【2016年】输血感染病毒侵权赔偿研究【法学理论论文】

【2016年】输血感染病毒侵权赔偿研究【法学理论论文】 法学理论论文-输血感染病毒侵权赔偿研究 血液是生命的源泉和动力，自从输血技术临床应用以来，输血行为挽救了无数人的生命，但同时也成为传播疾病的一个重要途径。相比注射毒品、性接触和母婴接触等传播途径，输血传播病毒的机率最高，因而输血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病给社会稳定和经济发展造成了严重影响。1983年，法国爆发了世所罕见的“输血丑闻”，引发了全球对输血感染病毒法律责任的讨论。1997年，联合国艾滋病规划署曾在《血„„ 输血感染病毒事件的激增，是由于国家血液安全观念的淡薄，是由于医疗机构技术操作的不规范，更是由于医疗损害赔偿理论研究的缺失。医患双方地位的不对等和信息的不对称，致使许多本已不健康的患者雪上加霜，也使医方因诉累而感慨。在司法实践中，输血行为的过失、因果关系的认定、损害赔偿的范围及其计算方法，直接关系到赔偿的具体数额，关系到医患双方的利益平衡。随着医学界对血液病毒认识的深入，血液病毒诊断标准和检测手段的规范化为法学上民事责任研究提供了更为清晰的参数。能够借助侵权行为法律的规范功能，使医患双方明确自己在输血治疗活动中的权利和义务，从而减少临床输血损害的发生，增进患者的身心健康，促进临床用血技术的发展，将是本文的价值所在。法律生活得不到理论的指导，医患双方的权利将都得不到切实的维护，本文意在为输血感染病毒侵权赔偿理论系统化尽绵薄之力。 一、输血感染病毒赔偿中责任竞合时的请求权选择 (一)损害赔偿关系的基本结构 损害赔偿关系的基本结构是加害人和被害人。在输血感染病毒诉讼中，加害人是医方，被害人是患方。 医方包括医院和血站。一般而言，输血医疗行为的完成依赖于医院和血站的配合。本文所指医院是广义上的，包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。本文所称血站，是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性医疗机构。血站是指这里要说明的是，虽然医疗活动表现为医疗机构内部各个部门具有专门知识和技术的医务人员的个体活动，但是现代医学把医疗行为视为一个整体的团 队行为，医疗活动的行为主体和责任主体是统一的，都是医疗机构而非医务人员。从民事法律角度来看，医疗机构同医务人员之间实质上是雇佣关系。雇用人使用受雇人以达成雇用人所追求之目的，受雇人的行为如侵害他人权利，倘行为发生在执行职务之时，基于“享受利益同时承担危险”的原理，雇佣人自然不能置身事外， 故雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。 《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动承担民事责任。这一规定虽然只是针对企业法人的雇主责任，但是学理上完全可以推广到其它法人或社会组织的雇主责任。总之，在输血感染病毒诉讼中，虽然输血行为都是由具体医务人员而为，但法律意义上的损害赔偿义务人应是医疗机构，即医院和血站。 患方包括患者本人和患者的利害关系人。对应而言，直接受到病毒感染的患者当然是患方的一部分。除此之外，根据《民法通则》第119条和《医疗事故处理条例》第51条规定，患者的法定扶养权人、父母、配偶、子女及为患者支付丧葬费的人都是患者的利害关系人，也有权主张损害赔偿。故患者和患者的利害关系人均为赔偿权利人。 (二)违约责任和侵权责任竞合的一般原理 由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合。 由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范应承担数个不同的法律责任，这种法律现象就是责任竞合。 近现代民法中的民事责任主要建立在各自独立的侵权责任和契约责任两个体系之上，“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则;后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度” 。侵权责任和契约责任的差异主要体现在以下几个方面:(1)过失程度上的不同。侵权责任上的过失通常有一定的标准，在契约责任中过失的标准则可由当事人约定。当事人事先未约定时，契约责任上的过失通常依契约性质与内容的 不同而或轻或重，在整个契约责任中过失责任没有划一性;(2)举证责任上的不同。依侵权行为法的一般举证原则，行为责任人的过失应由被害人证明。但在契约责任中，债权人仅需证明存在债务不履行的事实，不需证明债务人存在过失。反之，债务人则只有在能够证明系由不可归责于自己的事由造成时，方可免责;(3)赔偿范围上的不同。契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中除得请求财产损害之外，在侵犯人格的情形下，加害人对被害人非财产上之损害亦承担赔偿责任;(4)过失相抵上的不同。因侵权行为而发生的损害赔偿之债，即使被害人存有重大过失，加害人也不得全部免除赔偿责任，被害人的轻微过失一般并不影响加害人的赔偿责任;而在契约的赔偿责任中，债权人有重大过失时可以否定债务人的赔偿责任，有轻微过失时也可以减轻债务人的责任;(5)债务连带性上的不同。当多数加害人共同实施侵权行为时，他们作为共同侵权人承担连带责任;而契约责任的几个违约人之间除有明示表示外，通常是分别承担赔偿责任;(6)抵消上的不同。因侵权行为所负担之债，债务人不得主张抵消;而在债务不履行的情形下，债务人得以他对债权人的同种类债权主张抵消;(7)时效上的不同。侵权责任与契约责任的诉讼时效在各国法律上均有不同的规定。如在日本民法中，契约损害赔偿请求时效为10年;而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年或从侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定，侵权行为所生请求时效一般为2年，但因为身体受伤而产生的损害赔偿请求权时效仅为1年;契约的损害赔偿请求权一般时效为2年;(8)免责条款效力上的不同。法律一般不允许当事人以协议排除或限制他们将来可能承担的责任，但对有些免责条款也承认其效力。相对而言，免除契约损害赔偿责任的条款更容易被法律所承认;(9)受害人亲属是否享有损害赔偿请求权的不同。依契约的相对性原则，只有契约双方当事人可以享有契约所产生的权利义务，所以契约的损害赔偿请求权只能有当事人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上，受害人的亲属则有权行使损 害赔偿请求权。 当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为，这时就形成了违约责任和侵权责任的竞合。民法以权利为中心，权利表现于外部的作用，主要为请求权。从患方主张医方赔偿损害的角度看，请求权的选择就是对竞合的医方责任的选择。不同的请求权将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对医方的制裁，当法律同时赋予患方两种请求权时，就是给予患方一定的选择权，患方可以本着以最低的费用保障自己最大权益的原则来选择行使权利。 (三)患方选择侵权请求权更有利于输血感染病毒纠纷的解决 如上文所说，医方同患方的关系可以分为医方同患者的关系和医方同患者的利害关系人的关系。