支付工程款3，229，529(13元，尚欠工程款1，324，343(69元。五建公司多次催要未果，遂向贵州省高级人民法院提起诉讼。 另查明:工程竣工后，五建公司陆续向南明公局提交施工结算书，于1993年12月3日全部提交完毕。南明分局迟至1995年3月22日才将双方结算书送交中国建设银行贵阳市分行审核。该行于1995年4月21日作出审定结论。 一审法院认为: 双方当事人签订的《建筑安装工程承包合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，已实际履行，合同有效。南明分局未及时给付工程欠款，构成违约，除立即向五建公司支付工程欠款外，还应支付工程欠款的违约金(从1995年4月22日起计算到给付之日止)。南明分局提出工程质量不好，不支付工程欠款利息的主张，因工程未按程序验收，南明分局即搬入使用，并对该工程部分作了更改，且诉讼中并未提出反诉，故其主张不成立。五建公司要求南明分局支付迟延给付材料、进度款的违约利息，因合同没有明确约定迟延给付材料、进度款是否承担违约责任，且五建公司垫付材料、进度款属自愿行为，故五建公司此主张不应支持。关于五建公司主张停工损失问题，停工期间，五建公司虽有相应损失，但复工前后没有向南 明分局提出损失的计算和商议赔偿有关事宜，现五建公司举证不充分，难以查证具体损失，加之五建公司在法院组织调解时也自愿放弃该项诉讼请求，故此诉请不予支持。 一审法院据此判决: (1)由南明分局支付五建公司工程欠款1，324，343(69元，并支付所欠工程款的违约金(自1995年4月22日起至1996年5月16日止每日接万分之三计算，1996年5月17日至给付之日止每日按万分之五计算); (2)驳回五建公司其他诉讼请求。 案件受理费30000元，由南明分局负担25000元，五建公司负担5000元。 五建公司不服一审判决，提出以下上诉请求: (1)南明分局应依约承担逾期给付进度款的违约金805，719.80元; (2)南明分局应赔偿停工损失314，474(99元; (3)南明分局不支付工程欠款，按合同约定应以工程结算总额为基数支付违约金，自工程竣工之日起十日后起算(即1993年10月8日起)至支付之日止;4、原审判决没有判令给付欠款和违约金的时间，请求二审法院予以明确。 南明分局答辩同意一审判决，请求予以维持。 最高法院认为: 五建公司与南明分局签订的《建筑安装工程承包合同》合法有效。南明分局应按合同约定给付工程尾款，逾期不付，应承担违约责任。[i]对于五建公司提出南明分局应支付迟延给付进度款违约金的请求，合同中对迟延给付进度款如何计算违约金约定不明，且五建公司并未因此造成损失，故此请求不予支持。五建公司要求南明分局赔偿停工损失的主张，应予支持。由于南明分局未能提供资金，致使工程中途停工，确给五建公司造成一定的经济损失，应酌情判令南明分局给予适当赔偿。[ii]五建公司提出工程欠款违约金应按合同约定以工程结算总额计算，该项约定显失公平，不应保护。原审判令按工程欠款数额计算违约金是正确的，应于维持。关于违约金的起算日期，考虑到南明分局确有故意拖延审核结算的情节，根据公平原则，以1993年12月3日五建公司提交完竣工结算书之日扣除建设银行审核结算实际花费的时间(1995年3月22日至4月21日，共计30天)，即从1994年1月3日起开始计算。一审判决未判令南明分局给付工程欠款及违约金的时间，二审中应于明确。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第(二)项之规定，最高法院于判决如下: (1)变更贵州省高级人民法院(1997)黔高法民初字第4号民事判决第一项为:南明分局支付五建公司工程欠款1，324，343(69元，并支付所欠工程款的违约金(从1994年1月3日起至1996年5月16日每日按万分之三计算，1996年5月17日至给付之日止每日按万分之五计算)。 (2)撤销贵州省高级人民法院门997)黔高法民初字第4号民事判决第二项。 (3)南明分局赔偿五建公司停工损失20万元。 (4)驳回五建公司其他诉讼请求。 上述判决南明分局应给付的款项于本判决生效后三十日内一次付清。 一审、二审案件受理费共60000元，均由南明分局负担。 【评析】 [iii]通过本案当事人应当牢记及时主张自己权利或及时提出索赔要求的重要性。 本项工程1991年7月停工到1992年10月复工，其间15个月，造成承包商，既五建公司人员和设备闲置损失是明显的。一审法院判决认为:“关于五建公司主张停工损失问题，停工期间，五建公司虽有相应损失，但复工前后没有向南明分局提出损失的计算和商议赔偿有关事宜，现五建公司举证不充分，难以查证具体损失，加之五建公司在法院组织调解时也自愿放弃该项诉讼请求，故此诉请不予支持。”作者应当指出:一审法院的这一认定绝非罕见，最高法院继续坚持这一认定而不给承包商停工赔偿也是说的通的。92年到98年本案二审，期间已经有6年之久，损失确实难以查证。更重要的是，本项工程的工程款已经由中国建设银行贵阳市分行于95年4月审定。在这之前不提出索赔要求，法院完全可以据此认定为承包商弃权。自然，最高法院根据承包商提供的证据判决给予赔偿20万元是公平的。但当事人必须充分认识自己不及时主张自己权利或不及时索赔的风险。建筑工程合同就是这样一种复杂的合同:技术性强，涉及的当事人多，跨越的时间比较长。当事人应当格外注意保留证据并及时提出索赔请求。 南明分局提出工程质量不好，不支付工程欠款利息的主张没有被法院支持，同样也是没有及时主张权利造成。南明分局提前占有工程就应认定为接受了工程，放弃了质量索赔的请求。这符合国际上建筑工程合同的惯例。 3.对额外工程和设计变更约定不明，双方各半承担责任案 【案例】 上 诉 人:本溪市人民政府 被上诉人:新时代设计工程公司 上诉人本溪市人民政府为与新时代设计工程公司(以下简称新时代公司)建筑装修工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(1995)辽民初字第42号民事判决，向最高法院提起上诉。 经审理查明: 1991年11月14日，本溪市人民政府交际处(以下简称交际处)与新时代公司签订《合同书》，由新时代公司承担本溪市人民政府招待所(以下简称招待所)的内部改造装修工程。