4民法分论总

民法分论 一、填空 1.债可以因提存而消灭。因提存所支出的费用,应当由债权人承担。提存期间,财产收益归债权 人所有,风险责任由债权人承担。 2.出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内承租人,承租人享有_同等条件下 优先购买出租房屋_的权利。 3.依照物权是否有实质内容,可将物权区分为所有权和其他物权。 4.正当防卫、不可抗力等是侵权责任的_抗辩_事由,一般侵权的民事责任的归构成要件包括:行 为的违法性、损害事实因果关系、行为人具有主观过错、。 1、买卖的标的物在订立合同之前已为买受人占有的合同生效的时间为交付时间。 2、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。 3.依据不当得利之债的发生是否基于给付行为,可以将其分为给付型不当得利和非给付型不当得利。 4、物权法定主义是指物权的种类、和基本内容由法律统一确定,不允许自由创设。 5.侵害名誉权的行为主要表现为侮辱_行为和____诽谤_______行为。 6.先合同义务是指当事人为缔约而接触时,基于诚信原则而生的各种告知、协力、注意及保护等义务 4、以对标的物的支配范围为,可将物权分为所有权和定限物权 5.预期违约的形式分为明示毁约的预期违约与默示毁约的预期违约。 二、名词解释 连带之债指多数债权人中的任何一个都有请求对方履行全部债务,或者多数债务人中的任何一 个人都有义务向债权人履行全部的债。 所有权保留是指双务合同尤其是分期付款买卖合同中,出卖人依约定以保留标的物所有权的方式 担保买受人价金之给付或其他义务之履行。 先诉抗辩权是一般保证人在债权人未就债务人财产强制执行无效果前,对于债权人得拒绝清偿 的权利。 债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。 要约的失效要约丧失法律效力,要约人与受要约人均不再受其约束。 债权人的撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可 以请求人民法院撤销债务人的行为。 不安抗辩权又称先履行抗辩权,指在异时履行的合同中,应当当先履行的一方有确切的证据证 明对方在履行期限到来后,将不能或不会履行债务,则在对方没有履行或担保以前,有权中止履 1 行债务的履行。 要约邀请是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 身体权指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体,器官和其他身体组织的权利 债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权和权利。 定金是指合同当事人为确保合同的履行,根据合同标的额的一定比例,由一方当事人预告支付给另一方的一定款项。 物权的交付权利人将自己占有的物或所有权凭证移转其人人占有的行为。具体人格权是指民事主体依法对其特定的人格利益享有的权利。具体人格权包括如下几种:身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、荣誉权。 三、问答 1.物权与债权的区别 答:物权是指民事主体依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权实质上是一种支配权,是权利人对物的直接支配。物权具有对抗第三人的效力。物权人的权利可以对抗一切不特定的义务人。 债权是指债权人所享有的权利,即债权人得请求特定人为特定行为的权利。特点是一是债权是一种请求权;二是债权是相对权;三是债权具有任意性;四是债权具有平等性;五是债权具有相容性; 物权是和债权相对应的一种民事权利,它们共同组成民法中最基本的财产形式。两者的区别(1)物权是绝对权和对世权,而债权是对人权。(2)物权是支配权,而债权是请求权(3)物权是独占性的和排他性的权利,而债权不具有这个特点。(4)物权是优先权,债权是平等性的权利。(5)物权是公开化的权利,而债权是具有非公开性的(6)物权的设立采法定义,而债权的设立采合同自由原则。(7)在保护方法上的区别。 2.预期违约56 答:是指在履行期到来之前,一方无正当理由而明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务,或者其行为履行期到来以后将不可能履行合同。 特点:(1)预期违约是在履行期到来之前的违约。(2)预期违约包括两种形态,即明示预期违约和默示预期违约。(3)预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。实际违约常会造成非违约方的期待利益的损失。而就预期违约来说,有可能造成实际损失,但往往还未造成任何实际 损失,所以在预期违约的情况下,证明实际损失的发生更为困难。 3.