盗窃罪研究—山口厚

一、概 述 日本《刑法》第235条规定：“窃取他人的财物的，为盗窃罪，处10年以下惩役或者50万日元以下罚 金。”而且，第243条还规定：“犯罪未遂的，应当处罚。”因此，盗窃罪，是指违反占有人的意思，取得他 人所占有的、为他人所有的财物的占有（在一定限度之内，也包括让其他人取得该占有）。 根据日本《刑法》第242条的规定，即便是自己的所有物，若处于为他人所占有等状态之下，也可 成立盗窃罪，从而扩大了盗窃罪的处罚范围。另外，若对盗窃罪在财产犯的体系中进行定位，本罪属 于财物罪，同时属于转移罪中的夺取罪。 现行刑法并不处罚利益盗窃。为此，不履行债务的行为、事实上逃避自己所承担的债务的行为 等，并非本罪的处罚对象。之所以如此，其前提就在于，一般认为这种情况交由民事救济即足以应对 内容摘要：违反占有人的意思，取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有的，成立盗窃 罪。这里的财物必须是有体物，但不包括不动产。盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要；刑法 中的占有，是指对财物的事实上的支配，是否存在占有，可通过综合考虑有无占有的事实与 占有的意思，按照社会一般观念来判断。要成立盗窃罪，还必须具有非法取得的意思，包括排 除意思与利用意思。如何确定盗窃罪的保护法益，实际上也是事关整个财产犯罪的问题，占 有说原则上是正确的，但占有人的占有本身应存在值得保护的利益，必须是既侵犯了占有人 的占有，又侵犯了所有人的所有权。 关键词：有体性说 本权说 占有说 窃取 非法取得的意思 盗窃罪研究 ［日］山口厚* 王昭武**译 *东京大学研究生院法学政治学研究科教授，日本刑法学会理事长。 山口厚教授是日本当代最知名的刑法学家，作为原东京大学校长、当代日本刑法学大家平野龙一教授的嫡传弟子，不仅师承了 平野教授所倡导的结果无价值论，而且进一步进行了严密系统的分析与整合，为结果无价值论发展至足以与行为无价值论相对 抗的理论体系作出了巨大贡献，被誉为结果无价值论的旗手。 **苏州大学王健法学院副教授，日本同志社大学法学博士。 本文是江苏省法学会2011年度法学研究课题《盗窃罪研究———以刑法修正案（八）为视角》之阶段性研究成果，译自［日］山口厚： 《刑法各论》，日本有斐阁2010年版。 139· · 东方法学 2011年第 6期 （刑法的补充性）。这样一来，不正当获取财物之外的财产性价值（不包括给他人“做工作”）的行为，在 刑法上一般不具有可罚性，但问题在于，解释论、立法论对此应如何应对。最典型的例子就是营业秘 密（参见《反不正当竞争法》第2条第6款）的保护问题（在解释论上，一般被作为有无非法占有意思的 问题来对待。但2003年通过修改《反不正当竞争法》，增设了“侵犯营业秘密罪”）。 由于有关财产犯罪的诸规定相互紧邻，在解释某个具体犯罪的构成要件之时，就有必要同时有意识 地考虑到与其他相邻财产犯罪规定之间的关系。例如，就盗窃罪而言，与抢劫罪（日本《刑法》第236条）的 界限在于，是否以暴行、胁迫为手段，抑制占有人的意思而转移了占有；与诈骗罪（日本《刑法》第246条）、 恐吓罪（日本《刑法》第249条）的界限在于，究竟是违反占有者的意思而转移了占有，还是基于占有者的 意思而交付了占有；与侵占罪（日本《刑法》第252条以下）的界限在于，是否侵犯了他人的占有。 二、财 物 （一）有体物 盗窃罪以财物为客体，关于财物的含义，〔1〕存在有体性说与管理可能性说之间的对立。前者认为， 财物必须是有体物；后者则认为，财物不限于有体物，还包括具有管理可能性之物。 具体而言，有体性说主张，财物就是有体物，即，限于占有部分空间，并有形存在之物（固体、液 体、气体）。日本《刑法》第245条规定，将电气“视作财物”，该规定适用于盗窃罪等犯罪。〔2〕有体性说认 为，这是为了将本不属于有体物的电气包含在客体之内，而作出的特别规定。 管理可能性说主张，财物不限于有体物，只要是管理可能之物即可，由于电气本身就属于财物， 有关将电气视作财物的“视作规定”的意义仅在于予以确认。旧刑法上的盗窃罪处罚的是窃取他人的 所有物的行为（旧日本《刑法》第366条），对此，大审院出于凡具有窃取可能性之物均可成为盗窃罪客 体这样一种理解，以可移动性与管理可能性作为财物的要件，对盗电行为判定成立盗窃罪（大判明治 36年［1903年］5月21日刑录9辑第874页）。但是，考虑到反对说仍具有相当影响，现行《刑法》第245条 就电气作了将其视作财物的“视作规定”，从而在法律上确认了大审院判例的结论。 管理可能性说的问题在于，按照管理可能性这一概念，财物的范围过宽、过广。也就是说，除了电 气之外，诸如能量、服务，甚至债权、信息等也包含在内，而现行《刑法》持“利益盗窃不可罚”这一立 场，这样就必将导致与现行《刑法》在实质上得出相互矛盾的结论。有鉴于此，在现在的管理可能性说 中，主张对既往的管理可能性说作出一定限制的观点占据主流。例如，为了将债权等仅具有事务管理 可能性之物排除在外，有学说主张要求具有物理管理可能性。并且，能量也仅限于因利用自然力而形 成的能量；〔3〕另有学说主张，管理可能性之物还应具有物质性。〔4〕虽然确有必要对管理可能性作上述 限制，但其根据并不明确，而且，由此所划定的界限也并不明了。〔5〕 从保持财物概念的明确性的角度出发，本文认为，有体性说更为妥当。这也是现在的多数说，或 者说，已经是现在的通说。〔6〕实际上，判例采取的也是有体性说，例如，东京地方裁判所的几个判例就 未将信息本身认定为财物。 〔1〕这里对财物含义的理解，也同样适用于日本《刑法》有关财产犯罪的其他规定中的财物或物。 〔2〕日本《刑法》第245条的规定适用或准用于财产犯中的转移罪，即抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪等（日本《刑法》第251条）；但不能准用 于非转移罪，即侵占罪、毁弃罪等（就不能准用的犯罪而言，刑法规定其客体为“物”）。 〔3〕参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第548页。 