合同约定:装修工程内容为改扩大楼一层门厅、装修普通客房78间、套间18间、小会议室2间、公共卫生间、大小餐厅6间、咖啡厅、酒吧间各一间、四层卡拉OK酒吧间、办公室2间、接待室2间、安装中央空调系统等(详见工程预算，设计图纸)。整个工程造价人民币235万元。如施工过程中有任何更改，必须双方研究通过签证，方可列入工程造价内增减。工程自1991年11月18日开工，绝对工期90天完工，如更改设计，则根据更改情况，工期顺延(新年、春节扣出法定假日7天)。如误工每天罚款0(5万元，如提前竣工每天奖励0.5万元。增减项目的工期由双方协商确定。合同还约定了付款方式、双方责任等相关内容。 合同签订后，交际处向新时代公司支付工程款人民币1，855，573(18元。新时代公司在施工中，除完成了合同约定的装修项目外，还完成了合同中未予明确的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程等装修项目。招待所工程逾期完工。1992年6月，交际处在未办理验收手续的情况下接收使用了装修后的招待所。 在招待所工程施工期间，新时代公司还与本溪市人民政府下属的本溪宾馆筹建办公室(以下简称筹建办)及交际处于1991年12月9日签订《合同书》，合同约定，由新时代公司承接本溪宾馆1、2、3号楼的内部改造装修工程，并严格按照交际处、筹建办提供的施工图与说明，保质保量的按期竣工交付使用。工期为三个半月，自1991年12月15日至1992年3月末。工程总造价暂定为人民币228万元，如审查后的施工预算图变更，签证按实结算。合同还就付款方式、装修质量、验收标准、设备材料供应、双方责任、争议的解决方式等作了约定。 合同签订后，交际处、筹建办向新时代公司支付工程款人民币180万元。因原设计多处变更和土建工程逾期，新时代公司未能如期完工。1992年9月，交际处、筹建办接收和使用了未经验收的本溪冥馆。上述两项工程完工后，新时代公司向交际处、筹建办追索欠款未果，遂于1995年9月1日起诉至辽宁省高级人民法院，请求判令本溪市人民政府偿还欠款人民币1，479，444(51元，偿付滞纳金540，000元。 一审法院在审理期间，根据双方当事人的申请，委托中国建设银行辽宁省分行对工程造价进行鉴定，招待所内部改造装修工程造价为2，923，991元，本溪宾馆内部改造装修工程造价为2，672，255元，两项工程合计造价为人民币5，596，246元。 一审法院认为: [i]交际处、筹建办均是本溪市人民政府的下属部门，不具有法人资格，其与新时代公司所签订的招待所、本溪宾馆的内部改造装修工程合同的权利义务应由本溪市人民政府享有和履行。新时代公司在招待所内部改造装修工程施工中，除施工了预算内项目外，还施工了部分预算外项目和变更原设计项目。根据双方约定，招待所装修工程内容详见工程预算和设计图纸，而工程预算又是以设计图纸为基础，且该预算业经本溪市人民政府审核同意。因此，招待所内部改造装修工程造价既应包括预算内项目造价，也应包括预算外增加项目的造价和变更原设计项目的差价。中国建设银行辽宁省分行依此所作的造价鉴定，一审法院予以确认。新时代公司是否应承担招待所内部改造装修工程逾期责任问题，因该工程施工中增加项目和变更原设计导致工程逾期，其责任不在新时代公司，故不予追究其逾期责任。本溪宾馆的内部改造装修工程造价，已经中国建设银行辽宁省分行依据双方约定的按实结算方式作了鉴定，一审法院对该鉴定结论予以确认。至于该工程未能按期完工，其原因是施工中原设计多处变更以及土建工程的影响，其责任也不应由新时代公司承担。本溪市人民政府先后给付了新时代公司部分工程款，尚欠部分亦应给付并承担相应的利息。 一审法院判决如下: 判决生效后10日内，本溪市人民政府给付新时代公司尚欠工程款人民币1，940，672(82元;前项工程款的利息自1992年10月16日至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息。 一审案件受理费人民币20，107元，鉴定费20，000元，由本溪市人民政府负担。 本溪市人民政府不服一审判决，向最高法院上诉称:交际处和筹建办均是本溪市人民政府办公厅(以下简称办公厅)的下属部门，他们与新时代公司签订的两份合同所涉及的一切权利义务均应由办公厅承担。本溪市人民政府不应作为本案的当事人。招待所内部改造装修是按照合同约定的项目施工，不存在预算外增加项目造价问题。一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同“经双方签证按实结算”的约定，请求重新鉴定。新时代公司延误招待所内部装修工期73天，应承担违约金人民币365000元。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 新时代公司答辩，要求维持原判。 最高法院审理期间查明，本溪宾馆少安装一台新风机组设备。新时代公司表示放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、I4套卫生洁具费、2号楼卫生间水管人工费等。 最高法院认为: 交际处、筹建办及办公厅均是本溪市人民政府所属的不具有法人资格的部门，具有法人资格的本溪市人民政府应为本案被告。中国建设银行辽宁省分行根据双方提供的预算书，并经现场勘察，听取双方当事人意见后对招待所、本溪宾馆内部改造装修工程造价作出的鉴定结论，基本符合客观事实，但双方对已完成的招待所的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程项目约定不明确，双方均有过错，该部分项目的费用人民币402，806元由双方各半负担。本溪宾馆内部改造装修工程造价中应扣除一台新风机 组的设备费25，300元。对新时代公司放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、14套卫生洁具费、2号楼里生间水管人工费等共计31，355元的表示，最高法院子以照准。因约定不明及变更原设计等原因导致招待所内部改造装修工程逾期完工，双方均有责任，故对本溪市人民政府提出的延误工期损失人民币365，000元，应由双方各半负担。