有偿合同与无偿合同划分的意义462 答;有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同是指一方给付对方某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 有偿与无偿合同区分的意义:首先在于确立某些合同的性质。在债权合同中许多合同只能是有偿的,不可能是无偿的。如果变有偿为无偿,或者相反,则合同关系在性质上就要发生根本的变化。其次在无偿合同中,单纯给予利益的一方原则上只应承担较低的注意义务,而在有偿合同中,当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中的注意义务为重。 4.保证人的追偿权 答:保证人的追偿权又称求偿权,是指保证人在履行保证债务后,得请求主债务人偿还的权利。保证人行使追偿权满足的条件:(1)保证人人已向债权人承担了保证责任(2)保证人的清偿行为使清偿债务归于消灭(3)保证人承担保证责任没有过错(4)保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限.。 5.身份权246 答:身份权是指民事主体因具有某种特定身分而依法享有的权利。其特征为:(1)身份权维护的是基于特殊身分而形成的人与人之间的权利义务关系;(2)身份权不是民事主体固有的,而是通过一定的行为或事实而取得的;(3)身份权不是民事主体必备的权利;(4)身份权的客体是身分利益。 四、论述题 1、物权请求权 根据权利人保护物权请求的不同性质,物权的民法保护方法可以分为物权方法和债权方法。物权方法是指通过行使物上请求权对物权加以保护的方法。物权的请求权,是指物权受到妨害或有被妨害的危险时,物权人为恢复其对权利的控制状态,得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。 物权方法依物上请求权的内容不同分为: 第一、请求返还原物。这是指物之所有人或他物权人于其物被他人非法占有时,有权请求不法占有人返还原物,以恢复其对物的占有。 第二、请求排除妨害。这是指他人以非法占有以外的方式妨害物权人行使其权利时,物权人有权请求其排除妨害,以恢复物权人的物权控制状态。 第三、消除危险。这是指物权人对于尚未发生但有可能发生的妨害,也有权请求有关当事人 采取措施加以阻却。 2、侵权责任的归责原则771 答:侵权的归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。我国的归责原则体系分为过错责任原则,过错推定原则和无过错责任原则。 (一)、过错责任原则 过错责任原则是以过错作为价值判断标准,判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。 功能:第一,是确定侵权责任,救济侵权损害。第二,是确定行为的标准。第三纠正侵权行为,预防损害发生。 构成要件:违法行为、损害事实、违反行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。过错责任原则适用于一般侵权行为按照“谁主张,谁举证的原则。 (二)、过错推定原则 过错推定原则是指仍然以过错责任原则作为价值判断标准,但在某些特殊场合,从损害事实的本身推定加害人有过错,并据此确定过错行为人承担赔偿责任的归责原则。 目的:在于使受害人在诉讼中处于优越地位,以便宜更好地保障受害人索赔请求权的实现。 构成要件:同过错责任原则的四个要件。 过错推定原则适用于部分特殊侵权行为案件的归责。 (三)、无过错责任原则 无过错责任原则,是指在法律有特别规定的情况下,以已经发生的损害结果为价值判断标准,其行为与该损害结果有因果关系的行为人,无论其有无过错,都要承担侵权赔偿责任。 目的:在于切实地保护人民群众生命、财产的安全。更好地保护自然人、法人的合法权益。 无过错责任的构成要件:违法行为、损害事实、因果关系。 以下四种特殊的侵权行为适用无过错责任原则:1因产品质量不合格致人损害的侵权行为,2从事高度危险作业适成他人损害的的侵权行为、三是污染环境适成他人损害的的侵权行为、四是饲养的动物致人损害的的侵权行为。 三、问答题 1用益物权与担保物权的差异293 第一,用益物权以追求物的使用价值为内容。标的物必须有使用价值。担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容,标的物必须有交换价值。 第二,用益物权往往有明确的存续期间,通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存在为前提,担保物权实现时,该权利即归于消灭。 第三,用益物权客体的价值形态如果发生变化,就会对用益物权人的使用收益权产生直接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化,并不影响担保物权的存在。这一特点决定了担保物权具有物上代位性,即当担保物权的标的物转化为价值形态时,担保物就以变形物为客体。 