新外汇管理条例解读

PAGE/NUMPAGES新《外汇管理条例》解读作者:    发表时间:2009-06-1913:25:32           HYPERLINK"http://www.hhp.com.cn/info/info.php?id=1000259"\l"share#share"分享给朋友 一、           修订目的： 继续改革开放，稍微调整“宽进严出”的传统做法均衡管理与某个特定时期强调某个方面（流入或流出）的管理适当加强外管局防范风险的手段 二、           条例解读 第一章       总则 第一条      为了加强外汇管理，促进国际收支平衡，促进国民经济健康发展，制定本条例。 【解读：本条为立法目的，重点在于两个方面：a.加强管理 b.促进收支平衡】 第二条　国务院外汇管理部门及其分支机构（以下统称外汇管理机关）依法履行外汇管理职责，负责本条例的实施。 【解读：本条采用了“外汇管理部门”的措词，实际即是指中国人民银行和国家外汇管理局两个部门。但人行是名义管理，一般不介入外管局的管理，除非遇到某些重大问发文，有时候会用人民银行的名义。此处“依法”应是指《商业银行法》】  第三条　本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：　　（一）外币现钞，包括纸币、铸币；　　（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；　　（三）外币有价证券，包括债券、股票等；　　（四）特别提款权；　　（五）其他外汇资产。 【解读：（1）外汇有三个基本特征：a)       以外币标志的：其实就是指除了人民币以外的货币b)       可用于国际清偿按照IMF协定，一种货币如果具有下述特征就可以视作可用于国际清偿：i.          该国或地区是IMF第八条成员国i.          如不是第八条成员国，但央行之间有货币互换协定ii.        边境地区对方边民接受。c)       是支付手段和资产（2）取消了原条例中的“邮政储蓄凭证”，因邮政储蓄逐步会改制成为邮政银行。（3）取消了原条例中的“欧洲货币单位”因为已经变成为欧元。（4）没有将“衍生产品”明确列出，因为涉及复杂的定义，所以目前理解归入第五项“其他外汇资产”。】  第四条　境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，适用本条例。 【解读：境内机构的含义。参见《条例》第52条，包括银行，企业，外国商业组织或国际组织驻华机构（从原条例“驻华机构”中转入）。境内个人的含义。参见新《条例》第52条，包括中国公民和在中国境内居住连续居住满一年的外国人。实际操作中对持有“两证”的外国人由其自己选择身份。 外汇经营活动：金融机构，有境外衍生产品经营资格的单位，有多余的头寸购买理财产品。 离岸业务：目前有四家中资银行有资格从事离岸业务。目前某些外资银行中有境外机构开立的外币账户，其实这类做法存疑，有待规范。因此，本条为外管局管理这些境外机构在境内的离岸帐户提供了法律依据。预计外管局很快会发布有关离岸业务的规章。】 第五条　国家对经常性国际支付和转移不予限制。 【解读：“国家对经常性国际支付和转移不予限制”是IMF第八条的要求之一。必须注意的是，从IMF协定的要求以及第5条的条文用词，经常项目不限制对外支付，但并未承诺不限制收汇以及结汇。所以目前外管局开展的收结汇管理都是符合IMF协定的要求。此外，货物贸易收结汇联网核查开始之后，下一步服务贸易也将开始适用收结汇联网核查。】 第六条　国家实行国际收支统计申报。国务院外汇管理部门应当对国际收支进行统计、监测，定期公布国际收支状况 【解读：企业仍有申报义务，而且外管局会加强国际收支统计申报。以后可能会将申报提前到收汇时。由于外管局受到保密义务的限制，因此有了下面第7条，实际上是另外建立一个系统来搜集信息。】 第七条　经营外汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定为客户开立外汇账户，并通过外汇账户办理外汇业务。 【解读：所有外汇收支“通过外汇账户”是为了收集数据，将国际收支统计提前。但到底是强制性要求全部开立外汇账户，还是无帐户的通过银行帐户办理，目前尚未确定。预计很可能是机构必须开立，个人不强制。】 第八条　中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。【解读：新《条例》中凡是提到“国家另有规定”的，是指除了外汇管理部门以外，还有其他相关政府部门会涉及到。境内外币流通的除外情况：保税区；外汇保险；免税商店等等。关于外籍员工发工资问题：如果是境内主体给外籍员工发工资则必须使用人民币。】 第九条　境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外；调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。 【解读：目前规定：境内机构经常项目下外汇收入必须调回，资本项目一般也调回，除境外上市。个人外汇是可以留存境外的，但返程投资的SPV除外。】 第十条       国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则。【解读：储备。】 第十一条　国际收支出现或者可能出现严重失衡，以及国民经济出现或者可能出现严重危机时，国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施。 【解读：此条规定其实是IMF的惯例，虽然不写也可以，但写入这条的目的是为了给市场一个稳定的预期。】  第二章       经常项目 【解读：新《条例》该章仅保留了四条规定，从表面上看取消了原条例中许多规定，但其实质根本未改变。】 第十二条　经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。　　外汇管理机关有权对前款规定事项进行监督检查。 【解读：和原《条例》一样，继续强调外汇收支真实、合法的交易基础。