一审判决将有争议的项目作为预算外增加项目，由本溪市人民政府负担，且未追究新时代公司的逾期完工违约责任不妥。 根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，最高法院于一九九八年四月十四日判决如下: (1)变更辽宁省高级人民法院(1995)辽民初字第42号民事判决第一项为，本溪市人民政府于本判决生效后10日内给付新时代公司尚欠工程款共计人民币1，500，114(82元; (2)维持辽宁省高级人民法院(1995)辽民初字第42号民事判决第二项; (3)驳回本溪市人民政府其他上诉请求。 一审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，085.6元，新时代公司负担4，021.4元。鉴定费人民币20，000元，本溪市人民政府负担16，000元，新时代公司负担4，000元。 二审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，085(6元，新时代公司负担4，021(4元。 【评析】 [ii]导致本案纠纷一方面是合同对额外工程价格调整和设计变更导致的造价和工期变更没有规定可操作的处理办法和索赔程序;另一方面当事人也没有严格按合同及时进行索赔。 建筑工程中出现合同以外的额外工程以及在施工过程中发生设计变更，几乎是难以避免的。解决问题的出路就是签订详细的、操作性强的建筑合同，GF-0201-1999《建设工程施工合同》和FIDIC合同条件都有相当的规定，当事人可以采纳;再者，当事人应当严格按合同办事。按照建筑工程合同的惯例，如果业主要求承包商履行合同以外的额外工程，承包商应当按照合同的程序及时提出异议、索赔这一额外工程将导致的费用增加和工期延长，说明索赔的依据;业主则应及时给予答复。设计变更也是一样，承包商应及时索赔，业主及时给予答复。如果承包商对于额外工程和设计变更不及时索赔，就可能被视为自愿履行额外工程或设计变更，而不给予费用补偿。一审法院将额外工程的费用和设计变更导致的费用和工期全部都算在业主帐下，没有考虑承包商在这一过程中应当承担的责任，确实有失公允;二审法院将这些费用判决为各半负担，应当更合理一些。在这种情况下确实很难精确划分双方的责任比例。 [iii]本溪市人民政府主张:“一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同„经双方签证按实结算?的约定，请求重新鉴定。”这一主张并非完全没有道理。如果合同明确约定了结算方法，法院不能不顾合同而对造价重新进行鉴定。这是一个必须遵守的基本原则。现在很多法院不论什么情况，只要价格有争议就申请鉴定，最后用判决书确认一下鉴定就算了事。这种做法是错误的。合同就是法律，法院也应当遵守，而不能任意弃置不理。但本案有特殊情况，一审法院在审理期间是根据双方当事人的申请委托鉴定的，这说明当事人对于合同造价的约定已经有弃权行为。本溪市人民政府在二审期间申请重新鉴定，又没有说明一审鉴定有违法和其他不公正的地方，二审法院不予支持是正确的。当事人应当对自己的行为负责，不能出尔反尔。 4.签收手续不严格，索赔不及时，诉讼要求被法院拒绝案 【案例】 上诉人:济南一建集团总公司 上诉人:山东宏泰房地产发展有限公司 1994年4月9日，双方当事人签订了《建筑安装工程协议书》，约定:宏泰公司将宏泰花园小区A、B两座综合楼发包给济南一建公司建设施工。承包方式为包工包料。承建范围包括土建及给排水、电照、采暖、安装工程。1994年9月，双方为完善合同又签订了一份《建设工程施工合同协议条款》及《合同附件》，约定:工程总造价暂按1800万元计，待审定预算后调整。A座于1994年4月22日开工，竣工日期为1995年1月25日，工期278天;B座于1994年9月15日开工，竣工日期为1995年6月30日，工期289天。双方还约定:一建公司每月28日向宏泰公司报送工程月进度表及下月施工进度计划，如一建公司按计划100,完成当月进度，经发包方查验复核工程量并批准下月进度后，3日内支付当月工程进度款;工程竣工时，宏泰公司付款应达到工程总造价的95,，余5,作为保证金，一年后的第一个月付清，施工过程中，有的月份资金难以满足，但也要达到当月应付款的70,;属宏泰公司负责供应的三大材、四小材，宏泰公司委托一建公司代办供应，价格要征得宏泰公司的同意，宏泰公司按商定的时间拨款。另外，宏泰公司先预付40万元备料款。[i]工程每提前一天，奖励承包方工程总造价的万分之五;每迟延一天，罚工程总造价的万分之十。宏泰公司不按时付款则按中国人民银行公布的贷款利率计息。 合同履行中，一建公司未按合同约定逐月向宏泰公司报送工程进度表和下月施工进度计划，而是有时报送工程进度表，有时报送下月施工进度计划。1995年12月31曰，A座楼竣工验收，迟延竣工341天;1996年6月2日，B座楼竣工验收，迟延竣工359天。经济南市建筑工程质量监督站核验，A、B两座楼均为合格工程。工程竣工时，宏泰公司付款未达到合同约定的95,。一审期间，双方共同确定的工程总价款为27581324(09元，宏泰公司欠一建公司工程款8742317(42元。 另查明:一审期间，双方当事人就工程质量及维修、代垫水电费、清理施工现场等问题自 愿达成协议。工程交付后，宏泰公司没有在合同约定的收到一建公司的结算报告18天内向一建公司支付工程款，双方也未能及时就工程结算依据和取费标准形成一致意见。 山东省高级人民法院经审理认为: 双方当事人所签订的《建筑安装工程协议》和《建设工程施工合同》为有效合同。一建公司未按合同约定向宏泰公司报送工程量和工程进度计划，属违约行为;宏泰公司在工程竣工时拨付工程款总额未达合同约定的95,，亦属违约。故对造成工程延期竣工双方均有过错。一建公司应按合同约定向宏泰公司支付其应承担的违约金，宏泰公司未按约定时间向一建公司支付所欠8742317(21元工程款，亦应承担违约责任。一审中双方就部分争议自愿达成的协议符合法律规定，属有效民事行为;宏泰公司要求一建公司赔偿延期交工所造成的损失，因已发生的损失数额未超过一建公司应支付的违约金数额，故不予支持。