2.善意取得的条件及其效力。 善意取得指动产由无权处分的占有人转让给不知情的(善意)第三人占有时,第三人一般可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还,而只能要求转让人赔偿损失。善意取得条件:(1)受让人须通过交易从转让人处取得财产。(2)转让人须为无处分权人;(3)转让处分的标的物须为动产;(4)受让人在受让财产时须为善意占有。(5)善意受让人取得占有的动产须是依所有人的意思合法脱离所有人占有的财产。 效力:善意取得一旦成立,善意受让人即时取得财产所有权,成为财产的合法所有人,而原权利人的所有权并请求权一并丧失。原权利人有请求非法转让人返还不当得利或赔偿损失的权利。 3.无因管理与无权代理的区别413 ⑴无权代理中的行为人是以本人的名义从是活动的,而在无因管理中的管理人并不必以本人的名义实施管理行为; ⑵无权代理行为属于民事行为,行为人须有相应的民事行为能力,而无因管理行为属于事实行为,不要求管理人具有完全行民事行为能力; ⑶无权代理发生本人的追认,经本人追人的无权为有效代理,对本人发生法律效力,未经本人追认的无权代理为无效代理,对本人不发生法律效力,而无因管理不发生本人的追认,本人受否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力; ⑷无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的,也有可能是不利于本人的,行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其成立要要件,而无因管理中管理行为的后果从根本上说是有利于本人的,管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。 四.论述题 1.物权法基本原则 一、物权法定原则。是指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定,而不能由当事人通过合同任意创充。(1)物权必须由法律设定;所谓物权不得由当事人随意创设,是指当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定的物权不相符合的物权(2)物权的内容由法律规定,而不能由当事人通过协议设定。(3)物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。 二、一物一权原则(1)一个物权的客体仅为一个独立的特定的物,物的一部分和物的集合物,不能作为一个物权的客体,这是一物一权主义的原则。(2)一个物上只能存在一个所有权。(3) 同一物上要以并存数个互相并不矛盾的物权,但同一物上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。 三、公示、公信原则(1)公示原则。将物权的设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,包括不动产登记制度、动产交付制度。(2)公信原则。是指一旦当事人变更物权时依据法律规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为无休止实时相同的法律效果,以保护交易安全。包括内容:1.登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人;2、凡是信赖登记所记载的权利状况而与权利人进行交易的人,法律保护其合理的信赖。 2.一般人格权248 答:一般人格权是指公民和法人享有,概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。 一般人格权特征:一是主体普遍性,任何人都平等地、普遍地享有一般人格权。二是权利客体具有高度概括性。三是权利内容极具广泛性,它不仅是具体人格权的集合,而且为补充和完善具体人格权立法不足提供切实可靠的法律依据。 一般人格具有三项功能:一是解释功能。当对具体人格权进行解释的时候,应当依据一般人格权的基本原理和基本特征为标准。二是创造功能,一般人格权可以创造各种具体的人格权。三是补充功能,一般人格权具有高度的包容性,既可以概括现有的具体人格权,又可以创造新的人格权,还可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益,发挥其补充的功能。, 一般人格权的范围极其广泛,内容不可能列举穷尽。概括起来,包括三个方面的内容: 第一,人格独立是一般人格权的基本内容之一。人格独立的实质内容,是民事主体对人格独立的享有,表现为民事主体在人格上一律平等。 第二,人格自由是一般人格权的另一项基本内容。一般人格权中的人格自由,既是指人格的自由地位,也是指人格的自由权利,权利主体丧失人格自由,就无法行使任何权利,不能从事任何社会活动。 第三,人格尊严是一般人格权的基本内容之一,也是一般人格权三大利益中的最重要的利益。