〔4〕参见［日］大塚仁：《刑法概说〔各论〕》，日本有斐阁2005年版，第172页。 〔5〕参见［日］山口厚：《刑法中财物的含义》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），日本法学书院1993年版，第28页以下。 〔6〕参见［日］平野龙一：《刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第200页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年 版，第179页；［日］曾根威彦：《刑法各论》，日本弘文堂2008年版，第106页。 140· · （二）不动产 财物是否不限于动产，还包括不动产呢？这也是值得研究的问题。现行日本《刑法》规定了侵夺不 动产罪（日本《刑法》第235条），该罪以窃取不动产的行为作为处罚对象，显然，作为盗窃罪客体的财 物不包括不动产。反之，一般认为，就诈骗罪、恐吓罪、侵占罪而言，不动产包含在财物或者物之中。尚 有争议的是抢劫罪。以盗窃罪与抢劫罪具有作为夺取罪的共性为前提，多数说认为，应将不动产排除 在作为抢劫罪客体的财物之外，〔7〕但也有观点认为，抢劫罪的客体应包括不动产。〔8〕就不动产而言，可 以将对不动产的占有理解为一种财产性利益，因而按照多数说的观点，使用暴力、胁迫夺取对不动产 的事实性支配的，可处之以利益抢劫罪（日本《刑法》第236条）。 （三）人体、器官等 人体是生命，从其本质来看，在现代社会它不可能成为财产权的客体，不包括在财物之内。对处 于母体之外的胎儿，以及受精卵，也应作相同理解。〔9〕 人体的一部分与人体一样，也不是财物。不过，若人的身体的一部分从人体中分离开来，而区别 于人体本身之时，就有肯定该“身体的一部分”具有财物性的余地。例如，为了制作假发而剪取的毛发 就是其适例，对于精子、卵子，还有器官等，虽尚存疑问，但仍有作相同理解的余地。〔10〕另外，法律禁止 并处罚器官买卖（日本《器官移植法》第11条、20条［处5年以下惩役或者500万日元以下的罚金，或者 并科处罚］），但这与肯定从人体中分离出来的器官具有财物性，完全属于不同层面的问题。当人体的 一部分经过移植而重新成为人体的组成部分之时，则不再具有财物性。 （四）财产性价值 既然是财产犯的客体，财物当然应具有财产性价值，这不可或缺。但问题在于如何理解其内容。 判例一般认为，财物，是指能成为财产权尤其是所有权的目的之物，而不问其本身是否具有金钱 性价值或者经济性价值，从而体现出宽泛把握财物范围的态度（例如，大判明治43年［1910年］2月15 日刑录16辑第256页［因受胁迫而归于无效的见票即付汇票］、大判明治43年［1910年］6月20日刑录16 辑第1238页［已经署名或盖章的用于制作相关文书的白纸］、大判大正元年［1912年］11月25日刑录18 辑第1421页［价格为2钱左右的石块］、最判昭和25年［1950年］8月29日刑集4卷9号第1585页［政党的 中央指令汇编等］，等等）。众议院议员投票用纸、支付期限已过的（《支票法》上归于无效的）划线支 票、已注销的收入印花纸等，判例也出于上述观点认定属于财物（大判大正2年［1913年］1月20日刑录 19辑第9页、最决昭和29年［1954年］6月1日刑集8卷6号第787页、最决昭和30年［1955年］8月9日刑集9 卷9号第2008页，等等）。即便考虑财物是否具有价值，但这里的价值也不限于经济性价值，〔11〕还包括 所有者、管理者的主观性价值（东京地判昭和28年［1953年］9月18日判特39号第108页［印章证明用 纸］），以及若落入他人之手，则有可能被恶意使用，因而应放在自己身边的利益（消极价值）（东京地 判昭和39年［1964年］7月31日下刑集6卷7=8号第891页［失效的驾照］）。不过，对于稻谷运送证明，也 有判例认为，该证明并不含有事关财产性利益、处分的内容，侵犯的利益不过是事关证明事项的真伪 而已，从而否定其具有财物性（福冈高判昭和30年［1955年］5月19日高刑集8卷4号第568页）。〔12〕另外， 〔7〕参见［日］平野龙一：《刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第202页；［日］大塚仁：《刑法概说〔各论〕》，日本有斐阁2005 年版，第175页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版；第180页；［日］中森喜彦：《刑法各论》，日本有斐阁1996年 版，第123页。 〔8〕参见［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第162页。 〔9〕因此，对它们的保护就属于立法论的课题。 〔10〕町野教授持反对说，认为这属于人格权的对象物，而并非财物，但若被加工，丧失了同一性之时，则有可能成为财物（参见 ［日］町野朔：《犯罪各论的现在》，日本有斐阁1996年版，第113页）。 〔11〕例如，最判昭和26年［1951年］3月15日刑集5卷4号第512页（农田里的马铃薯）、最判昭和27年［1952年］4月15日裁集刑63号第 243页（赛马比赛结束之前的优胜马竞猜彩票）等。 〔12〕对于伪造的证书、约定辞去公职的合同，就有判例以没有价值或者法律上并不存在价值，不能成为财产权的目的物为由，否定具 有财物性（大判大正元年［1912年］12月20日刑录18辑第1563页、大判大正13年［1924年］12月19日评论13卷刑法第420页）。 盗窃罪研究 141· · 东方法学 2011年第 6期 判例也并非一律不考虑价值，〔13〕例如，对于1张留言用纸（大阪高判昭和43年［1968年］3月4日下刑集 10卷3号第225页）、13张餐巾纸（东京高判昭和45年［1970年］4月6日东高刑时报21卷4号第152页）、未 中奖的赛马彩票（札幌简判昭和51年［1976年］12月6日刑月8卷11=12号第525页）、装有广告宣传品的 信封等（东京高判昭和54年［1979年］3月29日东高刑时报30卷3号第55页），就有判例以价值低廉为 由，否定具有财物性。