据此判决: (1)一建公司于判决生效后30日内向宏泰公司支付违约金317(7万元(按每日1,); (2)宏泰公司于判决生效后30日内偿付一建公司工程款874(231742万元; (3)宏泰公司于判决生效后30日内向一建公司支付自1996年7月24日至本判决生效之日每日0(5,的违约金; (4)驳回宏泰公司要求一建公司赔偿其他经济损失的请求。 案件受理费25895元宏泰公司负担8632元，一建公司负担17263元;反诉费58158元，一建公司负担9386元，宏泰公司负担48772元。 一审判决后，双方当事人均不服，向最高人民法院提起上诉。 一建公司的上诉请求和理由是: 第一，撤销一审判决第一项，改判一建公司不承担违约责任;第二，一、二审全部诉讼费用均由宏泰公司负担。其主要理由有:(1)工期迟延的主要原因是宏泰公司拖欠巨额工程款，在施工期间，不是一建公司未按约定向宏泰公司报送工程量和工程进度，而是宏泰公司未按一建公司所报的工程量和工程进度计划付款。(2)宏泰公司在施工中变更水、电安装设计，因此延误折合工期139天，有双方书面签证为凭。(3)宏泰公司的40万元备料款未按期到位，因此A座楼的开工日期应以1995年5月底备料款到位为准。(4)B座楼的开工日期，不应以合同规定的1994年9月15日计，因为自1994年8月1日至同年10月15日为挖地槽时间，而挖地槽的土方工程是宏泰公司发包给其他施工队干的。地槽完工前，一建公司不可能施工，故B座楼的开工日期应顺延一个月。(5)B座楼的铝合金门窗是宏泰公司委托其他施工队伍施工的，自1995年7月至9月门窗才陆续安装好，由于门窗安装不上，大楼内外无法粉刷，影响工期3个月。(6)A座楼紧靠高压线，塔吊离高压线仅50公分，为保安全只好慢速行驶和及早拆除，影响工期一个月。(7)宏泰公司要求将原设计好的厨房改到凉台上，遇到冬季施工，应减掉冬季施工天数。一建公司还提出一审判决以合同协议条款第十二条之规定，确定按工程总造价每日万分之十的违约金标准是错误的。山东省人民政府《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》第五条第二款规定:“工程提前(或拖期)一天竣工奖(罚)金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”适用该规定的法律依据有二，一是双方所签合同第三条约定的适用法律的范围，明确包括地方政府的有关规章;二是最高人民法院1993年4月7日，以法经(1993)56号文明确函复山东省高级人民法院可以参照执行。合同约定的奖罚条件违反民法通则、经济合同法关于公平、等价有偿的基本原则，显失公平，应予撤销。 宏泰公司的上诉请求和理由是: 撤销一审判决的第一项，改判一建公司支付违约金9736207(4元;撤销一审判决第三项，改判宏泰公司不承担支付违约金的义务，判令一建公司承担一、二审全部诉讼费用。主要理由是:(1)宏泰公司在履行合同中无任何违约行为，不应承担违约责任。一审判决认定宏泰公司在工程竣工时拨付工程款总额未达到合同约定的95,，亦属违约，对造成工程延期竣工有一定责任不妥，因为一建公司从未按合同规定向宏泰公司报送月工程进度和下月施工进度计划，使宏泰公司无法了解其完成了多少工作量，应支付多少工程款，本项目的决算是在1997年1月10日在庭审过程中才最后确认的，宏泰公司在1996年7月24日前尚未收到一建公司的全部结算报告，不可能在不知道工程总造价的情况下向被上诉人支付全部工程款。按照协议约定，两栋综合楼的工程预算是1688万元，至该工程完工时，宏泰公司已付款1629万元，已达到工程预算的96(6,，故不构成违约。(2)上诉人从未收到一建公司的催款通知及停工报告，这说明一建公司对宏泰公司的付款情况是认可的，因而延期完工的责任不在宏泰公司。(3)一审判决计算违约金的基数为1800万元，但这是暂订价款，审定预算后还要调整，一审判决既已认定总价款为27581324(09元，就应以此作为计算违约金的基数。(4)一审判决在适用法律上存在错误，一是本案属建筑工程承包合同纠纷，不应适用《中华人民共和国经济合同法》第三十五条违反加工承揽合同责任;二是《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第四项规定的是关于超过合同规定日期验收的责任问题，而本案不存在上诉人未按期验收争议，因而不应适用该条款。 最高人民法院依法组成合议庭审理认为: 双方当事人签订的《建筑安装工程协议》、《建设工程施工合同协议条款》及《合同同附件》合法有效。一建公司迟延交付工程，应承担违约责任。[ii]一建公司在施工期间并未因宏泰公司欠款而向其发出催款通知或停工报告，其提出的工期延误是宏泰公司拖欠巨额工程款造成的主张，不予支持。其主张根据双方签证的延误工日顺延工期139天，因计算方法缺乏依 据，不予认可。宏泰公司在工程竣工时，付款未达到合同约定的95,。在收到结算报告后，未及时向一建公司支付所欠工程款，亦应承担违约责任。宏泰公司提出应以实际工程总造价款作为基数计算一建公司应付违约金的请求，不符合双方约定，不予支持。一建公司提出合同中有关工期每迟延一天，按工程总价款的万分之十处罚的约定，与双方约定适用的地方规章相悖，应当予以调整的上诉请求，予以支持。宏泰公司请求依照合同约定，按银行贷款利率承担违约责任，予以支持。一审法院在认定事实和适用法律上均有不妥之处，应予纠正。 根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，1998年1月19日，最高人民法院以(1997)民终字第95号民事判决书，判决如下: (1)变更山东省高级人民法院(1997)鲁民初字第3号民事判决第一项为:一建公司于本判决生效后30日内向宏泰公司支付违约金3117000元(按每日0(5‰计算); (2)变更山东省高级人民法院(1997)鲁民初字第3号民事判决第(2)(3)项为:宏泰公司于本判决生效后30日内向一建公司支付所欠工程款8742317(42元，并按中国建设银行同期同类贷款利率给付利息(自1996年7月24日起至本判决确定的给付之日止); (3)维持山东省高级人民法院(1997)鲁民初字第3号民事判决第(4)项。 