强奸罪实务新论

西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示 一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理 论研究、应用性专、案例、调研报告。 二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于 2 万字；属 于应用性专题、案例分析与调研报告的学位论文，不低于 1.5万字。 三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要有案 例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。 提示： 《 强奸罪实务新论 》 是应用型专题论文 法律硕士学位论文评阅参考 法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准 法律硕士调研报告、案例分析报告、 应用性专题研究论文评阅参考标准 一、论文的选题意义 一、论题是否具有现实意义与司法实践价 值 二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题 三、论文所反映出的基础理论和专门 知识水平 三、论述及论证方法是否反映了对基础理 论和专门知识的掌握与运用 四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思 考，或提出了切实可行的解决、方法 五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有 与论文类型相适应的写作规范与逻辑 六、论文的不足 六、论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文所反映的分析问题、解决问题的能力 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩 硕 士 学 位 论 文 强奸罪实务新论 On The crime of rape Practice New View 作 者 姓 名： 孔 庆 红 指 导 教 师： 张武举（副教授）、廖东明（检察长） 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law 1 内容摘要 强奸罪作为人类最古老的犯罪形态，在人类历史上已经存在几千年，且可能伴随人 类的始终。它是司法实践中的常见犯罪，又是一种社会危害性极大的犯罪，历来都是我 国刑事立法和司法实践重点打击的对象。也正因为对强奸罪的重视，在我国司法界，已 经对强奸罪形成了一种固有的思维模式与认识。这一点从我国现行刑法典与司法解释对 强奸罪的规定与阐释就可见一斑。但随着社会的发展,在性文化多样化的今天，不可避 免会出现各种非常态的强奸犯罪，这便对我国现行的法律提出了挑战。我国现行的强奸 罪立法相对于国外较完备的强奸罪立法来说，较为简单。一些具有相当社会危害性的性 犯罪要么简易处理、要么没有相当力度的法律去打击犯罪，致使被害人的权利得不到法 律的保护。本文以强奸罪的基础理论入手，并结合在司法实践中出现的各种复杂情况进 行分析,重点探讨以下三个问题: 一、如何看待我国现行立法中关于强奸罪的行为方式的问题。笔者从强奸罪在我国 的历史沿革去分析，发现我国现行关于强奸罪的立法还是受到女性为男性附庸等父权社 会思想的影响，更着重保护所谓的“生育权”、“贞操权”，致使我国刑法对强奸罪侵犯 客体的保护仅限于“插入说”一种。其立法极为不合理。因此，本文在对性交重新认识 的基础上，扩大了对强奸罪的行为方式的定义，使法律对被害人的保护能更加科学、合 理、有效。 二、如何认定“违背妇女意志”的问题。“违背妇女意志”是强奸罪的本质特征， 也是正确区分强奸罪与非罪的关键。但在司法实践中，强奸案件往往错综复杂，犯罪人 的行为是否“违背妇女意志”常常很难判断。本文先对“违背妇女意志”的进行理论探 讨，再结合案例，从犯罪人及被害人各自的角度去深入剖析，分析实践中判断行为人是 否“违背妇女意志”时可能存在的问题。通过对“违背妇女意志”这一定罪难点进行分 析和探讨，希望能为司法实践提供参考。 三、如何预防强奸罪的问题。其实，涉及强奸罪的问题，还有很多。但笔者在办理 强奸案件时，感受最深的是对强奸罪预防的必要性。为此，笔者以广东省佛山市这一经 济较发达城市为例，在对其强奸案件数据进行分析的基础上，得出强奸罪具有鲜明时代 性的特征，同时，发现强奸犯罪的成因，进而想出相应的对策。通过对如何预防强奸罪 2 提出自己的建议，旨在降低强奸犯罪的发生，找到预防强奸罪的出路。 关键词：强奸罪；行为方式；违背妇女意志；预防 1 Abstract The crime of rape as a crime of humanity's oldest form already exists in human history for thousands of years, and may be accompanied by human beings beginning to end. It is the judicial practice in common crime, but also a great social harm of crime, has always been our criminal legislation and judicial practice, the focus target. It is because of the importance