从契约责任角度看，在输血感染病毒纠纷中，很明显医方同患者的利害关系人之间没有一致的意思表示，即构不成契约关系。但是，医方同患者本人之间构成怎样的契约关系，值得讨论。医方同患者的关系又可以分为医院同患者的关系和血站同患者的关系。一般认为，医院同患者之间存在医疗合同关系。但是，“医疗契约，很不单纯，其性质应分别观察，遮免以偏概全”。 医疗契约中不仅包括处理医疗事务的委任关系，而且还包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系，即医疗契约是一种综合性的契约。 医疗契约是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人症状尽可能的治疗义务。 从患者委托医生完成适当诊疗事务这一目的来看，专门以输血行为为合同目的的医疗合同似乎可被视为委托合同，但在医疗实践中，输血行为更多被作为一种医疗手段在医疗活动中根据某个时点、某个局面的实际情况选择实施，其实质是医院向大众提供的一种专业性医疗卫生服务，患者对于此项服务更多的是被动的利用，故很难准确为其确定合同性质。在医疗活动中，虽然有些医院指使患者或其家属直接到血站自取血液，但在法律的视野内，患者或其家属直接取血行为仍是受医院的意思支配去履行医院和血站之间的合同,血站同患者之间并没有契约关系。 在输血感染病毒诉讼中，更多情况下，是因为医院使用血站采集的血液后引发的 赔偿纠纷。虽然医院同血站之间一般有比较稳固的用血契约关系，但是根据合同的相对性规则，只有合同当事人一方能够基于合同提出请求或提起诉讼。在一起民事诉讼中，只能有一个诉因、一个案由，不能设想患方既可以依据契约为基础对医院主张违约责任，又以侵权为基础对血站主张侵权责任。从患方角度看，合乎逻辑的权利只能建立在侵权责任基础之上，把医院和血站视为共同侵权人，从而保障赔偿请求权的实现。但是，医院和血站之间是共同侵权行为人关系还是共同危险行为人关系，尚有争议。共同侵权行为是指两人或两人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。 在英美侵权行为法中，不存在独立的共同危险行为概念，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为之一种。共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为日本等各国立法所确认。共同危险行为也叫准共同侵权责任，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。一般共同侵权行为与共同危险行为的不同之处有两个方面:在主观方面，一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失，或者其中部分人有损害的故意，其它人有过失，其侵害对象是特定的;共同危险行为则没有人为的特定侵害对象，也没有数人损害的故意或过失，只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失，这种主观上的可归责性是内在统一的，是数个共同危险行为人承担连带民事责任的基础。在客观方面，一般共同侵权行为的加害人是明确的，或由受害人举证证明，或由加害人举证证明(即主张自己不是直接加害人的被告，有责任证明其不是直接加害人);共同危险行为下的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致，但无法判明其中谁是加害人，原告无法证明其中谁是直接加害人，被告也无法证明其中谁是直接加害人，因而，原告可根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、过失相同、责任均等。如果被告能够举证证明谁是直接加害人，则可发生责任不均等的后果，但不改变共同危险行为的性质。从共同危险行为人之间的举证责任分配可以看出，在诉讼中发生了举证责任倒置的问。 笔者认为，在医院使用血站采集的血液而引发的赔偿纠纷中，医院和血站之间属于共同危险行为的关系。因为:(1)患方无法从直观上辨别输注的血液是否携带病毒，也就无法知晓血液是在医院还是血站环节出了问题，既无法证明 其中谁是直接加害人;(2)承担连带民事责任可以更有效地制裁民事违法行为，防止医院和血站推诿责任，使患方受到侵害的权利及时得到救济，有利于消除纷争;(3)在主观上，考查的起点的正是医院和血站是否构成共同过失，而不是单方谁有过失;(4)最高人民法院的司法解释，明确肯定了处理医疗事故可以采取举证倒置的方法，符合共同危险行为理论对举证规则的要求。近年来，在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病、蒋某诉镇江医学院附属医院输血感染丙肝、刘旭诉伊通满族自治县中医院、伊通满族自治县血站、伊通满族自治县第一人民医院等医疗事故赔偿纠纷案中 ，均把医院和血站视为一体，作为共同被告追究责任，很好的应用了共同危险行为理论，平衡了医院、血站和患方三者之间的利益分配。 “法律之适用，非纯为概念逻辑之演变，实系价值评断及当事人利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人(被害人)之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显着。” 在德国法和日本法上，医疗事故的被害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与其有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任主张权利。从立法角度看我国的《医疗事故处理条例》，医疗损害赔偿也倾向于被定位为侵权责任。其第2条规定“过失”是构成医疗事故责任的重要构成要件，而依照《合同法》规定，违约责任的归责原则是无过失责任原则;同时，第50条明确承认了精神损害赔偿，而我国民事立法历来不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，却承认侵权责任中的精神损害赔偿。还有一点值得注意的是，《献血法》22条明确规定，“违反本法规定，将不符合国家标准规定的血液用于患者„„给患者造成损害的，应当依法赔偿”，这里的“违法本法规定”就是承担侵权责任的构成条件之一。可以说，尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。 综上所述，在输血感染病毒诉讼中，当医患之间的合同性质不明或契约关系不存在时，则很难划分医患双方的权利义务，会严重影响患方违约赔偿请求权的行使。 如果患方主张侵权赔偿请求权，在请求权人的范围上可以扩大，在赔偿范围上可直接要求非财产之损害，在债务实现时可受到连带责任制度的保障等等。总之，患方主张侵权赔偿请求权，更有利于自己实现民事权利，更有利于平衡医患利益。 二、输血感染病毒侵权赔偿中的过失及输血注意义务 (一)过失的一般原理 “实施违法行为并以此给他人造成了损害的某人的故意或过失，叫做民法上的过错”。 也就是说，故意和过失是行为人的两种基本过错方式。在司法实践中，民事责任不同于刑事责任，借助医疗手段的故意加害行为一般被纳入刑事领域评价，已经超出本文讨论的范围。在民事责任的视野中，通常不以行为人主观恶性之大小来确定法律责任。故意也不过是“过剧的过失形式” ，只需证明行为人有过失就足够确定民事法律责任了。因此在侵权行为法上区分故意和过失对于归责并无多大意义，故本文仅讨论过失对归责的影响。 