一审案件受理费25895元，宏泰公司负担8632元，一建公司负担17263元;反诉费58158元，一建公司负担9386元，宏泰公司负担48772元。二审案件受理费84053元，由宏泰公司负担42026(5元;一建公司负担42026(5元。 【评析】 一建公司向最高法院上诉，提出了7条理由:业主宏泰公司拖欠巨额工程款;变更水电安装设计;备料款未按期到位;其他公司在现场施工不能按时开工;冬季施工等等。这些理由大部分看起来都是充分的，但大部分都没有被最高法院采纳。最高法院的判决理由是:“一建公司在施工期间并未因宏泰公司欠款而向其发出催款通知或停工报告，其提出的工期延误是宏泰公司拖欠巨额工程款造成的主张，不予支持。其主张根据双方签证的延误工日顺延工期139天，因计算方法缺乏依据，不予认可”作者坚信一建公司所述的理由大多数是成立的，同时也坚决同意最高法院的判决。 [iii]建筑工程合同的当事人一定要树立合同观念。假设本案承包商一建公司每月及时提交工程进度报告，对业主宏泰公司没有按时拨付工程款能及时提出异议;对变更水电安装设计能及时提出索赔要求;对没有按时拨付备料款和提供施工现场能够及时提出工期延长的索赔，审判结果一定会大不一样。一建公司也就不必承担三百余万元的违约金了;相反还可能取得一定的索赔款。不及时提交报告，不及时提出异议和索赔，等到诉讼的时候才想到提出，一则时过境迁，很难准备充分的诉讼证据;二则法院完全有理由认定没有提出异议就是默认了发生的变更，放弃了索赔请求。承包商因此受到损失只能怪自己没有严格进行合同管理了。 [iv]导致这种状况的主要原因是我国长期以来在建筑工程领域没有建立严格的合同观念，解决履约过程中的分歧主要靠当事人之间的关系。承包商担心提出索赔和异议会损害其与业主的和谐关系。实践证明，必须严格执行合同，靠当事人之间的人际关系来解决合同纠纷是极不可靠的。业主与承包商之间的利益是冲突的，对此当事人要有足够的认识。另外，我国建筑工程承包中没有形成严格的签收制度。业主主张没有收到承包商提交的进度报告和催款通知，这里可能就是因为没有签收造成的。当事人之间递送的信函、通知等文件一定要取得对方的钱收凭证。签收问题实际上是幼稚的、无聊的问题，但确实是当前困扰合同当事人的一个严重问题。作者主张当事人递交信函、等文件，一定要对方签收;如果对方拒绝签收，则可以通过邮局的特快专递送达，并保留存根。在审判上，对方不签收的文件等于没有送达，因成为你很难证明曾经送达过文件。 本案诉争合同对提前竣工和延期竣工约定了不同的奖罚比例，最高法院没有支持。参与审判的法官在其后的评析中指出:“双方约定工期每迟延一天，按工程总价款的万分之十处罚，工期每提前一天，按工程总价款的万分之五奖励。可见双方约定的提前奖与迟延工期罚的标准不一致，违反了公平原则。应当本着奖罚一致的原则，一建公司按万分之五的比例，支付违约金。” 5.建材价格大幅度上涨，法院根据情势变更原则给予费用补偿案案 【案例】 原告:中国建设银行合江县支行(下称合江建行)。 被告:合江县城镇建设开发公司(下称开发公司) 合江建行诉称: 合江建行委托开发公司进行民房拆迁安置工作，开发公司应于合同期限内移交拆迁场地，但开发公司超期后仍借故推托，请求判令开发公司履行合同，并承担违约责任。 开发公司辩称: 交付场地迟延是因拆迁受阻，合江建行未及时提交拆迁文件和迟延拨款等原因所致，不是开发公司的责任。同时反诉请求判令合江建行拨付合同规定的款项28(3万元;增加新增拆迁户和面积，以及市场突变等因素应增加的费用19万元;给付为拆迁场地所建围墙堡坎费6000元。 合江建行对开发公司之反诉辩称: 合同以38万元费用包干，并包含了“不可预见费”，故市场风险应由开发公司自己承受，对新增政策性收费可考虑适当补贴;开发公司未经同意而修建的围墙堡坎费用，合江建行不应负担。 四川省合江县人民法院经公开审理查明: 合江建行经批准修建营业、办公大楼，在修建地点需拆迁部分民房，即委托开发公司代为拆迁并修建安置房。合江建行对需拆迁居民的情况摸底后，与开发公司进行预算，经协商一致，于1992年7月22日正式签订委托拆迁安置协议。协议约定;(1)拆迁16个门牌号14户住家，面积约有1232(66平方米(面积以产权部门核定为准);(2)1992年7月15日起至同年10月15日止，全部拆迁完毕，开发公司清理好场地办理移交;(3)拆迁费用包括拆迁手续费、不可预见费(双方协商时考虑到拆迁户数、面积不准确、被拆迁户一些设施不够清楚，致补偿费计算不准确而设定)、过渡安置费、安置房造公共38万元包干，合江建行不再另行付费;(4)付款于协议生效后先付2万元，拆迁完毕后付清，安置房按进度拨款。协议还约定不履行协议者承担违约金1万元，并订立了拆迁地办公楼修建由开发公司代建的意向性条款。 协议签订后，开发公司即开展工作。合江建行于当年9月份才提交拆迁许可证等手续，第一次拨款1(7万元，以后陆续拨款共9(7万元。开发公司在拆迁工作中核实，16个门牌号内实际居住20个住户，按县房产公司核定的拆迁面积是1388(21平方米，比协议多出6户、155(55平方米，即向合江建行提出增加费用的要求，合江建行未作表示。在此期间，拆迁工作因被拆迁户陈明德阻拦而拖延，开发公司申请行政裁决，合江建行委员会受理五个多月后，于1993年3月22日作出拆迁裁决书，生效后，开发公司向法院申请执行。法院于4月中旬执行完毕。拆迁基本完成时，开发公司未经合江建行同意，自行在拆迁场地修建临时围墙和堡坎，花费6000元，未向合江建行移交场地。合江建行向法院提起诉讼。经法院做工作，主持调解，双方于7月份正式交接了场地，合江建行付款28(3万元。合江建行接收场地后，自己办理办公楼修建事宜，未交开发公司代建，修建中，使用了临时堡坎的石料价值1756元 开发公司于1992年9月10日发包、动工修建安置房(混合楼)。建设中，行政事业收费项目增加和提高标准;1992年底至1993年上半年的建材市场大波动，主要建材(钢材、木材、水泥等)价格上涨幅度高达80,至110,;供水供电和安装费也大幅度提高;政府指定的安置房修建地点又增加拆迁房、土地补偿等事项，开发公司在原协议预算范围以外，需多支出各项费用约11万元。