台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案

台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案 一、案情1 上诉人（原审被告、反诉原告）：台福食品有限公司。住所地：福建省长乐市文岭镇东吴工业区。 法定代表人：陈美金，该公司总经理。 委托代理人：姜福丛，北京市地平线律师事务所律师。 委托代理人：陈家利，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰山企业股份有限公司。住所地：台湾省彰化县林镇仁美里浮圳路二段501号。 法定代表人：詹仁道，该公司董事长。 委托代理人：朱黎光，北京奥瑞专利事务所专利代理人。 委托代理人：李建民，该公司法务课长。 上诉人台福食品有限公司（以下简称台福公司）因与被上诉人泰山企业股份有限公司（以下简称泰山公司）不正当竞争纠纷一案，不服福建省高级人民法院第一审民事判决，向最高人民法院提起上诉。 第一审法院经审理查明： 原告泰山公司于1950年在我国台湾省彰化县登记设立。1986年，泰山公司将生产的“仙草蜜”饮品“草绿色仙草胶冻方块”构成的包装图案及“泰山”文字作为商标在台湾注册，并于同年生产“八宝粥”。1993年以后，上述两产品销往我国大陆地区。 1994年10月17日，台福公司向中国专利局申请两项外观设计专利。其中， “八宝粥“（罐片材）外观设计专利于1995年11月26日获准，专利号为ZL9431207X；“饮料罐体片材（仙草蜜）”外观设计专利于1996年1月7日获准，专利号为ZL94312074.8。原告泰山公司认为台福公司生产的两饮品包装图案、色彩、文字均与自己的产品相似，遂向中国专利局提出宣告台福公司上述两项外观设计专利无效的申请，并且以台福公司的行为属于不正当竞争为由提起诉讼，请示判令台福公司立即停止侵权，赔偿经济损失，并承担本案的诉讼费用。被告台福公司则以泰山公司侵权其外观设计专利权为由提起反诉，请求判令泰山公司立即停止侵权，并赔偿相应的经济损失。1997年3月28日，中国专利局专利复审委员会作出宣告台福公司上述两项专利权利无效的终局决定。 二、判决要旨 第一审法院认为：被告台福公司的专利权已被宣告无效，依照《中华人民共和国专利法》第五十条第一款的，其专利权视为自始即不存在。原告泰山公司早于台福公司的专利申请日以前就在台湾生产、销售“仙草蜜”和“八宝粥”饮品，90年代开始在大陆地区销售。台福公司在与泰山公司相同的产品上使用与泰山公司相似的包装图案、色彩和文字结构，其行为足以误导消费者，造成两者混淆，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，属不正当竞争行为，侵犯了泰山公司合法权益，给泰山公司造成一定的损害。依照反不正当竞争法第二十条的规定，台福公司应当承担赔偿责任。台福公司反诉泰山公司侵犯其外观设计专利权，请求判令泰山公司停止侵权并赔偿损失，缺乏证据，不予支持。据此，一审法院判决：一、台福公司立即停止生产与泰山公司“泰山”牌仙草蜜、八宝粥饮品包装罐外观图案相近似的产品；二、台福公司赔偿泰山公司经济损失2.1万元、律师代理费2万元。案件受理费2.1 万元，诉讼保全费5000元，反诉费5510元，均由台福公司承担。 台福公司上诉称：1、上诉人泰山公司生产的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品，虽然于1993年底至1994年底在厦门经济特区的国营外币免税商场内销售过，但是由于该商场的销售对象是特定的，销售的货物也受到严格的监管和限制，因此不能认为已进入中国境内市场。2、泰山公司的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品合法销往大陆的最早时间是1995年4月6日。一审判决认定泰山公司于90年初将前述两产品销往大陆，缺乏事实根据。3、上诉人早于1994年8月即开始将“仙草蜜”、“八宝粥”饮品推向市场。由于上诉人的产品销售在先，泰山公司在中国境内市场销售与上诉人产品外观装潢相似的“仙草蜜”、“八宝粥”在后，因此真正的不正当竞争是泰山公司，而不是上诉人。故请求撤销一审判决。 被上诉人泰山公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 最高人民法院经审理，除确定一审查证的事实基本属实以外，还查明：被上诉人泰山公司生产的“仙草蜜”饮品所使用的包装装潢，主要由“仙草蜜”三个行书字和“草绿色仙草胶冻方块”图案构成。“八宝粥”饮品所使用的包装装潢，则主要由“八宝粥”三个行书字及“盛放在盘中的八宝粥饮品彩色图案”构成。上述两种饮品在台湾等地区享有较高的知名度。1993年底至1994年底，泰山公司将带有上述包装装潢的“仙草蜜”和“八宝粥”饮品通过香港进口到大陆，在厦门经济特区国营外币免税市场中销售，后又在汕头经济特区国营外币免税商场销售。该事实有在汕头经济特区国营外币免税商场出具的《声明书》、丰利勤贸易有限公司（香港）出具有《声明书》、中华人民共和国厦门进口食品卫生监督检验所的《卫生证书》、中华人民共和国汕头进口食品卫生监督检验所的《卫生证书》以及有关合同、海运提单、发票等证据证明。1994年8月，上诉人台福公司亦开始生产销售“仙草蜜”、“八宝粥”饮品。