进口押汇法律和实务问题初探四

进口押汇法律和实务问题初探四   4.7.2矛盾的解决：让与担保 大陆法上主要国家的判例发展早已创造出担保让与这一方式解决了这一矛盾。大陆法的判例先在允许在占有改定的情形下设定担保物权，主要的样式为让与担保、所有权保留和担保转让。权利物权中的担保让与已经超越了传统形式上的动产质押权。担保转让已经代替了权利质押，在现代的商业实务上发挥越来越重要的作用。担保转让的几种形式是：债权质押权，有价证券质押权和抵押权质押权。 让与担保是指债务人为担保债权人权利而转移自己的动产的所有权给债权人、自己保留该动产的占有和使用、当债务人到期不履行义务时，由债权人根据其所获得的动产所有权实现其债权的担保物权形式。让与担保的本质特点是属于所有权担保物权。   让与担保是一种动产物权担保，是所有权担保,即由债权人拥有债务人的动产担保物的所有权来担保债权的实现。学理认为这是担保让与和质押的最大的区别。两者相比，担保让与比质押使债权人在实践中获得更大的保护，因为在让与担保中，债权人获得的是充分物权所有权，德国学理上称担保所有权人获得的是 “担保所有权”。之所以这么称呼，目的是为了和一般的所有权相区别，强调这是担保关系下的所有权。但是在法理上和一般的所有权是完全一样的。而担保所有权和质押权下债权人获得的是限制物权。尤其是在债务人破产的情形下，质押权人受受偿顺位的限制，而让与担保的债权人则不受受偿顺位限制。另外一个好处是，例如，动产所有权人为了借贷而又必须保持对物的使用，从而将物的所有权转移给债权人作为担保，而自己保留对物的占有使用的担保形式。因为在债务人破产时，债权人根据在物上的所有权可以主张对标的物的物的取回权。债权人不但比所有的无担保的债权人优先，而且比其他所有的物权人优先。这样做既避开《德国民法典》第1205条规定的动产质押这一典型物权担保中要求转移占有的强制性规定，又达成了当事人的目的。   4.7.3让与担保的特点   但是学理承认，虽然该担保所有权和一般的所有权完全一样，但是担保所有权还是和一般所有权有很大的不同。   4.7.3.1动产所有权的转移作为担保和占有改定合二为一   学理承认，让与担保的最大特点就是将两个法律关系混合成一个法律关系。一方面，动产所有权转移作为债权的担保，另一方面就是占有改定。   所有权转移的合意将根据民法典第929条的规定得到落实。该条规定，转移所有权的双方当事人必须有转移所有权的合意，同时有转移动产占有的行为或者代替转移占有的行为。即同时要有转移所有权的合意和物的交付的行为。为了担保的所有权转移就是让与担保的本质。   占有改定通过民法典第930条关于占有改定的规定得到落实。学理承认，让与担保的关键安排就在于占有改定。一方面，所有权根据双方的协议从债务人转移给债权人作为担保，另一方面让与担保也同时安排使债权人取得间接占有，而债务人取得直接占有。让与担保协议的法律形式就是占有改定。学理认为占有改定是让与担保的法律基础。银行以占有改定方式实现所有权转移的一般做法总是适用寄托合同。日本学理关于占有改定存在很大的争论。   占有改定通过所谓的“担保合同”建立。是当事人的一项特殊约定，其内容为：为担保债务债权而转移所有权之物只有在到期不履行所担保的债权时才能变价处分;而在债务人到期履行债务时，物的所有权应当归还债务人。此时，担保合同和担保之债有明确划分，他们是两个不同性质的法律行为，即担保合同是物权行为，该行为无效时可以撤销所有权的转移，而债的合同无效时，不影响所有权转移的效力。另外，根据担保合同，债权人获得间接占有，而债务人却获得直接占有。   4.7.3.2所有权的可赎回性   所以对债务人来说，让与担保必然是附带赎回权的权利设定。只不过该赎回权只是在债权人和债务人之间内部设定。一旦债务人还清债权人的债务，该担保物的所有权就自动回复到债务人手中。对债权人来说也一样，只要债务人还清债务，担保物的所有权还给债务人就很自然。