为此，开发公司又向合江建行提出在原协议基础上增加费用，未得应允，双方发生纠纷。 以上事实有下列证据证明: (1)双方签订的委托拆迁安置协议，各自编制的预算书，合江建行关于修建、拆迁的一系列批准文件，证明合江建行修建办公楼、拆迁民房和签订的协议符合法律和行政法规的规定。 (2)双方法定代表人和经办人就合同内容、协商通过“不可预见费”的特定含义等所作的陈述，其陈述内容基本一致，证明了合同是经协商一致，双方意思表示真实，以及合同用语的含义。 (3)合江建行拨款单据、拆迁许可证交付资料，证明了合江建行履行合同的情况。 (4)拆迁户口管理资料、产权部门面积核定文件，证明了实际拆迁户数和准确面积。 (5)开发公司与拆迁户订立的拆迁补偿协议，向行政机关申请裁决和法院执行等文书，证明开发公司履行合同的情况。 (6)泸州市建委关于1993年1月1日起调整建材、人工定额的文件;行政事业收费增加的文件;安置房修建审批、土地使用、拆迁民房、发包合同等文书;安置房耗用建材的建材市场价格调查、测算资料和数据，证明开发公司修建安置房在原预算范围外新增费用的事实。 (7)开发公司在拆迁场地修建临时围墙和堡坎的资料及勘验笔录，证明修建的情况和费用数据事实。 四川省合江县人民法院审理认为; (l)合江建行与开发公司的委托拆迁安置协议是双方平等互利、协商一致签订的，符合法律和行政法规，有利城镇建设市场的开发培育，具有法律效力，双方均应全面履行。合江建行提交拆迁许可文件迟延，其拆迁时限应随之顺延。开发公司对拆迁中诸多因素考虑不足，拆迁受阻长达五个多月，障碍消除后也未及时移交场地，迟延履行应承担责任。鉴于诉讼中双方在法院主持下已履行完毕协议规定的义务，协议又未约定迟延履行的违约责任，也未造成直接经济损失，故不予追究。此外，代建办公楼属意向性约定，不是本协议的附条件行为，对双方当事人不具有法律约束力。 (2)拆迁中新增加的拆迁户和面积，由于双方在协议中明确约定，以38万元包干，已预见和考虑了拆迁户数和面积不够准确，被拆迁户一些设施不明，补偿费不便计算等因素，而以“不可预见费”包揽，因此不应增加费用，虽然开发公司多支付了费用，属正常的市场风险，应由开发公司自己承受。 (3)市场突变，新增政策性收费和增加了双方无法预见的项目，使当事人一方增加了较大的费用，应按情事变更原则处理。在履行合同中，修建安置房遇到计划经济向市场经济转轨，市场突变，主要建材价格上涨幅度高达80,至110,，新增行政事业收费、安置房修建地点拆迁和土地补偿等，均是双方协议时，没有预算的项目，也是双方难以预见的，且增加费用占原协议的29,，全部由开发公司一方承受，显失公平，应当按情事变更原则，由合江建行给予调整和补偿。 (4)[i]开发公司未经合江建行同意，擅自修建临时围墙和堡坎，虽对拆迁场地有保护之意，是为委托方利益着想，但不属于紧急情况，且双方相邻很近，应当事先取得委托方同意后才 进行。因此，开发公司无权要求合江建行付款。但是，合江建行在接收场地后，使用了部分石料，应给付价款。 台江县人民法院根据所认定的事实、证据和判案理由，于1994年3月7日依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国经济合同法》第六条之规定，判决: 合江建行补偿开发公司拆迁安置费和堡坎材料费共计9(5万元，于判决生效后3个月内付清。 案件受理费、反诉受理费和勘验费共2万元，由合江建行和开发公司各负担1万元。 宣判后，原、开发公司都没有上诉。 【评析】 [ii]本案判决认为:“在履行合同中，修建安置房遇到计划经济向市场经济转轨，市场突变，主要建材价格上涨幅度高达80,至110,，新增行政事业收费、安置房修建地点拆迁和土地补偿等，均是双方协议时，没有预算的项目，也是双方难以预见的，且增加费用占原协议的29,，全部由开发公司一方承受，显失公平，应当按情事变更原则，由合江建行给予调整和补偿。”这里涉及的重要法律问题是情势变更与合同风险的区别问题。 《上海全国经济审判工作座谈会纪要》指出:“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，一直按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。”但1999年审议《合同法》时考 虑到“根据现有经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作…。”最后在通过的《合同法》中没有规定情势变更原则。 本案双方当事人对委托事项的费用，确定包干负责形式，并包含了“不可预见费”，一般说来，受托方已经同意承受一切风险责任，不应再有增加费用的要求。但是，经营活动中，受环境、条件、市场和行为目的诸多条件制约，签订合同时的预见和应当预见的范围是有限的。约定的“不可预见费”就有其特定的项目和内容，不是穷尽一切不可预见的事项。对当事人签约时已经预见和应当预见的事项，包括市场正常波动的风险，当事人应当承受其法律后果，对开发公司以增加了拆迁户和面积为由要求增加费用的请求，法院不予支持。然而，对当事人签约时难以预见、无法预见的情况出现时，如仍按原协议执行，一方将承受巨大损失，显失公平，则应予适当考虑。开发公司发包、修建安置房，按正常、合理的工作进度进行，遇上计划经济向市场经济转轨，基建热、开发热升温，建材市场主要建材价格暴涨，建设市场各项人工、机械、安装费用大增;政策性费用也新增项目和调高。这些，是签约时无法预见的正常的商业风险。安置房的承建方按泸州市建委的文件也要求开发公司调整承包价格，开发公司新增费用高达11万元，已经超出其所应承受的范围，故可参照国际惯例，适用情势更原则和我国民法确立的“公平、等价有偿”的原则，进行调整。合江县人民法院判决合江建行给予开发公司适当的补偿是正确的。 当事人应当严格按合同履行，不得任意增加或缩小合同约定的工程范围。本案开发公司未经合江建行同意，擅自修建临时围墙和堡坎，虽对拆迁场地有保护之意，是为委托方利益着想，但不属于紧急情况，且双方相邻很近，应当事先取得委托方同意后才进行。法院判定不给予费用补偿是适当的。 6.