of rape in the country's judiciary, has created the crime of rape is an inherent mode of thinking and understanding. This is from our existing penal codes and judicial interpretation of the provisions of the crime of rape and interpretation can be seen. But with the development of society, the cultural diversity of today, inevitably there will be various very state of the crime of rape, which will be on China's existing laws and challenges. China's current legislation in relation to the crime of rape outside the crime of rape in a more comprehensive legislation is concerned, is relatively simple. Some have considerable social harm of sexual crimes or simple treatment, or without considerable efforts of laws to combat crime, resulting in the victim's rights are not protected by law. In this paper, basic theories of the crime of rape roots, and appeared in judicial practice with the various complexities of the analysis will focus on the following three questions: First, how to treat China's current legislation on rape behavior problems. The author from the crime of rape in our country's historical evolution to the analysis, we found China's current legislation on rape, or being a male client and other women in a patriarchal society thinking, more emphasis on protection of so-called "reproductive rights", "virginity right", resulting in China's Criminal Law for rape violated the object of protection is limited to "insert that" a. Its legislation is extremely unreasonable. Therefore, this new awareness on the basis of sex, expanding the crime of rape behavior definition, so that legal protection of victims can be more scientific, reasonable and effective. Second, how to recognize the "violating the woman’s will" issue. "Violating the woman’s will" is the essential characteristic of rape, but also the key to correctly distinguish between rape Zuiyufeizui. However, in judicial practice, rape cases are often complex and whether the conduct of the perpetrator, "violating the woman’s will" often difficult to judge. This article first right "violating the woman’s will" in a theoretical study, combined cases, the perpetrators and the victims from their own point of view in-depth analysis, analysis of practice to 2 determine whether the act "violating the woman’s will" when there may be problems. By "violating the woman’s will" was convicted of difficult analysis and discussion, hoping to