怎样把握过失的内涵,从历史的角度看，在民法理论上，占主导地位的过失内涵经历了从结果说到主观说再到客观说的演变。以主观过失为归责要件并取代结果责任，是法律明文的表现和社会进步的标志。 但是，主观过失说把意志视为可以脱离客观外部环境和行为的孤立的东西，片面强调意志的绝对作用，主张在不考虑行为人的外部行为的情况下，以对行为人的心里状态的检验作为认定过失的标准，需对每个行为人的预见能力作准确的判断，没有真正解决行为准则问题，从而常常给加害人提供了更多的免责机会，不利于保护被害人的利益。客观过失说在法律上的采纳，是侵权法职能从制裁、威慑向补救转换的表现，它消除了对行为人的外在行为违法性判断方面的困难，大大减轻了法官在检验过失上的负担，也为过失推定提供了极大的方便，适应了在现代工业化社会中产生的注重对无辜的被害人提供补救的需要。 而相对应的，客观过失说不承认人的意志对其行为选择的决定作用，把过失视为一种可以由法官随意解释的“社会概念”，甚至认为无行为能力人也有过失的存在，这就不适当地扩大了责任范围。因而，无论主观说还是客观说都是有失偏颇。 对过失的界定，一方面要有利于保护被害人的利益，在静态安全的层面上为良好社会秩序的实现提供法律依据，另一方面 要有利于限制加害人责任范围的无限扩大，从而限定人们进行社会活动的合理消极界限。综上所述，主观状态和客观行为是不可能分开的。过失作为一种基本过错方式，应是一个主观和客观要素相结合的概念，既是指行为人通过违背法律和道德的外在行为表现出来的主观状态或主观意志状态，其本身体现了一种否定的社会评价和法律价值判断。 可见，过失所考察的并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。美国《侵权行为法重述》规定，“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。 像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。 正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言:“立足比较法学之观点言，违法与过失，有各自独立成为损害赔偿成立要件者，有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明:二者是否各自独立并非当然，混而为一亦非不可，此其一。过失之认定本质上属于主观事项，个别深入探讨，费时费为不切实际;反之，从违法滑过而认定过失，虽非正当事常有之，此其二。违法与过失经常如影随形，违法而不具过失者，虽非无之，终属少数，此其三。” 从社会和经济发展的角度来看，侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代，所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标，法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发 点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化，为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒，可利用汉德公式对医方过失作如下分析:P=事故发生的可能性(正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%);L=事故所造成的损失(据专家估计，全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间，按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算，每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元 );P*L=事故的预期成本;B=为避免事故所必须负担的预防成本(河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元，因该项收费为非盈利性，可视为医院预防的成本额)。若P*L>B，即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本，则医方有过失。很显然，医方在不采取任何血液检测措施的情形下，当然有过失(90%*46200元>>95元)。过失意味着没有去避免一个事故，尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说，医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失，而医方没有这样做则是有过失的。在这方面，法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说 ，汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。 总之，过失并不是事实本身，而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告，使其意识到自己活动的危险性，并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30,，虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失，但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。 (二)判断医方过失的标准 在输血感染病毒纠纷中，医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体，本身不可能具有某种心里状态，但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构，能够产生并实现自己的意志，这种意志是支配法人行为的动机， 也是法人具有过失的基础。 医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为，从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际上必要的最善的注意义务。作为医生，对于患者的症状应予充分注意，在考虑效果及副作用的前提下，并依当时的医学知识确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。 这里的“最善的注意义务” 和“万全的注意” 是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典?侵权行为编》中，出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖，专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务，维护委托人的合法权益，违反高度注意义务和忠实义务的，应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能，提供专业的服务，当然是专家。可以说，医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力，其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务” 或“万全的注意”是一致的。 