如何判断是否属于依法必须招标的项目_郑淑娟

研究探讨Research2016·3·Zhaobiaoyutoubiao55如何判断是否属于依法必须招标的项目◆文/郑淑娟引言《招标投标法》自2000年颁布实施以来，越来越多的采购单位通过招标来实施各类标的物的采购并取得良好的节资效果。但随着招标投标活动的监管力度越来越严格，市场竞争日趋激烈，招标采购活动的合规性风险也日益凸显。如何确保招标活动符合相关法律法规的规定，已然成为采购人关注的焦点。确保合规的前提是确定应该遵守的规则，因此，开展招标活动前，首要问就是判断这个项目是否属于依法必须招标的范围，其次才能判断具体的工作流程以及应该遵循的法律法规，确保招标采购活动合法合规。事实上，很多采购单位甚至招标机构的工作人员对这个问题也不是完全清楚，因此，实践中不乏程序不当、适用法规不宜等张冠外国政府贷款、援助资金的项目。上述依法必须招标项目的具体范围和规模，由国务院审批。据此，我们可以从项目性质和资金来源这两个维度判断工程建设项目是否依法必须招标：从资金来源看，使用国有资金或外资的项目，不论项目所属行业，也不论具体采购内容，都必须依法招标；从项目性质看，关系公共利益和公众安全的基础设施和公用事业项目，不论资金来源，不论国有资金还是民营企业自有资金，都必须依法招标。同时，《招标投标法》规定，只有国务院才有权决定依法必须招标的范围，其他部门都无权决定。2000年5月1日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）进一步细化了上述资金来源和项目性质，便于项目相关方进行准确判断。李戴的情况，轻则造成项目延误、人力、物力、财力的浪费，重则违反法律法规，项目出现合规性问题，甚至导致项目失败。笔者结合多年的从业经验以及近年来法律法规的变化，梳理了相关的法条规定，希望能够帮助从业人员以及招标人对各种项目性质作出准确判断，为招标工作的顺利实施奠定基础。一、是否属于依法必须招标的项目《招标投标法》第三条规定，下列三类工程建设项目，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者摘要:随着招标采购活动的日益普及，招标已成为各行各业普遍使用的采购方式，但是招投标活动中存在的合规性问题也不容忽视。除了主观恶意违规，有很多不合规的情况是由于相关方不熟悉法律法规导致的被动违规。本文从依法必须招标这一角度切入，系统梳理了现有和招标相关的法律体系对依法必须招标项目的界定，旨在引导采购相关方准确判断应该遵守的法律法规，确保招标采购活动的合规性。关键词：招标采购工程建设项目项目规模国际招标中图分类号：F284文献标识码：A文章编号：2095-6029(2016)03-0055-04研究探讨Research·2016·3招标与投标56二、是否属于工程建设项目《招标投标法》规定依法必须招标的项目时明确了是针对工程建设项目，并非针对所有项目。那么，哪些项目属于工程建设项目？招标人如何判断自己的项目是否属于工程建设项目呢？《招标投标法实施条例》第二条将工程建设项目定义为建筑物和构筑物的新改扩建。笔者认为不尽合理。对于某些专业领域的建设项目，比如化工企业新上一套装置，可能没有建筑物或构筑物建设，但也应该属于工程建设项目。关于建设工程的定义，2000年1月10日发布的《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）也有提及：“第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”从文字上看，似乎这个定义更加准确。作为从业人员，我们没有必要纠结于措辞，判断是否属于工程建设项目最便捷的办法就是查看项目的立项文件。绝大部分发改委批复或核准的固定资产投资项目都包括工程建设，不论是基建项目还是技改项目，通常都会有工程的新、改、扩建，专业工程，比如引进生产线也会有安装工程，这些都属于工程建设项目。工程建设项目主要强调一次性，和经营性物质采购有本质的区别。比如国有企业生产原料采购，聘用会计师事务所、律所、咨询公司等服务采购，虽然属于国有资金，金额也都超过依法必须招标的限额，但这些都是公司日常经营性物资采购，不属于工程建设项目，因此，不论是否使用国有资金，都不是《招标投标法》界定的依法必须进行招标的范围。