因此，外汇收支人有义务证明其外汇收支的真实性和合法性。本条同时加重了金融机构的义务。外管局的权利：1）可以从金融机构收回某项原先委托行使的检查权；2）可以现场检查；3）非现场检查。】 第十三条　经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。 【解读：“经常项目外汇收入”按照国家规定保留。关键在于“按照国家有关规定保留”，比如，目前是国家规定可以100%保留，但以后理论上可以缩减为80%，或40%……】 第十四条  经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。 【解读：首次在《条例》中提到“自有外汇”，并且在该条中将其放在购汇支付之前。目前的说法是一般情况不分前后顺序，但有可能未来在紧急情况下要求先用自有外汇支出，虽然这种情况可能性很小。】 第十五条  携带、申报外币现钞出入境的限额，由国务院外汇管理部门规定。 【解读：“携带、申报外币现钞入境的限制”目前有：1）.   携带１万美金以上出境需外管局开具携带条，但一般不允许；2）.   入境５千美金以上必须申报，一般都予以批准。实践中有携带几千万美金入境的（自称是境外赌场赌博所得，无法核实。只好让其入境。）　　　新做法：出境方面规定不变，入境会有限额。】  第三章     资本项目 【Tips:对于资本项目，如果没有明确的规定出台，那就是不能做的。】 第十六条  境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。 【解读：第一款就是目前FDI的外汇登记，SPV也包括在本款之内。第二款目前只有：QFII；B股；发行人民币债券（熊猫债券）。其他短期内不会允许。】  第十七条  境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。 【解读：该条取消境外投资外汇来源审查。目前境内机构是不可以到境外从事衍生产品交易的。】  第十八条  国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。国务院外汇管理部门负责全国的外债统计与监测，并定期公布外债情况。 【解读：借用外债应当按照的“有关规定”，目前是指：境内机构才可以借外债，其中，中资企业到发改委办理批准，外资企业外债依投注差为限。关于对“投注差”额度的理解：包括境内本外币借款！！！  第十九条  提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。   经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。 【解读：按照该条的规定，未来提供对外担保都需经过外管局批准。在新修订的《境内机构对外担保》出台之前，“对外担保”仍应按现行政策办理。所谓“经营范围”需经批准的，是指其经营范围内包括对外担保业务的，比如说银行。目前经营范围内可从事对外担保的规定还没有。《境内对外担保办法》正在修订中。关于个人，个人目前依然不能借外债、对外担保。】  第二十条  银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提供商业贷款，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。 【解读：“其他境内机构”只有跨国公司集中资金使用规定下可以。本处银行业金融机构实上只指外资银行，因为中资银行受贷款通则限制，无法从事境外贷款。】  第二十一条  资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无需批准的除外。 第二十二条  资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。  第二十三条  资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。 【解读：“有关部门”指发改委、商务部。】   第四章     金融机构外汇业务管理 第二十四条  金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务，应当经外汇管理机关批准；经营或者终止经营其他外汇业务，应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。 【解读：结售汇业务由外管局批准；其他分别由保监会、银监会、证监会等批准。】 第二十五条  外汇管理机关对金融机构外汇业务实行综合头寸管理，具体办法由国务院外汇管理部门制定。 【解读：将来目标是“综合头寸”管理。】 第二十六条  金融机构的资本金、利润以及因本外币资产不匹配需要进行人民币与外币间转换的，应当经外汇管理机关批准。 【解读：本外币不匹配而需要转换之所以要外管局批准，是因为正常情况下该由贷款人来负责转换。】  第五章  人民币汇率和外汇市场管理  第二十七条  人民币汇率实行以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度。 【解读：取消原《条例》中“单一”字样，因为意义重复。】  第二十八条  经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。 【解读：应结合第53条来看。】  第六章   监督管理  第四十九条  境内机构违反外汇管理规定的，除依照本条例给予处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予处分；对金融机构负有直接责任的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【解读： 对境内机构违反外汇管理规定的处罚，问题是谁来负责执法。一行三会各司其职的可能性较大。】  第五十一条  当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 【解读：对外管机关的具体行政行为不服的应当先进行行政复议，不可以直接向法院起诉。】