具体标准则指对某一具体医疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同，本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的，应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则:(1)医学判断原则。所谓医学判断原则，是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为，就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时，若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性，评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平，决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如，我国 是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的，那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形，就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失;(2)容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险就属于容许性危险。 容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为，它本身不欠缺合法性，如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险，也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的，所以为谋求社会进步，应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康，但更可以使以往被认为属于绝症的疾病(如血友病)也有了维持生命的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，故应当容许其危险的存在;(3)医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时，免除医方相应责任的承担;(4)地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异，这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主、客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判定临床输血中医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区)的医疗输血技术水平为参考。 (三)输血注意义务的类型化 由于人类社会劳动分工的深入细化，越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求，相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则，即可被认定为是具有过失的，此时违法(包括违反规则)就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2 条明确指出，构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范，输血注意义务主要来源于以下几方面:(1)有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定;(2)医疗机构工作制度;(3)诊疗护理规范、常规及技术操作规程，具体包括:卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程，省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料，人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书;(4)公认的医疗卫生行业习惯。其中，对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章(以下简称行政法规)。 由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同，根据相关行政法规的规定，医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度，保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作，要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ;(2)紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外，遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时，法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件，即便是紧急情况，医院必须满足以下条件，才能直接采血:首先，边远地区的医疗机构和所在地无血站(或中心血库);其次，危及病人生命，急需输血，而其它医疗措施所不能替代;第三，具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件;最后，患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时，符合“紧急” 输血指征 。在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中，医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血，被判赔偿54万元 ;(3)告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前，经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性，征得患者或家属的同意，由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无 自主能力患者进行紧急输血，应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历;(4)确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法(试行)》、《医院感染管理规范(试行)》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作，防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播;(5)在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据，保存病历不仅是医院保护自身权利的方式，也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年，《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年，住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门(急)诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分，医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。 