provide a reference for the judicial practice. Third, how to prevent rape issue. In fact, the issue involved in the crime of rape, there are many. However, this writer in the handling of rape cases, what impressed me most is the need for rape prevention. To this end, the author, Foshan City, Guangdong Province in this economically developed cities, for example, in their rape cases on the basis of analysis of data obtained for rape has distinct characteristics of the times, and found that the causes of crime, rape, and thus come up with countermeasures. How to prevent rape by its own proposals, aimed at reducing the incidence of crime, rape, and find a way out to prevent the crime of rape. Key Words：The crime of rape;Behavior Manner;Violating the woman’s will； Prevention 1 目 录 引 言 ........................................................................................................................................ 1 一、强奸罪的沿革与发展 ........................................................................................................ 2 （一）我国强奸罪的历史沿革 ............................................................................................ 2 （二）强奸罪的近代发展 .................................................................................................... 2 二、强奸罪的概念 .................................................................................................................... 3 （一）通说 ............................................................................................................................ 3 （二）我国对强奸罪的定义 ................................................................................................ 4 三、强奸罪侵犯的客体 ............................................................................................................ 5 （一）通说 ............................................................................................................................ 5 （二）我国刑法中强奸罪所侵犯的客体 ............................................................................ 6 1．我国刑法规定的构成强奸罪的唯一行为方式 ........................................................... 6 2．强制猥亵妇女罪的行为方式 ....................................................................................... 7 3．我国刑法中强奸罪实际所侵犯的客体及其反思 ....................................................... 9 （三）国外的做法 .............................................................................................................. 