〔14〕 财产性价值可分为（客观上的）交换价值与（主观上的）使用价值，即便没有客观交换价值，只要 能认定具有主观使用价值亦可。这是因为，只要对所有者、持有者具有效用，即便对他人并无效用而 不能成为交换的对象，仍值得保护。主观使用价值，还可进一步分为积极价值（持有财物本身就能认 定具有积极的价值或效用）、消极价值（为了不被恶意使用，有必要放在身边的价值）。虽然有学说认 为，应将后者的消极价值排除在财产性价值之外，〔15〕但本文认为，只能是将消极价值也包括在财产性 价值之内。这是因为，例如，对于窃取日本银行为了销毁而回收的日本货币的行为，〔16〕没有人会否定 成立盗窃罪，但是，为了不落入他人之手而（在毁弃处分之前）加以保管的利益，属于主观性利益，这 本身不能谓之不合理，既然我们保护主观性利益，就没有理由将这种消极价值排除在财产性价值之 外。 三、占 有 （一）概述 窃取他人财物的，成立盗窃罪。具体而言，转移为他人所有的财物的占有，并取得（或者让第三者 取得）对该财物的占有的，成立本罪。这样一来，作为窃取对象的财物，就必须为他人所占有。 刑法中的“占有”，是指对财物的事实上的支配。这比民法上的占有更具有“事实性”，例如，刑法 上并不承认因代理占有（日本《民法》第181条）、占有改定（日本《民法》第183条）而取得的占有，以及 因财产继承而取得的占有承继。当然，刑法中的占有也并不要求现实地持有某物，并且，也在一定程 度上扩大了占有的范围。为此，不可否认的是，两者之间的界限未必明确。 “为他人所占有”这一要件，使本罪区别于相邻的其他财产犯罪的构成要件。也就是说，根据该要 件，可以将作为转移罪的盗窃罪与作为非转移罪的侵占罪区别开来。具体而言，第一，根据所取得的 财物是否存在他人的占有（占有的存在与否），可以区分盗窃罪与侵占遗失物等罪（日本《刑法》第254 条）；第二，根据所取得的财物为谁所占有（占有的归属），可以区分盗窃罪（日本《刑法》第235条）与侵 占罪（日本《刑法》第252条、第253条）。 （二）占有的存在与否 是否存在占有，可通过综合考虑对财物的支配这一客观要件（占有的事实）以及支配意思这一主 观要件（占有的意思），按照社会一般观念来判断。判例认为：“刑法中的占有，是人对物的一种实力支 配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者 监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内， 则只能依据社会一般观念来决定，即，只要是社会一般人，无论是谁想必都会认同。”（最判昭和32年 ［1957年］11月8日刑集11卷12号第3061页）但问题在于，虽说应根据社会一般观念来判断，但其 〔13〕小偷虽盗得财物，但该财物价值非常低廉的，也可以此为理由，认定该扒窃行为不构成盗窃既遂而止于盗窃未遂。 〔14〕对于（普通报纸的半张大小的）对开型版面的两张报纸，也有判例以存在使用价值为由而肯定具有财物性（东京高判昭和31 年［1956年］5月31日东高刑时报7卷6号第229页）。 〔15〕参见［日］田中利幸：《财物的概念》，载芝原邦尔编：《刑法的基本判例》，日本有斐阁1988年版，第122页。 〔16〕不过，即使毁弃这些回收的货币，想必也难以肯定成立损坏器物罪。 142· · 未必明确，因此，有必要将该标准予以具体化，进一步确定下位标准。 占有，是对财物的事实上的支配，以具有直接的、事实上的支配的情形（例如，实际持有财物、财 物处于封闭的支配领域内）为核心，业已扩大到具有支配的事实可能性的情形（参见最判昭和32年 ［1957年］11月8日刑集11卷12号第3061页）。就前者而言，要么是当然存在支配的意思，或者是对此可 不予考虑而能直接肯定存在支配；就后者而言，则以存在支配意思为必要，即具有排除他人取得，确 保自己支配的意思。在此意义上，可以说，主观要件对客观要件具有补充意义。〔17〕下面就可能引起争 议的几种情形，逐一解说如何认定占有。 1.实际持有财物的情形 这种情形是对财物的直接支配，无疑存在对财物的占有。例如，行为人驾驶摩托车，趁人不备抢 走行人携带的小包的，成立盗窃罪，就是其适例。〔18〕 2.财物位于他人的（封闭式）支配领域之内的情形 由于是在封闭的空间之内支配财物，当然也存在对财物的占有。例如，对于放在自己家里的财 物，即使忘记究竟放在何处，也能肯定存在占有（大判大正15年［1926年］10月8日刑集5卷第440页）； 主人不在家时邮寄到该家的邮件，收件人当然对此存在占有。另外，对于具有回到主人身边的习性的 狗，判例认定狗的主人存在占有（最判昭和32年［1957年］7月16日刑集11卷7号第1829页。另见大判大 正5年［1916年］5月1日刑录22辑第672页［春日神社的鹿］）。这也是因为能够认定，主人对放养在外的 狗等仍然存在支配，因而可以准照“实际持有的情形”或者“财物位于他人的（封闭式）支配领域之内 的情形”来考虑。 3.暂时忘记将财物置于何处的情形 因为与遗忘的财物在空间距离上相距不远，或者离遗忘时点在时间上相距很近，完全有可能马 上意识到遗忘了财物，通过排除他人的妨碍，在短时间内确保对财物的支配，因而也能肯定对财物的 占有。例如，排队等候公共汽车的被害人在等车期间，将照相机放在脚边，其后，随着队列的向前移动 而接近检票口，突然想起忘记了照相机，马上回过头来取相机（其间大约间隔5分钟，距离20米）（最判 昭和32年［1957年］11月8日刑集11卷12号第3061页）；在火车站售票柜台（出售座位指定票、特快票的 窗口）购买特快车票时，把钱包放在该处，又到其他柜台（出售乘车票的窗口）购买了乘车票之后，发 现忘记了钱包，马上返回到前一窗口寻找钱包（其间大约间隔1、2分钟，距离15米）（东京高判昭和54 年［1979年］4月12日刑月11卷4号第277页）；被害人将小挎包遗忘在公园的长凳上，离开现场约200米 之后才发现丢失，而被告人目睹被害人遗忘挎包，在被害人离开现场约27米之时，拿走了挎包（最决 平成16年［2004年］8月25日刑集58卷6号第515页）。对于上述案件，可以肯定存在占有。〔19〕相反，把钱 包遗忘在大型超市六楼的长凳上，下到地下一层，10分钟之后才意识到钱包丢失，而马上返回，对此， 东京高等裁判所则否定存在占有（东京高判平成3年［1991年］4月1日判时1400号第128页）。 