根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号文）的规定，政府投资项目都需要经过国务院投资主管部门（各级发改委）的审批。对于企业使用非政府投资建设的项目，不再审批，改为核准或备案。如果企业投资《政府核准的投资项目目录》内的项目，由政府进行核准，投资目录外的项目只需备案。对于一些大型央企国企等企业集团，如果投资上述核准目录内的项目，可以按项目单独申报；如果投资项目的数量较多，为了简化手续也可以先编制企业集团中长期发展建设规划，规划经相关政府部门批准后，规划中属于目录内的项目就不再需要核准，只需办理备案手续。大型企业集团有一定的投资决策权，可以结合国家规定审批下属企业的各类建设项目。对于核准类项目，集团总部须先上报相关政府主管部门核准后再内部批复。因此，招标机构或招标人针对各类投资项目都可以从立项申请文件的源头来判断是否属于工程建设项目。三、招标规模标准招标活动有一定的成本，因此并不是所有属于依法必须招标的项目都要通过公开招标方式进行采购，只有达到一定规模才采用招标的方式。结合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，判断是否属于依法必须招标项目的标准可以进一步细化为：对于下列两类工程建设项目，施工单位合同估算价金额达到200万，货物100万，服务50万，或虽单项合同未达到该标准，但项目总投资达到3000万的，必须依法招标。1.项目性质：关系公共利益公共安全的基础设施建设和公用事业项目，不论资金来源；2.资金来源：使用国有资金，包括国有控股企业的自有资金、国际组织和外国政府贷款，不论项目性质。四、自愿采用招标方式由于公开招标所具有的各种优势，越来越多的非依法必须招标项目也采用公开招标方式进行采购。对于这类项目，是否应该遵守《招标投标法》呢？《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，对于非依法必须招标的项目，如采购人自愿采用招标方式（公开或邀请招标），也必须遵守《招标投标法》。但是招标投标相关法律法规里，明确规定适用“依法必须招标的项目”的专用条款（比如从标书发售到提交投标文件截止之间不少于20日），自愿招标活动可以不适用，只需遵守其他一般性的条款（比如开标应在提交投标文件截止时间研究探讨Research2016·3·Zhaobiaoyutoubiao57公开进行）。只看法律条文很容易理解，碰到具体问题，就会出现新的疑问，还需要从业人员结合项目具体情况具体分析和处理。比如《招标投标法》第二十八条规定：“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”对于自愿采用招标的项目也这样要求吗？对，该条款并没有明确只针对“依法必须招标的项目”，属于一般性条款，只要采用公开招标的方式，必须至少有三家投标人才可以开标。第一次不到三家未能开标，后续该怎么处理？回归到项目的本性，如果是依法必须招标的项目，除利用外资项目的资金提供方有不同规定外，应该重新进行公开招标；如果属于自愿招标的项目，第二次采购采用哪种方式，依然可以自愿选择，可以重新公开招标，也可以直接采购。另外，非依法必须招标项目的采购人，经常会有各种特殊的采购条件和需求，周期比较短，需求紧急或项目情况复杂，工艺不确定等等，不适合采用公开招标的方式，但是又希望采购过程有充分竞争性，此时，可以考虑采用询价、竞争性谈判、单一来源采购等采购方式。这些是《政府采购法》规定的采购方式，《招标投标法》里没有相关的条款规定，非政府采购项目采用这类方式，可参照《政府采购法》的规定开展采购工作，但严格来讲由于不是财政性资金，不受《政府采购法》的约束，只要实施过程遵循《民商法》《合同法》等一般商业法规，诚信公正，不违反公序良俗就可以。五、政府采购《政府采购法》和《招标投标法》都是人大批准生效的法律，有同等的法律效力。两者在的主体和行为性质、强调的法律责任、管理体制和操作模式等方面都有明显差异。简单说，《招标投标法》是约束招标投标活动，针对的是一种采购方式，而《政府采购法》是约束使用财政性资金进行采购的行为，针对的是一类采购行为，政府采购可以采用招标、询价、竞争性谈判等多种采购方式。