11 四、强奸罪的本质特征 .......................................................................................................... 12 （一）强奸罪的本质特征存废之争 .................................................................................. 12 （二）强奸罪的本质特征内涵之争 .................................................................................. 13 （三）“违背妇女意志”之解读 ........................................................................................... 14 1．意志之界定 ................................................................................................................. 14 2．从犯罪人一方看“违背妇女意志” ............................................................................. 14 3．从被害人一方看“违背妇女意志” ............................................................................. 17 五、强奸罪的时代特征与预防 .............................................................................................. 19 （一）佛山市强奸案件的基本特点 .................................................................................. 19 1. 强奸犯罪形势仍然严峻 ............................................................................................ 19 2．强奸犯罪的主体特点 ................................................................................................. 20 3．被害人年龄特点 .......................................................................................................... 20 2 4．强奸案件犯罪人和被害人职业特点 ........................................................................... 21 5．强奸犯罪案件多发于熟人之间 ................................................................................... 21 6．强奸案件多发生于相对密闭的场所 ........................................................................... 21 7．强奸犯罪作案手段特点 .............................................................................................. 22 （二）强奸犯罪的成因分析 .............................................................................................. 23 1．社会因素 ..................................................................................................................... 23 2．人为因素 ..................................................................................................................... 25 3．法律因素 ..................................................................................................................... 26 （三）对策 .......................................................................................................................... 27 1．法律方面 ..................................................................................................................... 