4.有意将财物置于离自己的所在地有一段距离的地方的情形 诸如将自行车停放在停车场等那样，在将财物置于保管场所的场合，存在用于保管的场所这一 事实状况要件、保管财物这一占有意思，藉此就有可能评价为，财物仍然归属于所有人（按照社会一 般观念，处于所有人的支配之下）。例如，将旅行包放在火车站内的候车室后去吃饭，大约35分钟之后 返回，但包已被他人拿走（名古屋高判昭和52年［1977年］5月10日判时852号第124页）；将没上锁的自 〔17〕参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第201页；［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第134 页。 〔18〕这种趁人不备的抢夺行为（即所谓“抢了就跑”的情形），原则上构成盗窃罪，只有在拖拽反抗的被害人，并夺取财物之时，才 成立抢劫罪。参见最决昭和45年［1970年］12月22日刑法24卷13号第1882页。 〔19〕对于后一案件，西田教授基于要求处于“可推定存在支配的状态”的立场，对肯定存在占有的判例结论提出了疑问（参见［日］ 西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第135页）。但至少对“暂时忘记将财物置于何处的情形”而言，所谓“可推定存 在支配的状态”，并非占有的认定要件。 盗窃罪研究 143· · 东方法学 2011年第 6期 行车停放在事实上已经成为自行车停放处的过街天桥上（福冈高判昭和58年［1983年］2月28日判时 1083号第156页）；安放在无人看守的庙堂上的佛像（大判大正3年［1914年］10月21日刑录20辑第1898 页）。对于这些案件，基于上述观点，就可以认定存在对财物的占有。反之，在关东大地震时，有人为了 避难，将被褥等物品从家中搬出，放在路边，对于这种所有人姓名不详的财物，判例也肯定存在占有 （大判大正13年［1924年］6月10日刑集3卷第473页）。只有针对诸如震灾这种特殊情况，才可以赞成该 判断。对此，有观点着眼于“可推定存在支配的客观状况”，提出应以此作为占有的认定要件，〔20〕这样 述也未尝不可。不过，如果完全以占有意思为根据，以此来肯定存在占有，就并不妥当。 5.因原占有者丧失占有，占有转归他人（支配该领域者）的情形 正如旅客放在旅店客房内的所有物，仍能肯定旅客本人对此存在占有情形，〔21〕即使是在其他人 所支配、管理的领域，所有人的占有仍然存续，但若所有人失去了对该物的占有，占有便转移至该领 域的支配者。为此，例如，对于旅客遗忘在旅馆的卫生间或者更衣间的钱包，旅馆业主对此存在占有 （大判大正8年［1919年］4月4日刑录25辑第382页、札幌高判昭和28年［1953年］5月7日判特32号第26 页）；对于高尔夫爱好者打完球之后遗弃在高尔夫球场的“弃球”，高尔夫球场管理者对此存在占有 （最决昭和62年［1987年］4月10日刑集41卷3号第221页）。但是，对于旅客遗忘在列车内的毛毯，判例 认为列车乘务员对此并不存在占有（大判大正15年［1926年］11月2日刑集5卷第491页）。这是因为，对 于一般乘客可以自由出入的场所，并不存在可足以肯定占有的支配。从这一意义上看，对于遗忘在公 用电话亭内的硬币，肯定其占有属于电话局局长的判例（东京高判昭和33年［1958年］3月10日裁特5 卷3号第89页），就值得商榷。 （三）占有的归属 在数人参与对物的支配的情况下，占有究竟归属于谁，便是值得研究的问题。对此，也应以有关 对物的支配、归属的社会一般观念作为判断基础。 1.共同占有 在数人共同占有财物的情况下，若共同占有人中的某一人未经其他占有人的同意，出于取得财 物的意思，将该财物转移至自己的单独占有之时，行为人的行为便侵犯了其他共同占有人的占有，成 立盗窃罪（大判大正8年［1919年］4月5日刑录25辑第489页、最判昭和25年［1950年］6月6日刑集4卷6 号第928页）。 2.存在上下、主从关系的情形 在物的保管人之间存在上下、主从关系的情况下，占有属于上位者，下位者不过是占有的辅助者 或者监视者。例如，商店的雇工在商店内销售商品之时，非法拿走商品的。由于商品的占有属于商店 店主，该行为成立盗窃罪（大判大正3年［1914年］3月6日新闻929号第29页、大判大正7年［1918年］2月 6日刑录24辑第32页）。〔22〕同样，仓库值班员对仓库内的物品并不存在占有（大判大正12年［1923年］11 月9日刑集2卷第778页）。 3.存在支配关系的情形 例如，诸如旅馆将旅店的浴衣借给旅客使用，该浴衣的占有仍属于旅馆业主那样，有些情况下， 可以肯定一定领域的支配者存在占有（最决昭和31年［1956年］1月19日刑集10卷1号第67页。但该判 例认为，即使旅客外出到旅馆之外，浴衣的占有仍属于旅馆，对这一结论本身不无疑问）。〔23〕旅客所有 〔20〕参见［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第134页。 〔21〕然而，对于旅馆借给旅客的浴衣等，旅馆就对此存在占有（旅客若拿走浴衣，并不成立侵占罪，而成立盗窃罪），因此，这里的 决定性因素仍在于，按照社会一般观念，物的支配权为谁所有。 〔22〕不过，诸如在店铺外持有商品这样的情况下，也可肯定下位者存在占有。 〔23〕另外，向汽车经销店提出试驾汽车，由于经销店并无店员陪同试驾，便乘机开走试驾车辆。对于此案，判例认为，在单独试驾 阶段，经销店丧失占有。参见东京地八王子支判平成3年［1991年］8月28日判时768号第249页。 144· · 物的占有，即使在旅馆之内，仍属于该旅客。因此，重要的是，这里也应看物究竟归属于谁。 4.封缄物的占有 一般认为，就封缄物（装入容器之内，然后封口之物）而言，在委托其他人占有该封缄物之时，封 缄物本身的占有属于受托者，但委托者仍保留对内容物的占有。