根据相关行政法规的规定，血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务:(1)对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前，必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时，必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂，杜绝已感染病毒血液进入临床应用，保证血液质量; (2)提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料，使一个“外行”也能读懂，并且跟其它医学资料一样，不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案，并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心;《血站管理办法(暂行)》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年，血液检验(复检)的全血标本的保存期应当在全血有效期内，血清标本的保存期应在全血有效期满后半年;(3)确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错，血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名(或条形码)和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号(或条形码)和储存条件等项目。 三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用 (一)归责原则的含义 归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担,在逻辑上，应让损失停留于其所发生之处，即被害人须自己承担所发的损害，因为使被害人能向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本，除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担，使其负担损害的事由，即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善，无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式， 民事案件繁纷复各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 杂，大量的输血感染病毒纠纷情形各异，也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。 (二)适用过失推定责任原则的空间 1、适用过失推定责任原则的理由 在输血感染病毒纠纷中，如果按过失责任原则归责，即“无过错即无责任(No liability without fault)”，患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿，这在实务操作中是很难做到的。一方面，患者一般不懂医学知识，不了解专业标准，很难认定医方行为是否有过失;另一方面，患者本身的血液与所输血液已经融合一起，从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以，按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的，法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中,司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态，医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相 护”(conspiracy of silence)，故而将“事实本身证明”(Res Ipsa Loquitur)原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致，事情经过只有被告能够得知，原告仅能证明事实的发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见，事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，该原则的运用，目的在于推定被告有过失。 我国学者认为，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过失，法律上就应推定被告有过失并应负民事责任，此既过失推定原则。 显而易见，这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果，恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。 值得注意的是，过失推定原则以客观过失的概念运用为基础，仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定，乃依表面所见之事实，暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定，系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实，与真实之事实未必相符，权宜性之认定，与终局之认定未必相符;假设性之认定，假设倘如不实认定随之更改。准此，推定可以反证推翻之。