停工损失索赔纠纷案 【案例】 原告:某水电集团公司 被告:某动力公司 1994年10月28日，某水电集团公司(以下简称水电公司)与某动力公司(以下简称动力公司)签订一份水电站建筑工程承包合同。其中约定:由水电公司承包施工峡阳水电站建 (88万元，工期自1994年12月1日至1996年12月31日止。筑工程，承包总金额为6555 对于违约责任，合同第二十三条约定:甲乙双方一方未履行合同规定的义务，则视该方为违约行为，对方有权递交书面通知，违约方负责赔偿由于违约造成对方的全部经济损失，由此造成的工期延误每天按承包总价的万分之三由违约方赔偿。 上述合同签订后，水电公司于1994年11月19日开始施工。在动力公司承担的前期施工条件明显滞后、进场道路雨天无法通行、物资设备不能进出、电压等级和电容量均不足的困难情况下，水电公司克服重重困难，保证按合同施工。直到1995年5月，双方的合作较为顺利，对工程进度和质量均表示满意。然而到1995年6月底，水电公司完成经结算的工程量造价达1913(8万元，但部分完成的工程量未经结算。 自1995年6月以后，动力公司不再依约按月对水电公司结算工程进度款，从而停止了对峡阳工程建设资金供给。1995年6月12日，水电公司向动力公司发出了《关于被迫停工的函》，至同月底，水电站工程全面停工。 1995年10月26日，动力公司与水电公司签订一份《关于某水电站复工协议》，其中载明:水电公司对动力公司因原总经理畏罪叛逃，造成水电站1995年6月底停工表示理解;动力公司对水电公司某水电站施工指挥部自停工以来造成的各种困难，承担的各种压力表示理解，对水电站工程停工前的工程进度和工程质量表示满意。 1996年10月26日，双方又签订了一份复工协议，约定:鉴于水电站停工16个月，双方同意在建筑工程承包合同确定的原则基础上，结合有关政策规定，通过补充合同对总价进行调整，待补充合同签字生效后，双方即进入复工的实际准备阶段。 1997年1月4日，动力公司与水电公司签订一份《某水电站工程复工协议》，约定:鉴于工程停工一年多，考虑到水电公司的停工损失，国家上调水电工程人工费和机械台班费等，双方原签订的水电站工程建设承包合同总价由6555(88万元上调至7755(88万元。 同年4月10日，动力公司与水电公司签订一份《某水电站复工协议》，约定:XX公司于1997年4月15日前将200万元资金汇至水电公司银行账户。水电公司组织施工队伍进场，工程于同年4月18日复工。但是，对于上述四份复工协议，双方均未履行。 近两年的停工，给水电公司造成巨大的经济损失。为及时向动力公司索赔，水电公司多次与动力公司协商，均未得到实质性的赔偿。1997年10月，水电公司依法向福建省高级人民法院提起诉讼，要求动力公司依法承担停工近两年(676天)的违约责任，支付违约金1329(53万元。 福建省高级人民法院经审理认为: [i]水电公司承包的水电站建筑工程虽然属于中外合作经营企业XX公司所有，动力公司系公司的股东之一，但动力公司与水电公司于1994年10月28日签订的水电站建筑工程承包合同关于工程概况条款中明确约定:1994年9月，动力公司、某香港公司和XX水电公司签订公司合资合同，成立XX公司，联合开发某地区水电资源，首期兴建的某水电站由动力公司建设总承包，工程资金来源由XX公司投资。且XX公司所属的某水电站工程由动力XX公司建设总承包也得到了XX公司于1996年12月22日召开的第七次董事会会议决定的确认。依照国家工商行政管理局核发的动力公司的营业执照，动力公司又具备了电站设备等成套工程的勘测、设计、制造、施工、安装、调试总承包等经营资格。此外，动力公司作为某水电站工程的总承包者，其分别于1995年10月26日、1996年10月26日、1997年1月4日三次与水电公司签订了水电站工程的复工协议，故动力公司提出其仅是XX公司的股东之 一，不应作为本案诉讼主体的理由不能成立。双方当事人签订的某水电站建筑工程承包合同，系双方真实意思表示，且符合《民法通则》和《经济合同法》的有关规定，应认定为有效合同。水电公司依照该合同规定在动力公司依约承担的前期施工条件明显滞后的情况下，如期履行了其开工的义务，开工后完成的部分工程进度和质量均达到合同及动力公司的要求。但动力公司自1995年6月以后不再依约按月对水电公司结算工程进度款，停止了对水电站工程资金的供给。因其停止支付进度款致水电站工程于1995年6月底正式停工，自1995年6月30日停工至1997年4月18日止，历时658天，给水电公司造成了经济损失，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据双方签订的建筑工程承包合同的规定，动力公司应向水电公司支付违约金12，941，307元(计算方法为:工程造价6555(88万元×0(0003×658,12，941，307元)。水电公司提出水电站工程停工时间是其于1995年6月12日向动力公司发出的《关于被迫停工的函》的时间，与事实不符，不予支持。从双方当事人的函件往来及复工协议看，水电站工程停工的时间应为1995年6月30日。动力公司提出水电站停工有非其原因造成的不可抗力事件所致的辩称，与事实不符。水电公司于1995年5月1日洪水到来始至同年6月30日正式停工止，期间虽有洪水发生，并未停止施工。1995年7月至8月，水电站工程又多次发生洪水，但该工程已因动力公司停止支付工程款而正式停工，故动力公司以发生不可抗力事件为由否定该工程停工的真正原因系其停止向水电公司支付工程进度款所缺乏事实依据，应不予支持。 该院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条第一款之规定，判决: 动力公司应在该判决生效后10日内向水电公司支付工期延误违约金1294(13万元。一审案件受理费75000元，由动力公司承担。 动力公司不服福建省高级人民法院的上述民事判决，依法向最高人民法院提起上诉。诉称:动力公司不是某水电站建筑工程的总承包人。 最高人民法院认为: 上诉人动力公司与被上诉人水电公司于1994年10月28日签订的《某水电站建筑工程承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定其合法有效。