两种产品所使用的包装装潢与泰山公司的基本相同。其中，台福公司生产的“仙草蜜”饮品包装罐上用英文所署的制造商名称和地址，是泰山公司的名称和地址。 最高人民法院认为：被上诉人泰山公司从1986年起一直连续生产、销售“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品，并使用上述包装装潢。这两种产品在台湾地区享有较高的知名度。1993年底，泰山公司即将生产的带有前述包装装潢的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品开始在厦门经济特区国营外币免税商场销售，早于上诉人台福公司在大陆市场首先使用上述两产品的包装装潢，在相关公众中享有一定的知名度。因此，泰山公司在大陆地区对“仙草蜜”“八宝粥”两产品的特有的包装装潢享有专用权，依法应予保护。台福公司未经泰山公司许可，在自己生产的相同商品上，擅自使用与泰山公司前述基本相同的包装装潢，足以造成消费者的误认，其行为已构成不正当竞争，应当承担相应的民事法律责任。经济特区的国营外币免税商场，也是中国境内市场的组成部分。国家对这种商场销售的货物实行监管和限制，是对境外商品进入中国境内市场的品种和数量进行调节的行政措施。国家采取这种行政措施，并不证明被调节商品的生产商对该商品享有的工业产权不受我国法律保护。因此，台福公司以在经济特区的国营外币免税商场内销售的货物不能认为已进入中国境内市场的上诉理由，不能成立。台福公司关于泰山公司的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品最早于1995年4月才合法销往大陆市场的上诉理由，以及其在大陆首先使用“仙草蜜”、“八宝粥”两饮品的前述包装装潢的上诉理由，也与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于1998年7月27日判决： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费2.1 万元，由台福公司负担。 三、意义 确认了原告对特定产品的包装装潢属于一种知识产权并享有专有权。同时本案还确认了特定条件下的行政限制不应当构成公开销售的障碍。 四、分析 （一）原告对特定产品的包装装潢享有的权利是一种专有权 本案一个很重要的是确认了如果商品构成一种知名商品的情况下，原告对其产品的装潢所享有的权利是一种专用权。最高人民法院的判决中确认“泰山公司即将生产的带有前述包装装潢的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品开始在厦门经济特区国营外币免税商场销售，早于上诉人台福公司在大陆市场首先使用上述两产品的包装装潢，在相关公众中享有一定的知名度。因此，泰山公司在大陆地区对“仙草蜜”“八宝粥”两产品的特有的包装装潢享有专用权，依法应予保护”。此处明确承认原告对其“仙草蜜”“八宝粥”两产品的特有的包装装潢享有专用权。这是在以前的案例和学理解释中均没有出现的。因为一旦授予产品包装装潢以专用权，就意味着在任何人有过错的情况下，均可以要求其承担侵权责任，而这与反不正当竞争法第5条第2项的规定是相矛盾的。根据反不正当竞争法第5条第2项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。根据这一条的规定，构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为，其行为人的主观构成要件应当为故意。因为行为人“擅自使用”显然意味着未经他人同意而自行对知名商品的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，因此行为人的主观状态必然是故意的，即明知是他人的名称、包装、装潢，为借用其竞争优势而作相同或者近似使用2。 根据学理，在大多数情况下，反不正当竞争法的规范对象往往不是权利人的权利，而是一种正常的经济秩序。反不正当竞争法强调的是正常的经济秩序不能被非法破坏。从这个角度讲，《反不正当竞争法》属于行为法的范畴，而不象《消费者权益保护法》属于保护主体权利的法律。正是因为反不正当竞争法规范的不是权利人的权利，而是一种应当受到法律保护的利益，因此对于不正当竞争行为的处理，有浓厚的行政法色彩。无论是处理机关，还是处理手段都有强烈的行政干预的色彩。在知识产权法领域有一个著名而生动的比喻，即传统知识产权的三个主要法律——专利法、商标法和版权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着冰山的海水。其意思是说，凡专利法、商标法和版权法所管不到的领域，都由反不正当竞争法来兜底。从这个角度也可以看出，实际上反不正当竞争法所规范的当事人的权益，不应当属于当事人的权利，而只能是当事人所合法拥有的一项利益。如果是当事人的一项权利的话，就根本没有必要从侵害人行为的角度去研究，其是否构成不正当竞争行为。 既然原告对其包装装潢享有不是一种权利，为什么还受法律保护呢，其法律依据是什么呢？根据《民法通则》第5条的规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。