27 2．社会方面 ..................................................................................................................... 28 3．个人方面 ..................................................................................................................... 30 致 谢 .................................................................................................................................. 31 参考文献 .................................................................................................................................. 32 强奸罪实务新论 1 引 言 二十世纪七十年代末以来，随着改革开放的深入，人们的思想观念也发生了翻天覆 地的变化，在性观念方面，相对比以前包容了许多：婚前性行为、婚外情、一夜情、同 性恋、同居、色情业……这些曾经被人们所唾弃的现象，尽管仍然与社会道德相违背， 但是社会对此已容忍许多。有人提出，嫖娼、一夜情的存在并非坏事，可以排解欲望、 减少强奸犯罪的发生。甚至有这样的说法，“这年头居然还有强奸？”言下之意，现在 的人要解决自身的性需求，有多种途径，不必冒着犯罪的风险。确实，几乎每个城市都 有从事性服务的群体。然而，事实是，强奸案件数量呈持续增长趋势。比照广东省近年 上半年1强奸案件一审收案情况的统计（如表 1），显示强奸犯罪有恶化的势头，打击强 奸犯罪形势仍然严峻。 表 1：近年广东省上半年强奸案件一审收案情况统计表（摘录） 2005 年 上 半 年 收案 2006 年 上半年收 案 2007 年 上 半 年 收案 2008 年 上 半 年 收案 2007 年上 半 年 增 长 速度 2008 年上 半 年 增 长 速度 强奸 530 件 549 件 631 件 700 件 14.94％ 10.94％ 如上表所示，强奸案件的数量明显呈上升趋势。由于我国刑法认定强奸罪的犯罪要 件不合理，使得一些强奸罪案件得不到认定，被害人在经历了嫌疑人的不法侵害后，得 不到法律的救济，再一次受到法律的合法打击。此外，对强奸罪，也有必要采取一定的 预防措施，以降低其犯罪率。 基于这一思路，笔者结合实务经验，梳理了强奸罪的沿革与发展，着重分析了强奸 罪的概念、客体与本质特征，同时指出现行法律关于强奸罪的不合理之处并对如何完善 其立法及预防等问题进行探讨，略陈管见，希望能够起到抛砖引玉的作用。 1 由于数据较为敏感，笔者在此只摘录近年广东省上半年刑事多发性一审收案情况。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 2 一、强奸罪的沿革与发展 （一）我国强奸罪的历史沿革 强奸罪在我国由来已久，据考证，第一次真正把“奸”作为一种罪名，应在战国时 期2。如秦律规定：“奸者，耐为隶臣妾”。不过古代的奸罪内涵较为丰富，并非完全等同 于现代的强奸罪。奸罪，习惯上认为是指发生在婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。奸 罪按照所侵犯客体的不同，主要分为和奸（即现代的通奸）、强奸、亲属相奸（即乱伦）、 居丧奸（即死者家属在丧期内发生性行为）、良贱相奸（即不同社会等级的人之间发生 性行为）等。 由此可见，古代对强奸罪并没有专门的规定，甚至和一些道德规范、社会揉和 在一起，这也与中国“引礼入法”的立法传统相关。对强奸这种侵犯女性性权利的犯罪， 古代法律的量刑也较重。如《元史．刑法志》就规定：“强奸有夫妇人者死；无夫者杖 一百七；未成者减一等。妇人不坐”。此后的明清律例也继承了前代重刑的规定，即“强 奸者，绞；未成者，杖一百，流三千里”3。 从上述理由可知，古代关于强奸罪的立法带有鲜明的时代特征，即重点保护封建的 伦理纲常。如元代的刑律把被强奸妇女已婚作为强奸罪的一个加重情节，这便与古代“夫 为妻纲”、将女性作为男性的附庸相关。事实上，在中国古代，强奸罪的立法归根到底 是将“奸”作为侵犯财产权的犯罪来认定，即强奸罪的立法目的是为了保护男人的财产 之利益4。这是因为，在漫长的父权制社会里，妇女没有独立的人格和权利，而是男子 所拥有的天然资源，因而强奸就如同一个男人对另一个男人财产的侵犯一样，其性质也 等同于盗窃、抢劫，本质上都是对男人私有财产的侵犯5。 （二）强奸罪的近代发展 到了近代，随着社会的发展，强奸罪又被纳入了社会秩序这一范畴，不少国家都将 2 贾丽英：“秦汉时期奸罪论考”，《河北法学》，2006 年第 4 期，第 97 页。 3 贾丽英：“汉代有关女性犯罪问题论考”，《河北法学》，2005 年第 11 期，第 117-120 页。 4 陈兴良：《刑事法评论》，北京：中国政法大学出版社，2002 版。 5 桑本谦：“强奸何以为罪”，《法律科学（西北政法学院学报）》，2003 年第 3 期，第 50-51 页。 强奸罪实务新论 3 强奸罪作为侵害社会秩序的犯罪，置于妨害风化罪或侵犯公共道德、善良风俗等犯罪之 中：如法国 1810年刑法典在“妨害风化罪”中规定强奸罪；意大利 1930年刑法典把强 奸罪纳入“侵犯公共道德和善良风俗罪”中；台湾地区在 1999 年修正刑法典以前，一 直把强奸罪归入“妨害风化罪”一类。 