因此，判例认为，受托占有封缄物的 受托者，打开封口获取内容物的，由于侵犯的是委托者所保留的占有，成立盗窃罪（大判明治45年 ［1912年］4月26日刑录18辑第536页）；取得整个封缄物的，则成立侵占罪（大判大正7年［1918年］11月 19日刑录24辑第1365页、东京地判昭和41年［1966年］11月25日判タ200号第177页）。对此，学说主要 分为三种观点。（1）与判例持相同观点。〔24〕但考虑到对上述两种情形处理不一，会出现处罚上的不均 衡，因而又出现了下述两种观点：（2）主张均成立侵占罪；〔25〕（3）主张均成立盗窃罪。〔26〕本文认为，打开 封口获取内容物的，侵犯了委托者所保留的对内容物的占有，成立盗窃罪；获取整个封缄物的，同样 也是侵犯了委托者对内容物的占有，也可成立盗窃罪（第三种观点更为妥当）。〔27〕 （四）所谓“死者的占有” 能否肯定“死者的占有”，对于夺取死者财物的行为肯定成立夺取罪（盗窃罪、抢劫罪），一直以来 存在争议。问题主要集中在以下三种情况：其一，起初便出于夺取财物的意思，杀害被害人之后夺取 财物的（事例A）；其二，杀害被害人之后，始产生夺取财物的意思，并夺取财物的（事例B）；其三，与杀 人行为无关的第三者，从死者处夺取财物的（事例C）。 对于事例A，判例判定成立属于夺取罪的抢劫杀人罪（日本《刑法》第240条）（大判大正2年［1913 年］10月21日刑录19辑第982页）；对于事例C，判例判定成立侵占遗失物等罪（日本《刑法》第254条） （大判大正13年［1924年］3月28日新闻2247号第22页）；对于事例B，判例认为，对于被害人生前所持有 的财物，在其死后的短时间之内仍继续予以保护，这符合法律目的，因而判定成立盗窃罪（最判昭和 41年［1966年］4月8日刑集20卷4号第207页。此前，还有大判昭和16年［1931年］11月11日刑集20卷第 598页）。但是，对于能够肯定存在占有的“死后的短时间”的范围，判例的态度则不尽一致。例如，同样 是将被害人杀死在其所居住的房间内，然后拿走其财物的案件，在杀死被害人5—10天之后再拿走财 物的，判例否定存在占有（新潟地判昭和60年［1985年］7月2日刑月17卷7＝8号第663页），在杀死被害 人9个小时之后再拿走财物的，也有判例否定存在占有（东京地判昭和37年［1962年］12月3日判时323 号第33页）；但与此相反，在杀死被害人4天之后再拿走财物的，却有判例肯定存在占有（东京高判昭 和39年［1964年］6月8日高刑集17卷5号第446页［将同居女友杀死在其房间内的案件］）。由此可见，何 时能肯定存在占有，何时又不能肯定存在占有，其界限未必明确。 学界态度也不尽一致。第一，对于事例A成立抢劫杀人罪，学界基本没有异议（在此场合，行为人 的行为侵害了被害人生前的占有，并且，就财物而言，是一旦使之产生脱离占有的状态之后，再取得 占有，因而要成立夺取罪，并无肯定“死者的占有”之必要）；第二，对于事例B，有力观点与判例的态度 一致，肯定成立盗窃罪；〔28〕第三，对于事例C，也有学说肯定成立盗窃罪。〔29〕但是，死者并不能作为权 〔24〕参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第205页；［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，日本东京大学出版会 2007年版，第211页；等等。 〔25〕参见［日］中森喜彦：《刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第118页；［日］林干人：《刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版， 第189页；［日］田中利幸：《刑法中“占有”的概念》，载芝原邦尔等编：《刑法理论的现代性展开［各论］》，日本评论社1996年版， 第197页；等等。 〔26〕参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第570页；［日］大塚仁：《刑法概说〔各论〕》，日本有斐阁2005年 版，第190页；等等。 〔27〕对此，大谷教授认为，出于获取内容物的目的而取得整个封缄物的，侵占是作为盗窃之手段的实行行为，因而侵占为盗窃所 吸收，仅成立盗窃罪（参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第205页）。 〔28〕参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第572页；［日］大塚仁：《刑法概说〔各论〕》，日本有斐阁2005年 版，第187页；［日］福田平：《全订刑法各论》，日本有斐阁2002年版，第225页；等等。 〔29〕参见［日］野村稔：《刑法中占有的含义》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》，日本法学书院1993年版，第80页；［日］前 田雅英：《刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第214页。 盗窃罪研究 145· · 东方法学 2011年第 6期 利主体而存在，“死者的占有”无非只是一种虚拟；而且，即便能肯定“死者的占有”，但其范围（究竟死 后多长时间内可认定存在占有）并不明确，无非就是依据感觉来决定，终有流于恣意判断之虞（即便 是认为侵犯了被害人生前的占有，事例B与事例C也存在同样的问题）。因此，本文认为，否定“死者的 占有”，对事例B与事例C，均仅成立侵占遗失物等罪，更为妥当（近期的多数说）。〔30〕 四、盗窃罪的保护法益 （一）他人的财物 盗窃罪的（第一层次的）客体是“他人的财物”，是指他人具有所有权的财物。值得注意的是，“他 人的财物”中的“的”，它表示的是“所有”，〔31〕而非意味着“占有”（日本《刑法》第252条［侵占罪］中所说 的“自己占有的‘他人之物’”，这里的“物”显然是为他人“所有”之物）。正如后述，根据日本《刑法》第 242条的规定，盗窃罪的客体可扩大至他人所占有的财物（尽管就其范围尚存争议），则另当别论。 为此，凡不属于他人所有的财物（除适用日本《刑法》第242条的情形之外），不可能成为盗窃罪的 客体。