作为《民法通则》规定的基本原则之一，其保护的对象是“民事权益”，即民事权利和利益。而不仅仅是民事权利。对权利和利益给予保护是民法乃至所有法律的一个重要的原则。因为，社会经济生活中客观地、现实地存在着各种的利益，作为利益关系的调整器的法律只能承认（或者拒绝承认）某些利益事实是否值得保护（或限制、禁止）。即永远只有部分的利益才能变成权利得到法律的特别保护。而相当一部分的利益则不被作为权利看待。但是法律并不是不保护这些利益，而只是对其保护的方式和程度与权利有所不同。反不正当竞争法就是起到保护这些利益的作用。 我国对于产品的包装装潢没有采用注册制，既然没有采用注册制，如果授予该包装装潢以专用权，在法理上存在问题的。 当然需要指出的一点是，作为被上诉人虽然没有享有该产品包装装潢的专有权，但是如果该产品装潢具有独创性，那么按照著作权法的要求可以享有著作权，这是没有疑问的。但是如果法院判决中确定的专用权是著作权的话，此时就没有必要强调“使用该包装装潢的商品是知名商品”这一前提了，因为对于著作权来说，在作品具有独创性的前提下，不考虑该作品是否与特定的商品结合在一起。而且最高人民法院提出了作为被上诉人享有该产品装潢的专有权，就不应当将这种专有权理解为一种著作权。 这里需要进一步明确反不正当竞争法的性质。反不正当竞争法是一个行为法，它以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为立法目的，是从行为角度进行的立法。而且这种行为立法是以公法的方式调整私法的关系。因为凡是竞争关系，大都发生在平等的主体之间。但是竞争关系是一种错综复杂的市场经济关系，维护市场竞争秩序是一项挤极为艰巨复杂的事情。其中竞争主体在不正当竞争中所受的损害往往不是一种权利，无法通过传统的民法来调整，虽然民法也有一些基本的原则，如诚实信用原则，但从根本上讲，民法主要是为民事主体设定权利，在行为关系上崇尚意思自治和契约自由原则，广设任意性规范而极少设强行性规范。但是在长期的社会生活中，不正当竞争行为恰恰是钻了这种空子，它在没有侵犯权利人权利情况下，侵蚀了合法经营者的利益。从这个角度讲，有权提起不正当竞争诉讼的竞争者对其利益的保护不是基于一种具有排他性的权利，而是基于一种维护正常的商业秩序的需要而实现的。对于这种合法的利益，法律自然应当保护，但不是通过法律确权的方式加以保护，而是通过规范其他人不得不法侵害的方式加以保护，这正是反不正当竞争法的精髓所在。因此反不正当竞争法的法条具有更大的抽象性，因为不正当竞争行为的类型、手段和方式变化无穷，难以捉摸3。各国对于不正当竞争行为进行规范的法理基础均出自诚实信用原则，并认为不正当竞争行为者的行为属于滥用权利的行为，即滥用经济竞争的行为4。所有的这些内容均表明，作为不正当竞争行为中的受害者，其被侵害的不是一种权利，而只是一种利益。当然需要指出的一点是，一旦有了不正当竞争行为，则受害者可以获得禁止他人为不正当竞争行为的权利。但获得禁止他人从事不正当竞争行为的权利不等于受害者被侵害的利益转化为一种权利。 三、法院判决中另一个值得推敲的是问题是，无论是一审判决，还是二审的判决，都没有就被告行为的主观构成要件进行审理，只是通过法院查明了被告有进行某种行为的客观事实，就简单认定被告的行为构成了不正当竞争行为，这种做法也是值得探讨的。因为根据《反不正当竞争法》的有关规定以及我们前面的论述，任何一种反不正当竞争行为的构成，必须有行为人主观上的故意。如果只是过失，在很多情况下都不应构成一种不正当竞争行为。因此法院在审理过程中必须查明当事人的行为主观上是否具有故意。这恰恰是因为最高法院的判决认为原告享有是对某种产品装潢的专用权，因此在判决中虽然提到被告的行为属于擅自使用知名商品的包装装潢，但是没有详细论述被告行为的主观上的故意。因为既然原告享有专用权，自然就不需要对侵权人的行为的主观状态进行细分，只要行为人的行为具有主观上的过错，就应当承担法律责任。当然对于行为人的主观状态的认定，根据反不正当竞争行为的特点，可以采取举证责任倒置的方式进行。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的通知中规定，由于知识产权审判的特点，可以在具体的审判中就举证责任的承担，在一定的情况下实行举证责任的倒置。 其实在本案中，被告的行为是否具有主观上的故意的认定，还是比较简单的。法院判决中明确提到“台福公司生产的“仙草蜜”饮品包装罐上用英文所署的制造商名称和地址，是泰山公司的名称和地址”。既然被告在自己生产的产品包装上还继续使用了原告的名称和地址，自然可以判断被告是在获得原告的包装之后，在明知的情况下进行了仿冒行为。因此其主观上的故意是不言而喻的。 注释： 1 《最高人民法院公报》1999年第5期 2 孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，第183页，法律出版社1998年版 3 （台）曾陈明汝，《专利商标法选论》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第161页 4 （台）曾陈明汝，《专利商标法选论》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第171页 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