过失推定，在证明相反事实即不具过失之证据被提出前，有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任，也就是说，作为原告方的患者，将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后，意味着医疗机构将分担部分医疗风险，特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看，即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施，增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时，那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本，因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故 发生的，是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中，以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置，其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重，而在于平衡医患双方的利益，因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中，由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识，很难确定医方是否有过失，故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失，迫使医方严格执行输血技术规范，避免同类事故重复发生。总之，过失推定责任原则的确立，可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化，有效地保护受害人的利益，同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。 2、特殊过失推定的具体应用 过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失，就可以推翻过失推定，且被告所用抗辩事由在法律上没有限定;特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责，他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形，是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为，其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出，无过错当然不是事故，这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中，恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。 在输血感染病毒诉讼中，特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先，患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中，只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒，就可以推定医方有过 失。也就是说，患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任;其次，依据法律规定或案件的具体需要，由法官在事实因果关系的基础上，推定医方对损害的发生具有过失;第三，医方提出反证，举证特殊的抗辩事由(包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力)的存在，证明自己没有过失，以推翻过失的推定。最后，由法官认定反证是否成立，从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如，在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中，血液是被告采集的，被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格，又证明不了原告在手术前就患有丙肝，还证明不了原告在手术后因其它原因感染丙肝，而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求，事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达,,,左右(本案已经不可能对原输血实物进行检验)，在又无法找到献血者情况下，被告不能举证免责事由存在，法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。 对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”，同样适用过失推定的方法，他们参与这种具有危险行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告，而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证，但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。 (三)公平原则适用的空间 1、“公平责任原则”不能适用的理由 有学者认为，公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一，公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点，理由如下:首先，我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这里的“没有过错”，当理解为经过对过失的考查后，发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此，该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题;其次，“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中，缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责 任承担”一类的条款中，从系统分析的角度来看，它所要解决的是损害后果的承担问题，而不是确定责任的标准或依据(既归责原则)问题。正是由于第132条含义不清楚，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条对其进行了限制性的解释:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗:它要解决的不是加害人(行为人)的责任依据问题，而是解决损害后果的合理分担问题，不是“赔偿”，而是“补偿”;最后，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告，为了获得损害赔偿，在诉讼的整个过程中，特别是在提出诉讼请求时，绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告，在诉讼的整个过程中，或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失，但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的，它从一开头就有一个明确的要求:判明案件的性质，或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。 