人格独立是人的客观地位,人格自由是人的主观状态。而人格尊严则是一种主观认识与客观的结合。它是一种人的观念,又具有客观的因素,是人的主观认识和客观评价的结合。 三、问答题 1、无因管理及其构成要件。 无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。 其构成要件主要有: 第一、管理他人事物,包含管理事物和管理的事物须为他人事物两层意思。 第二、管理人须有管理意思,是指管理人在主观上有为他人利益进行管理的意思。 第三、无法律上的义务,即管理人的管理没有法律上的根据。 2.同时履行抗辩权及其要件。508 同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在他方未对待履行以前有权拒绝自己的履行。 其要件是 (1)须由同一双务合同互负债务。 (2)双方所负的债务之间具有相应性。 (3)须双方互负的债务均已届清偿期。 (4)须对方未履行或未适当履行债务。 (5)须对方的对待履行是可能履行的。 3. 物权变动的公示公信原则 将物权的设立、转移的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,这就是物权的公示原则。采取不动产登记制度和动产交付制度。公信原则是指一旦当事人变更物权时依据法律规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为无休止实时相同的法律效果,以保护交易安全。 物权的公示、公信原则是物权法的基本原则之一.物权公示原则是贯穿于物权法之动态范畴的基本原则,通过典型或非典型的公示形式将物权变动状况加以展示,从而决定物权变动效力的法律原则.而公信原则通过保障物权交易的安全,能增强公示制度的信用. 4. 合同的生效要件 1.合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力。 行为人只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力,才能成为合同的主体。 2.意思表示真实 表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。 3.不违反法律和社会公共利益 合同不违反法律和社会公共利益,主要包括两层含义:一是合同的内容合法,二是合同的目的合法。 4.合同必须具备法律所要求的形式 我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式。但是,如果法律对合同的形式作出了特殊规定, 当事人必须遵守法律规定。 四、论述题 1.缔约过失责任与合同无效导致的民事责任的异同 (1)所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。 合同无效导致的民事责任是因为严重欠缺合同的合法性要件而自始就确定,当然不能发生法律效力。 (2)缔约过失责任不同于合同无效后的责任,缔约过失责任属于一种违反先合同义务后所需要负的责任,而合同无效后的责任,主要是指由后合同义务引起的责任。 (3)缔约过失承担的赔偿责任限于实际损失,即为缔结合同而支付的费用等,合同无效导致的损害赔偿责任不仅限于实际损失,还包括期待利益损失。 (4)缔约过失责任的承担方式是由法律规定的,并非当事人约定。合同无效的民事责任承担方式可由当事人在合同中预先约定,因为合同无效并不影响有关解决争议方法的条款效力。 2.侵权行为的特征754 侵权行为是指行为人由于过错或者在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式侵害他人人身权益或者财产权益,依据应当承担损害责任赔偿等法律后果的行为。 特征: 第一、侵权行为是一种违法行为。违法是侵权行为的基本性质,其依据有二。一是各国对侵权行为的称谓均含不法之义。二是用过错、损害赔偿和作为与不作为等表述难以涵盖侵权行为的全部内容,只有违法行为才能表达侵权行为的全部外延。 第二、侵权行为是一种有过错的行为。只在法律有特别规定的情况下,才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。即使是在过失推定的场合,侵权行为人也须具备过错要件,只不过这个过错是才用推定的方式来认定而已。 第三、侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。侵权行为首先必须是一种客观行为,而不能是思想活动。其次,这种客观行为可以是作为的方式,也可以是不作为的方式,其具体方式的形成根源,在于法律赋予行为人法定义务的形式。 第四、侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式,同时也包括其他形式的民事责任的行为。侵权行为造成损害,必然引起损害赔偿关系,行为人承担的主要法律后果就是损害赔偿。