因为这一原因，让与担保项下双方的转移所有权的合意有一个明显的目的，即转移是暂时性的或附解除条件的约定。债务人在偿还债权人的债务后，作为担保的财产要退还给债务人。   法国法认为担保信托是指所有权转移给被信托人即债权人后，在债务人清偿信托所担保的债务后，所有权应作相反方向的转移。因此法国法上，担保信托是名副其实的物的担保，能使所有权为一项排他性的即清偿债务的目的服务。法国权威学理认为，信托所有权的再转移正是信托所有权的特征。   4.7.3.3所有权转移和占有改定的内部性   必须注意，债权人和债务人之间就所有权恢复和占有改定的约定只是内部设定，该约定不约束第三人。债权人和债务人之间的内部关系由双方的担保合同约定。对一个第三人来说，占有担保物的人是债权人，第三人通过善意的支付对价的交易完全有可能善意取得该物上不受抗辩的、无第三者设定担保权益的完整所有权。因此对债权人来说，如何保证债务人在占有担保物的同时清偿债务就是一个十分关键的问题。   占有改定的内部性产生于让与担保的对所有权担保物权的占有的特点。因为让与担保安排使债权人取得间接占有，而债务人反而取得直接占有。但是就让与担保而言，债权人只能获得间接占有。因为债权人是通过债务人的直接占有来达到间接占有的目的。有直接占有必有间接占有，直接占有人和间接占有人之间有中介关系。直接占有人是间接占有人的中介人。间接占有又称“上层占有”。   必须注意，在为担保转移所有权的情形下，贷款人持有的是一项真正的所有权。但是债权人取得的不是民法典第903条项下的所有权，他真正想要的是取得优越于其他债权人的地位，尤其是根据《德国民事诉讼法典》第771条项下的强制执行程序项下的各项权利，以及在《破产法》第43条项下的权利。   4.7.3.4虚伪示与信托所有权   让与担保涉及德国法上的虚伪行为问题。因为让与担保下关于占有改定具有内部性，动产表面上被非所有权人占有，实际上通过约定，该占有人并非动产的所有权人，而间接占有人并不占有该动产，但是却是该动产的实际上的所有权人。但是对于一个和该直接占有的非所有权人交易的第三人来说，对于直接占有人和间接占有人之间的关于所有权的约定并不知晓。另外根据德国所有权转移的抽象行为说，该占有动产的非所有权人可以根据通过和第三人之间的合意以及动产的交付将动产的所有权有效地交付给该善意第三人。   因此让与担保的内部状态和外部状态是不一致的，但是两种意思表示都是真实的。为了使两种行为能共存，德国法上将此一类型虚伪行为和公开行为作为信托行为或准信托行为处理。债务人是受托人，债权人是信托人，和受托人交易的第三人能得到保障。德国1905年和1956年的判例支持这一理论。债权人却可以通过信托的方式对债务人占有担保物期间进行约束。所以，担保所有权又称为自益性“信托所有权”。日本法承认在让与担保中，形式和目的存在冲突，表面上是转移所有权，但是实质上双方的目的却是担保权设定。因此存在矛盾。对这种矛盾日本判例最初曾用民法典上的虚伪表示说进行解释。但是由于今天德国和日本均用信托的概念，因此在没有人主张虚伪表示说。这也得到判例的有力支持。   因此大陆法上，让与担保和信托无法分开。债权人和债务人之间，尤其是债权人要受双方内部约定的约束。德国法认为这一关系是信托关系，这一关系管制让与人和受让与人的关系。法国法也认为这是信托。日本学理和判例也承认这是一种信托转让关系。也正是信托的概念克服了民法典上关于占有改定和虚伪表示的障碍。   4.7.3.5所有权担保没有附随性   所有权担保作为担保样式的一种，但是判例设定却令人奇怪地没有附属性。德国法在这里规定作为担保的所有权不不具有附属性。银行会在“共同条件”上规定，债权的转让并不迫使银行向新的债权人转移担保所有权。这一信托关系独立于当事人之间的其他协议。   这正是所有权担保和一般的附属性担保的主要区别所在。因为所有权担保作为物权担保的一种，按照的是物权行为的抽象性原则进行转移。而物权行为的抽象性和独立性也导致了所有权担保这一物权行为和原因行为的相互独立。   