但是，随着社会的进步和女权运动兴起，女性地位得到了提升，并逐渐获得了与男 性相当的权利和地位，女性不再成为男性的附庸、甚至财产，女性的权益保护也成为了 刑法所保护的对象之一。由于性权利是一种人身权利，因此不少国家和地区都在刑法修 订时将强奸罪归入侵犯人身权利一项中，其主旨已不再是出于对男人私有财产权的保护 或者对社会公共道德与善良风俗的维护，而是基于对女性个人的性自主权的关切，这标 志着立法者与社会公众对此种犯罪本质的新认识，也标志着女性地位有了新的提高。但 也并非所有国家都作出此改变，日本、瑞士和奥地利等少数国家至今仍将强奸罪归入“妨 害风化罪”一类。不过绝大多数的国家或地区都将强奸罪置于侵犯个人权益的犯罪中， 如德国、法国、意大利、瑞典、西班牙、丹麦、俄罗斯、韩国、越南以及我国澳门特别 行政区和台湾地区6。 二、强奸罪的概念 （一）通说 各国刑法对强奸罪均有规定，但对于什么是强奸罪、强奸罪是一罪还是数罪、以及 如何划分强奸罪的种类，各国立法的表述却不尽相同。大致来说，可分为以下三类7： 一是内涵式规定，即把各种强奸行为及视为强奸的行为抽象地概括为强奸罪一种罪 名。英美法系国家普遍采用此方式。如英国《1956年性犯罪法》第 1条规定：（1）一男 子强奸妇女或者其他男子的，构成犯罪。（2）（a）若一男子与另一人发生性交，而在性 交时，该另一人不同意的；且（b）该男子当时知道另一人不同意的，或者对其是否同 意采取轻率态度的，均构成强奸罪。 二是外延式规定，即将各种不同形式的强奸行为，分别规定为不同的罪名，各种不 6 钱叶六、朱彤著：“域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴”，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》，2006 年第 6 期，第 71 页。 7 夏诚华著：“强奸罪基本问题研究”，《法学研究》，1994 年第 1 期，第 79 页。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 4 同的带有强奸性质的罪名，组成总的强奸罪概念。大陆法系国家普遍采用此方式。如奥 地利将强奸罪分为普通强奸罪、强制性交罪、轮奸罪和奸淫幼女罪。德国和意大利也采 用此方式。 三是结合式规定，即以内涵和外延相结合的办法，来表述强奸罪的概念。如中国和 西班牙等。 对上述三种形式，应该说各有利弊。内涵式规定有利于揭示强奸罪的实质，但由于 不同方式的强奸罪给社会及被害人造成的伤害程度不同，不利于司法实践的区别对待； 外延式规定虽然对不同形式的强奸罪区别对待，但不利于揭示强奸罪的实质。结合式规 定相对来说比较科学，但必须满足以下两个条件：一是内涵式概括能反映强奸罪的本质 属性、二是外延的扩展必须适当。那么，我国刑法关于强奸罪的概念做到这两个条件了 吗？ （二）我国对强奸罪的定义 我国实行的是罪刑法定原则，但在刑法第 236条中，对强奸罪的定义又是模糊的、 不充分的。 事实上，强奸罪是一个在理论上发展变化较大的罪名，例如辞海对“强奸”二字的 解释是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与之性交的行为”。我 国的刑法界通说则认为：强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强 行与妇女发生性交的行为89。 从立法来看，无论是 79 年的《刑法》还是 97 年的《刑法》，对于“强奸”这一行 为都没有做出明确的定义。但最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于当前办 理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984．4．26〔1984〕法研字第 7号） 中，对于强奸做出了如下的定义：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女 的意志，强行与其发生性交的行为。” 从上述权威定义可知，强奸罪的行为由两部分组成，即暴力、胁迫等手段行为和性 交行为，就各国规定的强奸罪行为方式来看，差别主要不在于暴力、胁迫等手段，而是 在于对“性交”的法律定义不同。如果“性交”这个概念界定清楚了，那强奸罪的定义 8 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000 年第 1 版，第 476 页。 9 本文的研究对象主要是成年妇女的强奸，对幼女的强奸不是本文的研究对象，所以只偶尔提及，不作详细论述。 强奸罪实务新论 5 便清楚了。那么，什么样的行为算是性交呢？ 按照传统的理解，“性交”是指男性把阴茎插入女性的阴道，由于兴奋产生射精的 行为。但是随着社会的发展及人们观念的转变，这种“男性阴茎插入女性阴道”的行为 已不再是“性交”的唯一方式，口交、肛交、乳交、自慰、足交、手交、腿交等行为也 成为了性交的方式之一。因此，现在已经很难给“性交”下一个准确的定义。但是按照 我国刑法学界的通说，所谓强奸，又仅限于男性阴茎进入女性阴道——这便产生了一个 矛盾，即社会上越来越多的性交方式与法律只规定“男性把阴茎插入女性的阴道”这唯 一一种性交方式之间的矛盾。 这样的矛盾会使得被害人除非是阴道被行为人的阴茎插入，否则，即使有强迫口交， 强迫肛交等行为，也不能认定为强奸，从而得不到法律最有力的保护。 这样的规定是否合理，关键是要看强奸罪侵犯的客体是什么。 