事实上，公开招标是政府采购最常用的采购方式，《政府采购法》及其实施条例等相关法律法规对于招标投标程序也有详细的法律规定，但这部分规定与《招标投标法》有较多差异，有的还涉及非常关键的操作节点。比如否决投标的规定。《招标投标法》第四十二条规定：“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”《政府采购法》第三十六条规定：“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”，应予废标。换言之，如果在评标过程中，实质性响应的投标人只有两家，按照《政府采购法》，应该废标后重新招标，按照《招标投标法》的规定，则可以从剩下的两家投标人里选择中标人。再比如投标保证金的退还时间。《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”《政府采购法实施条例》第三十三条规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”众多的差异导致操作中会出现很多困扰，政府采购业务使用招标方式，该遵循哪个法规？《政府采购法实施条例》第七条明确规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”由此可见，政府采购项目采用招标方式的，如果属于工程建设项目，应当遵守《招标投标法》有关招标投标程序的规定；如果不属于工程建设项目，应遵守政府采购有关招标投标程序的规定。《政府采购法》和《招标投标法》是独立并行的两个法律体系，同时也有交叉，法律界目前对两部法律仍有各种纷争和议论。对我们从业人员而言，只要这两部法律仍然有效，从实务操作层面就要清晰区分适用情况，确保招投标程序的合规性。六、是否属于必须进行国际招标的项目很多项目都会采购进口产品，因此国际招标也是建设项目常用的采购方式，所以同样需要梳理哪些项目是依法必须进行国际招标的。归纳起来，有两类项目必须依法进研究探讨Research·2016·3招标与投标58行国际招标：1.按照《招标投标法》的规定依法必须招标的工程建设项目下的机电产品国际采购；2.政府采购中需要采购进口机电产品。非依法必须进行招标的项目下采购进口设备不需要通过国际招标的方式，可以直接采购。《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号，以下简称：“商务部1号令”）的附件1只是明确了哪些属于机电产品，而不是要求这个范围内的产品进口都必须采用国际招标。除了采购机电产品，很多大型建设项目还涉及从国外引进技术或请国外咨询公司提供技术服务，对于这类项目如果合同金额达到依法必须招标的额度，是否需要公开招标呢？商务部1号令第一百一十一条规定，“与机电产品有关的设计、方案、技术等国际招标投标，可参照本办法执行。”根据《招标投标法》的规定，工程建设项目相关的服务，主要就是勘察、设计和监理三类。立项时候就明确的和建设内容不可分割、密切相关的技术引进和技术服务，也属于依法必须招标的内容。但是辅助的服务，比如保险、法律、咨询等，以及不属于工程项目而是日常经营的服务内容，都不属于依法必须招标的范围。采购人可以自愿选择参照国际招标流程或者严格按照依法必须国际招标的流程进行采购。此外，还有一些机电产品采购不属于工程建设项目，只是单纯的固定资产投资，商务部1号令第一百一十条规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资项目的机电产品国际招标投标活动，按照本办法执行。”据此，非工程建设项目的固定资产投资，自愿采用国际招标方式的，也要遵守商务部1号令。同样，只遵守法令中的一般性规定，对于明确约束“依法必须招标的项目”的专用条款不适用。国际招标网专门为非依法必须招标的项目开通了简化的管理平台。同时，商务部1号令第八条规定：“鼓励采购人采用国际招标方式采购不属于依法必须进行国际招标项目范围内的机电产品。”七、结束语总体来讲，不论是哪种类型的采购，主管部门都鼓励采购人尽量采用公开招标的方式，充分竞争，选择性价比最优的产品。作为采购单位或招标代理机构，理清了依法必须招标的范围，才能合理安排各类项目的采购方式，确保采购活动在合法合规的前提下实现效益最大化。作者简介：郑淑娟，中化国际招标有限责任公司风险管理部