4.7.6学理：所有权让与担保脱胎于德国法上抽象行为理论   德国法上认为物权行为具有抽象性。这是德国物权法上的典型特点，因此有人就说萨维尼物权行为理论是“德意志法系的特征。”。德国法上将买卖合同下的法律行为分成“承担债务的法律行为”和转移所有权的“处分行为”。德国学理将前者称作原因行为，而处分行为具有抽象性，两者相互独立，原因行为的无效并不影响抽象行为。   抽象行为包括两个部分：双方转移所有权的合意以及起公告作用的动产的交付和不动产的登记。 尽管就这一理论存在激烈的争论，但是毕竟德国的立法采纳了这一理论。从今天德国法律发展看，物权抽象行为理论对于保护交易安全和善意第三人都有巨大的优势。另外物权行为理论对于德国法上关于动产担保上的法律发展具有根本性的原因，例如，学理承认，让与担保和所有权保留这些现代化的担保方式必须依靠这一理论才得以发展起来。而这些新的法律发展更能适应今天的生活需要和经济需要。 4.7.7德国、法国和日本判例对民法典质押必须转移占有的突破   尽管德国民法典没有让与担保的规定，但是德国法院支持占有改定，支持让与担保。判例的发展来源于学理的发展。德国法容忍这一担保方式。并通过判例发展了这种担保形式。学理说，从德国民法典的关于动产担保的条文中很难预见到德国的动产担保会有今天这样活跃的局面，这归功于法律实务人员在发展新的担保方式上的巧妙策划以及法院给与的支持。法典规定的只有约定动产担保只有丧失占有的质权和简单保留所有权。但是他们利用古老的信托制的优点，使传统的有形动产质权必须设定脱手占有，变成今天新的信托转移允许设定者继续利用经营质押物。另外，为担保让与所有权，无需指出原因以及无需附属于原因关系，都是今天传统的质权被担保信托取代的主要原因。   法国法的立法机构从来没有考虑过对物的担保下定义。但是法国学理有信托转让的概念以及不脱手占有的质押两个概念。信托转让是巧妙地利用所有权起物的担保作用。这一物的担保不剥夺所有权或者并不剥夺债务人清偿债权后取回所有权的能力。这一“物”只是意味着债权人在债务人在某项财产上享受一项权利。因此这项物权被称为“担保性的物权”或“附属性的物权”，是一项特殊物权，和民法典中的物权相区别。这是个人在创造物权，判例予以肯定。但是学理和判例有激烈的争论。最近法国的最高法院通过判例认可物的担保，即物的所有权能作为债权的附属物。法国的立法机构也承认信托所有权。日本也有很多的判例支持让与担保。   4.7.8中国：最高法院判例对非典型性担保的确认   中国最高法院在其最近的一宗判决中，确认了非典型性担保这一现代样式。最高法院在该二审判决中说：   本案“三方协议的性质是为实现基地公司的权益而由寰岛公司与重铁公司共同出具的一项担保，该担保包括两项内容：一是加工出的1300吨铬铁的所有权归基地公司。这一约定属非典型的物的担保——所有权担保，《担保法》并未对这类担保的.效力作出规定，因此在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，应当认可当事人这种约定的效力;……”   最高法院这一判决将为以后相似判例的发展打开了大门。也为商业实务迅速发展铺平了道路。但是最高法院在承认让与担保和占有改定上只走了半步。   但是，如前所述，进口押汇业务的顺利开展有赖于法律对两个基本概念的采纳：信托概念和占有改定。现在，我国的信托法虽然建立了信托的概念，但是担保法上却仍不承认占有改定，最高法院明确说：“我国的司法实践除占有改定外，无论现实交付、简易交付或者指示交付，都确认其效力”。   4.7.9让与担保产生的新的矛盾：善意第三人取得担保物所有权 德国法抽象法律行为理论的最关键目的就是要保护交易安全和善意第三人。抽象法律行为理论甚至主张“从无权利人处取得。德国民法典第932条规定，出让人虽然无权处分物，但受让人为善意时，也可以取得所转让的所有权。