三、强奸罪侵犯的客体 （一）通说 犯罪客体是犯罪构成的一个重要要件，按照我国刑法理论的通说，犯罪客体是指我 国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系10。至于强奸罪的客体是什么， 在刑法学界存在争议。归纳起来。有以下几种观点： 第一种观点认为，强奸罪的客体是女性合法婚姻性行为的不可侵犯的权利。其理由 主要是妇女性的不可侵犯的权利只是在我国婚姻所确定的，并为我国刑法所保护的合法 婚姻关系范围内的性行为的权利，这种权利也就是女性对非婚姻配偶的男性所主张的权 利。 第二种观点认为，强奸罪的客体是妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等，有 的学者述为“妇女的人身权利”；有的表述为“妇女的身心健康”；有的表述为“妇女的 人格、名誉”等等。 10 对此定义也有人提出异议，认为客体不是要件，因为客体就是犯罪侵害的对象，而且没有必要将其列为犯罪构成 的共同要件。但是，客体与对象在刑法上不应是等同的概念，根据通说，前者是社会关系或利益，后者指人与物， 故说客体就是对象并不一定合适。大陆法系国家刑法理论将客体分为行为客体(攻击客体)与保护客体(法益)，二者分 别相当于我国刑法理论中的犯罪对象与犯罪客体，可见，外国刑法理论也未将客体与对象等同起来，只是名称与我 国不同而已。由于本文着重讨论的是强奸罪的问题，因此作者采用通说的观点。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 6 第三种观点认为，强奸罪的客体是妇女性的不可侵犯的权利，这是刑法学界大多数 学者的观点。但在表述妇女的不可侵犯的权利或性的不可侵犯性时，有的学者认为应当 界定为妇女（享有）拒绝与婚姻配偶以外的任何男子发生性行为的权利。也有的学者认 为应当界定为妇女有拒绝非法性行为的权利。 纵观这三种观点，都各自有其缺陷。第一种观点将性行为局限于合法婚姻，显然与 现实情况不符；第二种观点过于宽泛，不够准确；第三种观点虽是学界的通说，但也有 学者认为，此观点强调性的权利“不可侵犯”不妥，如此强调即是默认了性的权利有“可 侵犯”的，这便涉及到婚内强奸此热点。笔者倾向于不认定婚内强奸11，因此赞成第三 种观点，即认为强奸罪的客体，应该是妇女的性的不可侵犯性的权利，即妇女按照自己 的意志决定正当性行为的权利。这种权利是妇女人身权利的一部分，又关系到妇女的人 格与名誉，是女性身心健康权利的主要内容。此观点虽然比前两种观点更准确，但又产 生了一个疑惑：什么样的行为才算是侵犯了妇女不可侵犯性的权利？ （二）我国刑法中强奸罪所侵犯的客体 1．我国刑法规定的构成强奸罪的唯一行为方式 比照我国对强奸罪的定义以及传统对性交定义的理解，我们不难得出这样一个结 论，即只有“男性阴茎插入女性阴道”的行为才是侵犯了妇女不可侵犯性的权利——这 也是我国刑法规定的、构成强奸罪的唯一行为方式。 假如一名男子强迫一名女子与其进行肛交，那么显然，这种行为就不算是强奸了。 但是，对于这名男子来说，也许他通过肛交所获得的性满意度并不亚于以自身生殖器进 入女性阴道所获得的性满意度，而对这名女子来说，她被强迫肛交所承受的心理和生理 上的痛苦也许并不亚于其阴道被插入。有统计表明，强迫肛交给受害者造成的伤害远大 于传统的强奸方式。很多女性受害者有着根深蒂固的传统思想，认为肛交和口交是一种 巨大的、不能忍受的侮辱。不少女性在夫妻之间都强烈排斥这种性行为，更何况被犯罪 分子强迫！另外，从医学的角度来看，肛交比阴道交更容易传播疾病12。但无论是口交 11 婚内强奸不是本文涉及的问题，笔者只简单说一下自己的观点：婚内强奸由于涉及法律、人情、习俗、道德、司 法实践等问题，较为复杂，因此，笔者较赞同现行立法与司法实践对婚内强奸的处理。 12 桑本谦：“强奸何以为罪”，《法律科学（西北政法学院学报）》，2003 年第 3 期，第 55 页。 强奸罪实务新论 7 还是肛交，对其惩罚性却要比阴道交轻得多13。这对于受害人来说，显然是不公平的。 强迫肛交、强迫口交等行为也损害了妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利， 不但关系到妇女的人格与名誉，也是女性身心健康权利的主要内容。但就因为法律将其 排除在外，使得被害人的权利得不到强有力的保护。 有这样一个案例：2007 年 6 月 13 日 4 时许，被告人黄某冬、谢某建到佛山某出租 屋 412房，以找朋友为由强行进入被害人袁某婷房间，黄某冬抽出谢某建的匕首指吓袁 某婷，要求袁某婷与谢某建发生性关系，否则杀死袁某婷。袁某婷被谢某建实施强奸， 期间黄某冬离开房间。谢某建实施强奸完毕后，黄某冬入屋，强迫袁某婷为其口淫。本 案起诉至法院后，法院除认定被告人黄某冬、谢某建两人用暴力胁迫袁某婷与谢某建发 生性关系，已构成强奸罪共犯外，并未认定黄某冬强迫袁某婷口交的行为构成强奸，继 而不认定黄某冬、谢某建构成轮奸这一加重情节，致使两人的刑期大大减轻，由十年以 上降为十年以下，大大削弱了对被告人行为的惩罚性。 对此，有人认为可以认定黄某冬强迫袁某婷口交的行为构成强制猥亵妇女罪。但根 据刑法规定，强奸罪处三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑；而构成强制猥亵妇女罪的，才处五年以下有期徒刑或者拘役，聚众 或者在公共场所当众犯此罪的，处五年以上有期徒刑。从量刑上看，强制猥亵妇女罪比 强奸罪要低得多，不利于遏制对妇女的性犯罪。 