问题在于，按照此观点，下述诸物能否成为盗窃罪的客体呢？〔32〕 1.无主物 大气、海水、海中的鱼、野生的鸟兽等，处于不为任何人所有的状态之下，因而不能成为盗窃罪的 客体。但是，这些“无主物”，从其性质上看，并非意味着不能为任何人所有。在取得对这些物的占有之 后，根据无主物先占原则（日本《民法》第239条第1款），仍有可能成为所有权的对象（最决昭和62年 ［1987年］4月10日刑集41卷3号第221页［高尔夫球场的“弃球”事件］）。另外，即便是大气、海水，若将 其灌入罐、桶等容器之后，就成为所有权的对象，也能成为盗窃罪的对象。海水中的鱼、野生的鸟兽等 也是如此，将其捕获之后，就可能成为他人的所有权的对象。 2.葬祭物 对于获取尸体、遗骨、遗发以及陪葬品（入棺物）的行为，日本《刑法》第190条（损坏尸体等罪）规 定予以处罚，但其刑罚较盗窃罪要轻（处3年以下惩役）。一般认为，之所以如此规定，其前提性理解在 于，这些物品（尤其是尸体、遗骨、遗发）上，并不存在值得以财产犯罪的规定来予以保护的通常意义 上的所有权。如何处理取得入棺物的行为，尚存争议。判例（大判大正4年［1915年］6月24日刑录21辑 第886页）认为，即使获取了入棺物，也仅成立取得入棺物罪（日本《刑法》第190条），并不成立盗窃罪等 犯罪；〔33〕但也有部分学者认为，除成立取得入棺物罪之外，还成立盗窃罪。〔34〕但本文认为，用作葬祭对 象的入棺物，可以视为实质上已经放弃了所有权，即使取得这种入棺物，也仅成立取得入棺物罪。〔35〕 〔30〕参见［日］平野龙一：《刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第204页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年 版，第203页；［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第137页；等等。 〔31〕不过，判例试图通过解释，对此予以修正乃至扩大。参见有关损坏建筑物罪（日本《刑法》第260条）的最决昭和61年［1986年］7 月18日刑集40卷5号第438页。 〔32〕也有教科书从有无财物性这一角度来研究下述诸物，但本文认为，问题不在于有无财物性，而在于是否能认定存在值得刑法 保护的所有权。 〔33〕赞同判例观点的学者有：［日］平野龙一：《刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第201页；［日］大塚仁：《刑法概说〔各 论〕》，日本有斐阁2005年版，第176页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第182页；［日］中森喜彦：《刑法各 论》，日本有斐阁1996年版，第107页；［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第132页；［日］林干人：《刑法各论》， 日本东京大学出版会2007年版，第175页；等等。 〔34〕参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》，日本创文社1990年版，第363页；［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，日本东京大学出版会 2007年版，第500页；等等。 〔35〕对于属于尸体、遗骨之一部分的金牙，也应作同样的理解。与此观点相反，也有判例肯定属于所有权的对象（大判昭和14年 ［1939年］3月7日刑集18卷第93页、东京高判昭和27年［1952年］6月3日高刑集5卷6号第938页）。 146· · 与上述情况不同的是，即使原本是尸体、遗骨、遗发或者入棺物，若用作标本、美术品等，而不再 是葬祭对象物之时，就属于通常的所有权的对象，成为盗窃罪的客体。 3.违禁品 现行法令中并无违禁品这一概念，具体是指诸如兴奋剂、麻醉药等，若无特别许可，禁止私人所 有、持有的物品。判例一度认为，违禁品并非财产权的对象，因而不能成为财产犯罪的客体（参见大判 明治42年［1909年］11月9日刑录15辑第1536页［伪造的文书］、大判大正元年［1912年］12月20日刑录 18辑第1563页［伪造的文书］、关东厅高等法院判大正9年［1920年］7月24日新闻1738号第16页［鸦片 烟］）。其后，最高裁判所肯定了这些物品也能成为财产犯罪的客体（最判昭和24年［1949年］2月15日 刑集3卷2号第175页［属于私藏物质的原军用酒精］、最判昭和26年［1951年］8月9日裁集刑51号第363 页［禁止所有、持有的违规私酿的酒］等。另见最决昭和55年［1980年］2月29日刑集34卷2号第56页［违 法的招贴画］）。最高裁判所的这些判例采取了后述的占有说的理论，认为物的持有这一事实状态本 身值得刑法保护。 显然，属于违禁品的物品，若获得许可，仍可以所有、持有，在这种情况下，就可成为盗窃罪等犯 罪的客体。即使未经许可，但刑法对此规定了没收等的（日本《刑法》第19条），就可以理解为，只 要未经这种法定程序，仍可肯定存在未被剥夺的利益。〔36〕不过，该制度也可以理解为，是为了实现程 序公正而设置。问题最终则在于，违禁品究竟是否存在值得适用财产犯罪的规定来予以保护的正当 利益？本文认为，也可这样理解：违禁品也存在不能为其他个人（私人）所随意剥夺的利益。〔37〕 （二）本权说与占有说之间的对立 如前所述，盗窃罪规定，盗窃罪的客体是“他人的财物”（他人所有的财物）；但根据刑法第242条的规 定，“虽然是自己的财物，但由他人占有”时，视为“他人的财物”，从而扩大了盗窃罪的客体范围。〔38〕争议 焦点在于，如何解释这里所说的他人的“占有”、可将盗窃罪的客体范围扩大至什么程度？这本是围绕“盗 窃罪的保护法益”的争议，然而，除了盗窃罪之外，日本《刑法》第242条的规定还适用于侵夺不动产罪（日 本《刑法》第235条）、抢劫罪（日本《刑法》第236条），并准用于诈骗罪（日本《刑法》第246条）、恐吓罪（日本 《刑法》第249条，参照日本《刑法》第251条），因此，这种争议也事关上述财产犯罪的保护法益问题。 