但是这一条有一个为一的例外，即如果受让人明知或因重大过失不知物不属于出让人，为非善意人，不得取得该物的所有权。这一原则同样适用关于占有改定的第933条，以及金钱、无记名证券以及公开拍卖物，后者即使属于盗窃、遗失物时，买受人也能善意取得。而根据德国商法典第366条的规定，只要买方善意地相信卖方有处分权利就足够。 动产的间接占有人尽管没有动产的所有权，但是由于所有权让与担保是一种抽象的处分行为，和该间接占有人交易的善意第三人能取得不受抗辩的所有权。善意取得人能获得第1207条的保护。因为即使原因行为无效，或者说，即使间接占有人没有动产的所有权，但是只要间接占有人作出的转移所有权的处分符合要求，该处分行为就是有效的，而买受该动产的人不需考虑其前手是否有所有权。根据民法典第932条，他能从非所有权人处获得所有权。   日本多数判例和学理均承认，如果让与担保设定人将自己没有所有权的担保物转让给善意的、无过失的第三人，该第三人可以取得完全的不受让与担保人抗辩的所有权。但是反过来，一旦让与担保权人将担保物转让给第三人，该善意的、无过失的第三人却不一定能得到不受抗辩的所有权。因为担保物事实上被设定人占有。况且设定人有所有权的收回权。   4.7.10不转移占有的质押和抵押的区别   不转移占有的质押和抵押有什么区别?法国学理上曾有过探讨。有些人认为主张丧失占有不是质押概念所固有的或必须具有的，不丧失占有的约定担保才是真正的质权，因为他适用的机制能给予债权人与脱手占有相同的保护。民法典上关于质押必须转移占有的规定“仅仅是历史上的意外事故。”权威学理认为，在现行法下，这一争论并无多大意义。在近一百年的发展过程中，法国法发展出了海上抵押、内河抵押和飞机抵押等形式。有一些虽名为质押，实际上却是抵押，不转移占有的质押有时只不过是挂靠在质押这一名称上。   德国法上，也有一些不转移占有的质押形式：运输人和铁路对在他们占有中的承运物有质权，在他们将才财产交付给受领人之日起三年内有权提起诉讼。银行在信用证项下收到这样的提单等单证时，银行在债务的金额内有质权。   5结论和建议   5.1结论   开证行在进口单据上的留置权利和质押权利是进口押汇业务和法律上的核心问题。根据对各国判例和学理的，开证行在单据上的质押权是不可否认的。如果开证行和开证申请人在协议中明确之一质押权利，法院应该给予确认。另外即使开证行和开证申请人没有通过书面协议约定，开证行在单据上的担保利益例如留置权也是应该给予确认的。但是开证行应该注意的是，在设定自己担保权益时，应该通知担保人并征得其书面同意。   另外值得注意的是，开证行在从事进口押汇过程中，各国采用各不相同的做法保证开证行的上述担保利益不受侵害。无论通过信托收据或通过担保利益的定着和完善，或者直接通过开证行和开证申请人之间的书面协议予以确认，实务界和法律界在实务程序设计和法律性质的认定上应该予以重视。   最值得注意的是大陆法和英美法在处理银行脱手质押物以后在质押物上担保权益方面所作的不同尝试。一种是英国法上的信托收据制度，另一种是大陆法上的让与担保制度，还有一种是美国法上的担保交易制度。但是至今为止最高法院并没有给予明确。我们应该等待最高法院的澄清。   我们最后的结论是，由于信用证项下进口押汇业务顺利运作有赖于立法和司法机构对两个基本概念的接受：信托概念和占有改定的确认。现在立法上信托法虽然接受了信托概念，但是由于我国担保法和司法实践中不接受占有改定，因此我国银行界关于进口押汇业务在法律上存在巨大的缺陷，也使银行在从事进口押汇业务中面临巨大的不确定性和风险。   5.2建议   由于中国已经有了信托法，就使进口押汇以及信托收据这一做法有了坚实的法律基础。法院审理进口押汇案件就可以根据当事人在信托收据中的约定。在这一点上，可以预见在信托法出台之后，关于进口押汇的实务和法律将逐步明朗，这对于减少在进口押汇实务上的纠纷具有巨大意义。建议各银行尽速按照新通过的信托法修改进口押汇和信托收据制度，通过对制度的重新设计减少相应风险的发生。