该承包合同第一条工程概况中规定，动力公司、XX香港公司和XX水电公司签订了《XX水电有限公司合资合同》，成立XX公司，联合开发某地区水电资源，首期兴建的水电站，由动力公司建设总承包，工程资金来源由XX公司投资。上述规定与动力公司和XX公司于1994年5月30日(合同上载明时间为1995年10月25日)签订的《某水电站建设总承包合同》的有关规定相吻合，依该总承包合同，XX公司委托动力公司总承包水电站建设工程。且XX公司所属的水电站工程由动力公司建设总承包还得到XX公司于1996年12月22日召开的第七次董事会会议决定的确认。依照国家工商行政管理局向动力公司核发的营业执照，动力公司具备了电站设备等成套工程的勘测、设计、制造、施工、安装、调试总承包等经营范围。动力公司作为水电站工程的总承包人，其分别于1995年10月26日、1996年10月26日和1997年1月14日与水电公司签订了水电站工程的复工协议，虽本案第四份复工协议系XX公司与水电公司签订，但在当日，动力公司向水电公司致函称同意XX公司签订该复工协议，这说明XX公司是借动力公司而为的民事行为，动力公司上诉称其与XX公司根本没有总承包合同，以及其后虽承认与XX公司签订了总承包合同，但称该总承包合同非正式文本，仅系为了尽快吸引外资而签订，均不符合常理。动力公司上诉称其与XX公司系委托代理关系、动力公司系代理XX公司以发包方身份与水电公司签订本案建筑工程承包合同，亦与事实不符。虽XX公司原董事长(同时也是动力公司董事长)向动力公司出具一份授权公书，授权动力公司代表XX公司负责水电站的建设。但依此权书，不能认定动力公司与XX公司之间系委托代理关系。XX公司于原审期间向原审法院致函称其应承担本案民事责任，对水电公司无约束力，XX公司的上述行为不能影响动力公司对水电公司应承担的 民事责任。动力公司与XX公司之间的关系不属本案审理范围。本案建筑工程承包合同合法有效，双方当事人均应履行。 水电公司在动力公司依约承担的前期施工条件明显滞后的情况下，如期履行了开工义务，且开工后完成的部分工程进度和质量均达到了建筑工程承包合同的要求。但动力公司自1995年6月以后不再依约按月对水电公司给付工程进度款，停止了对水电站工程资金的供给。对于停工的原因，动力公司与水电公司于1995年10月26日签订第一份复工协议时已明确系动力公司的单方原因所致。动力公司和水电公司于1996年10月26日签订的第二份复工协议第一条称“水电站工程停116个月”，依此可认定停工时间为1995年6月底。1996年12月22日，公司股东各方代表签订的《福建XX水电有限公司股东内部协议》第一条规定，“各方一致认为，电站工程因各种原因于1995年6月停工，至今已一年半，造成经济损失”。故原审判决认定水电站的停工时间为1995年6月底并无不当。 基于动力公司违约，故其应依照法律规定和双方当事人签订的建筑工程承包合同的规定，向水电公司承担支付1294.13万元违约金的民事责任。[ii]本案审理的系建筑工程承包合同中的部分权利义务关系，即水电公司主张权利基于动力公司的原因致使水电站工程停工，其行为构成违约，应承担违约责任之诉。因本案系非建筑工程承包合同中的结算纠纷，故动力公司上诉时提出其预先支付的650万元前期开工费用应与本案一并处理的请求应不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。动力公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 最高法院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费75000元，由动力公司承担。 【评析】 本案的法律为题主要是两个:其一是业主委托自己的一个股东作为总承包商，该总承包商签订的合同，由谁承担责任。本案法院的处理是适当的，即由该总承包商承担给付工程款的责任，而不是由业主本身承担法律责任。业主可以将工程交给一个总承包商，然后再由总承包商在将工程分包给若干个分包商，至于该总承包商是否是业主的股东，与法律性质没有关系。任何一个分包上要进行索赔只能向与其有合同关系的总承包商索赔，而不能直接向业主索赔。本案动力公司又提出自己只是业主的代理人，其行为的法律责任应当由被代理人，即本工程业主承担。但本案诉争合同时以动力公司的名义与水电公司签订的，而不是以业主的名义，而且，其后的几份复工协议也都是动力公司的名义签署的，主张代理关系存在证据不充分。 二审判决认为:“本案审理的系建筑工程承包合同中的部分权利义务关系，即水电公司主张权利基于动力公司的原因致使水电站工程停工，其行为构成违约，应承担违约责任之诉。因本案系非建筑工程承包合同中的结算纠纷，故动力公司上诉时提出其预先支付的650万元前期开工费用应与本案一并处理的请求应不予支持。”我们认为，二审法院对诉的理解过于狭窄。依照这一理解，动力公司还得再就前期开工费用在进行一次起诉，这势必增加讼累。对于当事人来讲，避免这种被动局面的一个出路就是在应诉阶段及时提出反诉。 在工程承包合同履行期间，因发包方的责任和原因给施工单位造成工期延误和经济损失是时常发生的。对此，施工单位应当理直气壮的依据法律的规定和合同的约定，向发包方提出索赔。如果索赔不成，则应当根据合同中争议解决条款的约定提起仲裁或依法向有管辖权的人民法院提起诉讼，充分、及时地维护自己应有的各项权益。本案中水电公司恰当地运用索赔和诉讼手段，维护了自己的利益。 值得一提的是，水电公司在工程施工过程中，原始资料收集齐全，证据确实充分，并对本案中争议的事实、有关责任事先与对方进行商定，为本案提起诉讼及胜诉奠定了坚实的基础。 案例1中:合同所说的竣工日期是指的什么,是《评析》中的基本竣工吗,那如果是这样，那自基本竣工至完全竣工这一段时间所发生的费用怎么来算,如果认为是基本竣工，那施工单位完全可以在基本竣工后停止执行合同。合同中的竣工按照基本竣工来说，是不是施工单位可以就基本竣工至完全竣工这一时间段内所发生的费用和甲方进行协商,还有:基本竣工、完全竣工、交付使用三者有哪些区别之处,这些是应该在合同中明确的。我认为:合同中的竣工验收和交付使用应该列其一。竣工验收应该包含在交付使用中。所以，合同价也应该明确规定是到基本竣工，完全竣工还是交付使用。