围绕盗窃罪的保护法益，存在“本权说”与“占有说”之间的对立。一般认为，本权说以所有权等其 他本权作为保护法益，占有说以占有本身作为保护法益。但本文认为，这实际上是有关犯罪成立要件 的争议，要成立盗窃罪，前者要求侵犯本权，而后者则认为，只要侵犯了占有即可。正因为这样理解更 为合适，采取本权说，也没有必要否定占有本身属于保护法益（的一部分），采取占有说，亦可认为保 护对象还包括本权（毋宁说，本权才是最终的保护对象）。 另外，在适用法条之时，还需要考虑与日本《刑法》第242条的关系问题。对此，本权说认为，日本 《刑法》第242条中所说的他人的占有应限于基于权原的占有，属于为民事法律所保护的占有；而占有 说则认为，只要是占有，即可包括在内。 围绕本权说与占有说，争议焦点在于，第一，在何种限度之内适用禁止私力救济这种法律原则？ 第二，判断是否成立财产犯罪，究竟应从属于民事法律关系，还是可独立于民事法律关系？ （三）判例态度的演变 有关盗窃罪的保护法益，进而有关整个财产犯罪的保护法益问题，判例态度也历经了巨大的变 〔36〕参见［日］大塚仁：《刑法概说〔各论〕》，日本有斐阁2005年版，第176页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版， 第183页；［日］町野朔：《犯罪各论的现在》，日本有斐阁1996年版，第106页；［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年 版，第132页；等等。 〔37〕参见［日］中森喜彦：《刑法各论》，日本有斐阁1996年版，第112页；［日］林干人：《刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版， 第158页。 〔38〕并且，日本《刑法》第242条还规定，“虽然是自己的财物，但……基于公务机关的命令由他人看守时”，也视为“他人的财物”。 盗窃罪研究 147· · 东方法学 2011年第 6期 化过程。概言之，历经了从本权说到占有说、自从属说（是否成立财产犯，其结论应从属于民事法律关 系）到独立说（是否成立财产犯，其结论可独立于民事法律关系）的演变过程。下面同时参照盗窃罪之 外的相关判例，揭示其演变过程。 首先，大审院判例采取的是本权说。例如，（1）抚恤年金（按照法规的规定，不得以抚恤年金作为 担保的目的物）享有者将抚恤年金证书用作借款的担保物交付给债权人，然后又偷回了该证书。对 此，大审院认为，盗窃罪、诈骗罪的规定仅适用于占有人基于占有权而可合法对抗所有人的情形，因 而并不成立盗窃罪、诈骗罪（大判大正7年［1918年］9月25日刑录24辑第1219页［抚恤年金担保事件］： 债权人就证书本身并未取得任何权利，抚恤年金的享有者具有随时恢复对该证书的占有权利）。（2） 债权人在催收债务时，实施了胁迫行为。对此，大审院认为，法律上有权从他人处获取财物或者财产 性利益的权利人，为了行使权利，即便使用了恐吓手段，由于缺少针对财产的不法利益这一要件，并 不成立恐吓罪，而仅成立胁迫罪（大判昭和5年［1930年］5月26日刑集9卷第342页）。 相反，作为判例的一般态度，最高裁判所很早便采取了占有说的理论。例如：（3）对于从盗赃搬运 者手中夺取盗赃的案件，最高裁判所认为，即便是并无正当权利者的持有，该持有本身仍然受到法律 的保护，从而肯定成立恐吓罪（最判昭和24年［1949年］2月8日刑集3卷2号第83页）；（4）对于骗取属于 私藏物质的原军用酒精的案件，最高裁判所认为，“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对 于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持 有，只要存在持有财物之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将物的持有这一事实状态本身 作为独立法益加以保护，而不允许随意使用非法手段予以侵犯”，进而判定成立诈骗罪（最判昭和24 年［1949年］2月15日刑集3卷2号第175页）。在此，最高裁判所立足于维持社会法律秩序这一视角，明 确提出了占有说的理论（另见最判昭和25年［1950年］4月11日刑集4卷4号第528页［通过恐吓手段获 取了他人非法持有的占领军物质］、最判昭和26年［1951年］8月9日裁集刑51号第363页［窃取了他人 违规私酿的酒］）。另外，（5）原本受托收取3万日元的债务，却通过胁迫手段让对方交付了6万日元，对 此，最高裁判所判定，不管具体债务数额如何，应就整个6万日元成立恐吓罪（最判昭和30年［1955年］ 10月14日刑集9卷11号第2173页）（这里作出了不同于判例（2）的判决）。 尽管最高裁判所的判例很早便采取了占有说，但真正明确改变采取本权说的大审院判例态度 的，是（6）最判昭和34年［1959年2］8月28日刑集13卷10号第2906页［国铁年金证书事件］。该案案情与 前述判例（1）相仿：行为人将依据法令禁止用于担保的国铁工伤年金证书用作借款的担保，然后又以 欺骗手段取回了该证书。对此，最高裁判所认为，对证书的持有本身必须予以保护，并同时引用前述 判例④的观点，变更了前述判例（1）的结论，判定成立诈骗罪。（7）转让担保权人擅自开走了处于更生 管财人保管之下的、属于转让担保权之目的物的汽车，由于该汽车是否是债务人用来偿还债务的替 代物这一点尚不明确，因而该汽车的所有权归属非经民事裁判难以确定。对此案件，最高裁判所引用 前述判例（3）、（4）、（6）的观点，对于未经许可擅自开走处于他人事实上的支配之下的汽车的行为，判 定成立盗窃罪（最判昭和35年［1960年］4月26日刑集14卷6号第748页［转让担保事件］）。（8）从事汽车 金融业的债权人通过融资购车的方式，与债务人之间签订了汽车买卖合同，该合同附有约定购回的 条款。在债务人丧失购回权之后，债权人马上用私配的钥匙从债务人处擅自开走了汽车。