可是法律就是法律，对于中国这样一个成文法国家来说，是严格遵守罪刑法定原则 的，只是笔者并不认为“存在的”就一定是“合理的”，否则社会终将还是原始社会， 人类还是茹毛饮血。正因为“存在的”也有“不合理的”，所以法律才在不断完善。既 然如此，我们就不得不问，中国的立法者既然将强迫肛交、强迫口交的行为认定为强制 猥亵妇女罪，那么，对此行为只定强制猥亵妇女罪，是否就足以保护妇女身心健康的权 利，足以达到罪责刑相一致呢？ 要回答这个问题，就必须先简单的分析一下强制猥亵妇女罪。 2．强制猥亵妇女罪的行为方式 根据刑法第二百三十七条的规定，强制猥亵妇女罪是“以暴力、胁迫或者其他方法 13 我国刑法将对妇女的强迫口交和肛交归入强迫猥亵妇女罪量刑，但受基督教影响较深的国家，由于基督教义对肛 交和口交的厌恶程度较强，法律对强迫口交和肛交的处罚不一定比强奸轻。 西南政法大学在职攻读硕士学位论文 8 强制猥亵妇女”的犯罪。强制猥亵妇女罪的客体包括哪些内容, 学术界对此问题认识不 一。笔者认为,根据该罪的罪状及加重情节来分析, 强制猥亵妇女罪的客体是复杂客体, 包括妇女的人身生命健康、性的自由权、人格权以及正常的社会生活秩序。其行为方式 与强奸罪的区别在于行为人是通过猥亵行为而非奸淫行为来达到性满足。也就是说，强 制猥亵妇女罪的行为方式是“猥亵”。 那么，何为“猥亵”呢？ 比较外国刑法，虽然由于历史、文化、传统、习惯、社会生活、性道德观念的差别, 外国刑法对猥亵行为的法律定义不同14。但是, 对于强制进行的奸淫以外的满足性欲的 行为, 认为是猥亵, 则应当是无可争议的。具体的行为方式大多数国家刑法也没有加以 限制。如法国刑法规定, 猥亵之方式可以是强奸以外的一切性侵害行为。英国刑法对 “ 猥亵情节”也无明确规定15。这是因为猥亵方式是随着社会生活的变化而不断变化的。 它也是一个历史性的概念。过去认为是猥亵行为的, 现在可能不被认为是猥亵行为。猥 亵行为又是个相对性的概念。每个人的性情感知因个人修养、文化程度、知识水平、传 统意识、情感特征、适应能力、宗教信仰等因素的不同而呈现一定的差异性。同一个动 作会引起不同受害者的不同反应，即接受和拒绝接受16。正是因为猥亵行为的相对性和 产生结果的复杂性, 也就不能将猥亵行为过于具体化。如，接吻、拥抱这样的行为对于 某些受害者来说属于一般的骚扰行为，但对某些被害人而言已构成“强制猥亵妇女罪”。 如成都某公司人事经理要求和新来的女员工交往遭拒绝后对其强吻，就被法院以强制猥 亵妇女罪判处拘役 5个月17。 在我国刑法学界中，对“猥亵”如何界定也存在着分歧。有的认为“猥亵”是出于 下流目的，为寻求精神上的性刺激或满足变态的性欲念，违背妇女意志，对妇女实施抠 摸、搂抱、亲吻、用生殖器顶擦妇女身体或强迫妇女为其手淫、口淫等行为；有的人认 为“猥亵”，一般指对妇女实施奸淫行为以外的、能满足性欲和性刺激的有伤风化的淫 秽下流行为；还有人认为“猥亵”有狭义和广义两种：狭义只包括抠摸、舌舔、吸吮、 亲吻、搂抱等行为；广义则包括奸淫以外的所有有伤风化的色欲行为，如鸡奸、兽奸、 14 张影著：“强制猥亵妇女罪立法比较和特征分析”，《现代法学》2000 年第 22 卷第 3 期，第 73 页。 15 [英]鲁帕特.克罗斯、菲利普.A..琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志译，.北京：中国人民大学出版社，1991 年版， 第 3 页。 16 张影著：“强制猥亵妇女罪立法比较和特征分析”，《现代法学》2000 年第 22 卷第 3 期，第 73 页。 17 摘自中国新闻网，2008 年 7 月 25 日。 强奸罪实务新论 9 同性恋、手淫等18。笔者认为，“猥亵”应是针对妇女实施的能够使行为人或第三者受到 性欲上的刺激、兴奋、满足的除性交以外的性行为，即强制猥亵妇女罪中的猥亵应是奸 淫以外的满足性欲的行为。 由于我国规定的猥亵罪，手段限于强制，对象限于妇女，因此，大体上采用以狭义 为主，广义为辅的原则。兽奸、同性恋不包括在内，而鸡奸、手淫包括在内19。由此， 我们可以看出，不少应当归入强奸罪的行为，如抠挖妇女生殖器、肛交、口交等都被纳 入了强制猥亵妇女罪的范畴。为什么会出现这样的情形呢？ 3．我国刑法中强奸罪实际所侵犯的客体及其反思 笔者认为，这主要是因为阴茎阴道交会导致生育，而其他性行为，即使嫌疑人带有 很强烈的性欲、强迫性及伤害性，假如不会导致被害人怀孕，也会被认为其危害性远小 于强奸罪，继而只定性为强制猥亵而非强奸。这是否从侧面说明了传统的强奸罪是完全 从生育角度考虑、而非从保护“妇女性的不可侵犯的权利”的角度考虑呢？ 正如上文所述，传统强奸罪所保护的客体是社会法益而非个人法益。如过去法国、 意大利等国均将此罪置于“妨害风化罪”或“侵犯公共道德和善良风俗罪”中。之所以 如此，是因为“阴茎阴道交”是唯一可导致生育的原因。而生育，特别是合法婚姻关系 之生育，被社会认为是十分重要的。这种思想渗透到立法领域，便造成了区分强奸罪的 罪与非罪、此罪与彼罪、既遂与未遂均以阴茎插入对象体腔孔道为标准。例如：对强奸 的既、未遂标准，国内外有三种观点。一是完成说。主张行为人奸入并射精，完成了性 行为；二是结合说，也称插入说。主张男性生殖器插入女性生殖器，不论部分还是全部； 三是接触说。主张只要男女生殖器接触即为既遂。 我国采用的是第二种，即插入说。笔者认为，我国强奸罪的既遂选择此说而非射精 说更能反映我国传统的丈夫对妻子所拥有的生育权、贞操权等封建思想，否则为何规定 一定要阴茎插入阴道才构成强奸罪呢？ 事实上，阴茎插入阴道还是被害人的其他部位对被害人的伤害区别并不大。上述情 形上文已论述。此外，被害人的阴道是被施暴者的阴茎还是其它部位（如舌、手指、拳 等）或是棍、棒等物品进入，对于被害人心理受