对此，最高 裁判所认为，“在被告人收回汽车的这一时点，显然，汽车仍然处于借方的事实上的支配之下，即便被 告人拥有该汽车的所有权，被告人擅自开走汽车的行为仍属于窃取《刑法》第242条中的他人占有之 物，应构成盗窃罪；并且，从社会一般观念来看，该行为也超出了借方所能忍受的程度，无疑属于违法 行为”，从而判定成立盗窃罪（最判平成元年［1989年］7月7日刑集43卷7号第607页）。该案更为明确地 采取了占有说的理论。由此可见，现在的判例的立场为，占有侵害行为本身具有盗窃罪的构成要件该 当性，至于行为人的行为是否属于行使权利的行为，在违法性阻却层面对此予以考虑即可。显而易 见，判例的立足点在于，从维持社会财产秩序的角度出发，禁止私力救济。 148· · 并且，（9）有关损坏建筑物罪（日本《刑法》第260条）中“他人的”（建筑物）的含义，最高裁判所认 为，“并不需要他人的所有权达到在将来可能进行的民事诉讼中并无被否定的可能性这种程度”（最 决昭和61年［1986年］7月18日刑集40卷5号第438页），从而显示判例的态度在于，是否成立财产犯，应 区别于民事法律关系进行判断（独立说），这一点尤其重要。换言之，这同时也体现了判例的另一态 度，即尽量避免涉及民事法律上的权利关系认定问题。〔39〕判例的这一态度与上述禁止私力救济的理 论结合在一起，权利人行使权利的行为，势必也会受到严格限制。 （四）学说动向 学界主要存在本权说、中间说以及占有说等三种学说：其一，本权说认为，本罪仅以受到民事法律 保护的占有为保护法益；〔40〕其二，中间说认为，应当保护诸如所谓“平稳的占有”、〔41〕“具有合理理由的 占有”；〔42〕其三，占有说认为，所有的占有均应受到保护。〔43〕可以说，有关盗窃罪的保护法益，学说的最 大动向就在于：随着判例由本权说转向占有说，受此影响，学界也出现了正面肯定占有说的观点。〔44〕 在是否承认私力救济这一点上，本权说与占有说的观点绝然对立。虽主张禁止私力救济，但毕竟 构成要件本身并不禁止私力救济，也不存在这种构成要件。因此，占有说是通过将盗窃罪的保护法益 扩张解释至单纯的占有，以力图达到禁止私力救济的目的。不同于本权说、占有说这种处于两个极端 的观点。最近，中间说得到有力主张：虽承认已经无法维系彻底的本权说，但同时拒绝走向另一极端， 对判例所采取的占有说的理论也持反对态度。不过，究竟应保护何种范围内的占有呢？虽同是中间 说，但具体范围因学者而异。例如，“平稳的占有”说，试图仅将所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为 排除在处罚范围之外。可以说，该说是最接近于占有说的中间说；相反，“合理的占有”说，将“姑且具 有合理理由”的占有也纳入本罪的保护范围之内，因而较“平稳的占有说”，试图在更大程度上限定本 罪的处罚范围。 （五）本文观点 1.问题之所在 研究盗窃罪的保护法益，作为其前提，首先确认并区分哪些情况下会出现争议，并逐一进行具体 探讨，无疑大有裨益。本文认为，问题主要体现于盗窃罪的下述三种具体类型。〔45〕 （1）无权限者从属于所有人的占有人处夺取（日本《刑法》第235条） （2）无权限者从并非所有人的占有人处夺取（日本《刑法》第235条） A.基于权原而占有的场合 B.非基于权原而占有的场合 （3）所有人从占有人处夺取（日本《刑法》第242条） A.基于权原而占有的场合 〔39〕不过，最近，在判断是否成立诈骗罪时，有关承包合同的解释，最高裁判所作出判决，认可对民事判断的从属性（最判平成13 年［2001年］7月19日刑集55卷5号第371页）。 〔40〕参见［日］平川宗信：《刑法各论》，日本有斐阁1995年版，第336页；［日］林干人：《刑法各论》，日本东京大学出版会2007年版， 第164页；等等。 〔41〕参见［日］平野龙一：《刑法概说》，日本东京大学出版会1977年版，第206页。 〔42〕参见［日］芝原邦尔：《财产犯的保护法益》，载芝原邦尔等编：《刑法理论的现代性展开［各论］》，日本评论社1996年版，第172 页以下；［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2009年版，第145页；［日］山中敬一：《刑法各论》，日本成文堂2009年版，第 240页。 〔43〕参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》，日本成文堂2009年版，第187页；［日］川端博：《刑法各论讲义》，日本成文堂2007年版，第 242页；［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，日本东京大学出版会2007年版，第182页；［日］伊东研祐：《现代社会与刑法各论》，日 本成文堂2002年版，第195页；［日］木村光江：《刑法》，日本东京大学出版会2002年版第284页；等等。 〔44〕参见［日］木村光江：《财产犯论的研究》，日本评论社1988年版，第70页以下。 〔45〕参见［日］山口厚：《问题探究刑法各论》，日本有斐阁1999年版，第101页以下。 盗窃罪研究 149· · 东方法学 2011年第 6期 B.非基于权原而占有的场合 对于上述（1），可直接适用日本《刑法》第235条，认定成立盗窃罪，这不存在任何问题。这里既侵 犯了（基于权原的）占有，也侵犯了所有权，〔46〕这两者属于处罚的要件或根据。 2.无权限者的夺取 上述（2）A具体是指这样的情形：例如，某人基于租赁合同而持有某物，毫无关系的第三人从该租 赁人手中夺取了该物。在此情形下，既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有权，综合这两种 法益侵害，无疑能肯定成立盗窃罪。对此情形，仅以侵犯了占有人基于权限的占有，肯定成立盗窃罪， 并不妥当。这是因为，如此一来，所有权人就不再是被害人，也不再具有告诉权（参见日本《刑诉法》第 230条）。在所有人与占有人并非同一人之时，就如何适用日本《刑法》第244条［有关亲属间犯罪的特 例］，判例考虑了犯罪人与所有人之间的关系问题（最决平成6年［1994年］7月19日刑集48卷5号第190 页），这正表明，判例也是以所有人作为犯罪被害人。在所有人与占有人并非同一人的场合，对物的所 有、对物的占有的利益分属于所有人、占有人，因此，合并考虑在各自身上发生