2、公平原则在过失推定责任原则适用中的价值 经济的迅速发展，一方面对社会物质文明做出了巨大的贡献，另一方面也导致交通事故剧增、工业灾害频生和疾病传播泛滥，各种公害严重损害人们的生命健康。在这种生存条件下，人们试图寻找一种较之传统过失责任原则更为严格的法律对策，为被害人提供保护和救济。这一努力的第一个步骤是扩大过失责任原则的适用范围，将过失推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。这一努力的第二步骤就是把公平原则理念引入过失推定责任原则的适用之中。公平原则作为民法的基本原则(《民法通则》第4条)，是从社会正义的角度出发，以人们公认的价值观、是非观、经济利益上的公正合理作为标准的一般性原则。在绝大多数情况下，过失推定责任案件中的双方当事人总是强弱悬殊、经济地位有所差异。公平原则正是在保护弱者利益但又不过分苛严于加害人一方的平衡点上，体现出社会的公平正义和经济利益上的公道合理。虽然“公平责任” 不能构成我国侵权行为法的归责原则，但无论是在过失推定责任适用时还是在损害后果的具体分担中，都可充分体现公平原则的社会功能。 在输血感染病毒诉讼的实务行文中，损害后果的分担无不体现了公平原则的价值 。在龚某诉海军414医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案中， 二审法院在判决书中写到:“现虽因科学技术限制，对丙肝的检测尚有一定范围的漏检率，但漏检产生的后果不应由输血者承担，故原审法院所作的判决不当，南京血液中心了与四一四医院依法应当对龚某输血感染丙肝的后果承担民事责任。”南通市中级人民法院在王某诉南通医学院附属医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案 中写到:“南通市卫生局下设的血液质量管理委员会对血液复检认定为合格，但因科学技术的限制,对丙肝的检测尚有一定的漏检率，其对王某染有丙肝在主观上无过失，南通医学院附属医学院将经过复检的血液用于临床并无过失。„„但漏检产生的后果不应由受害人承担”，终根据《民法通则》第132条判决由医方向患方承担补偿责任。某省高级人民法院一份复函中称:“医疗单位的输血行为致病员患丙型肝炎，供血单位和医疗单位不具有主观方面的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医疗单位给予受害人适当的经济补赔。” 江苏省高级人民法院在《全省民事审判工作座谈纪要》(苏高法〖1999〗466号)也指出:如果血站和医疗机构均履行了法定义务，对患者的损害没有过失的，应由血站、医疗机构和患者按照公平责任分担民事责任。 3、不可抗力存在是适用公平原则的条件 以上适用公平原则的案例和司法解释的背后，都涉及到医学上的漏检率(由于病毒的特性和医学水平的限制，现有的病毒筛查方法不能保证没有少量感染性病毒漏检，以美国为例，现在每单位血液受主要病毒感染的风险范围为1/50000,1/70000 )和“窗口期”(病毒从侵入人体到能够检测出相应的抗体则需要一段时间，这段时间被称为窗口期)问题。也就是说，只有存在漏检率和窗口期问 题时，公平原则才得以适用。从医学的角度看，1996年，美国医疗机构采取抗原测试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的带病毒血源，但检测成本高达4,6千万美元。 从法律经济分析的角度看，当事故的发生不存在过失而又有损害事实存在的情况下，意味着医患双方都不能够以低于事故预期成本的预防成本避免事故的发生，这时候应有不可抗力的存在。换言之，行为人要想避免由于不可抗力导致的事故，需要太高的成本，因此对该种事故的预防是不符合效率的，也是不为法律所认可的。 按照汉德公式的思路加以分析，可以发现:窗口期或漏检率事故发生的概率P很低，表明很难预见或不能预见;B值非常高说明不能避免或不能克服，即使L很大，当它与极小的P值相乘，就会小于B。因此，效率要求把窗口期或漏检率作为输血感染病毒事故的免责事由。“事故是不可能消灭的。某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为„„而这是不可能的。或者，消灭事故需要过高的成本，以至于该成本大于事故本身造成的成本，所以，人们就不去消灭它。” 故而，《医疗事故处理条例》第33条明确将不可抗力作为医疗事故的免责事由。 (四)无过失责任原则不能适用 1、产品侵权责任可适用无过失责任原则 产品因缺陷而造成人身伤害，以及造成产品以外的其它财产损害的，是产品侵权责任。产品侵权责任是对象致人损害的特殊侵权责任，无论产品的制造者、销售者有无过失，只要产品有缺陷并造成他人损害，就应当承担赔偿责任。 产品制造者、销售者的无过失责任最早由美国泰勒法官表述于1944年的埃斯可拉诉可口可乐公司一案中，加州最高法院在1963年格林曼诉尤巴典力公司一案中又重申:制造商将其产品投入市场，明知其产品将不经检验而被使用，则此有缺陷商品所致人身损害应由制造商承担无过失责任。目前，美国有45个州对产品缺陷引起的人身伤害采用了无过失责任。 我国《民法通则》第122条正是参考国外 产品责任法成功经验基础上直接规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”，而没有强调过失的存在。也就是说，在我国的民事法律体系中，产品侵权责任是适用无过失责任原则归责的。 2、输血感染病毒不是产品侵权责任 本文所讨论的“血液”指临床输用的血液，包括全血和成分血。 血液是否属于产品，是讨论无过失责任原则能否适用的逻辑起点。“产品”是一个特定的法律概念。例如，欧洲几乎所有的国家认为产品是指一切动产，包括组装于其它动产或不动产的动产，但未经加工的农业产品和猎获物除外。 日本也认为产品是指经制造或加工的动产。 我国《产品质量法》立法较晚，大量吸取外国经验，较为完善，其第2条的规定涵盖了构成“产品”的三个基本要件:加工、制作和销售。 纵观国内外立法，由于血液不符合产品的基本要件，许多国家都将血液排除在产品之外。首先，英国政府认为“加工”必须是连续的、大规模的、使用机器来完成的，而且必须改变了产品的某些基本特性。 日本官方认为，从人体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制剂和血液成分制剂(全血和成分血)，进行分装、贮存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，故肉体的一部分(血液)等应排除在制造物(产品)之外。 其次，血液不是生产劳动的成果，迄今人类还不能生产、制造血液，所谓“制作”血液是活人身体的机能。最后，美国立法认为，提供人血是一种服务，不同于产品销售。 我国学者也认为，将从供血者身体抽取的血液输给他人，类似于人体器官的移植 ，当然不是销售行为。我国有关法律、法规和行政规章等，也从来没有认可血液属于产品。《献血法》明确规定我国实行无偿献血制度，无偿捐献的血液不得买卖，公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用。卫生部颁布的《血站管理办法》也明确规定血站是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性卫生机构。可以说，无论是临床血液的采集环节还是供应环 节，血液都非可供买卖的商品。在现实生活中，确有大量供血者把献血换取金钱作为谋生手段，但不能因此歪曲法律制度的价值取向，否则会更加不利于保证用血质量和民众的身体健康。基于法律经济分析的理由，如果将血液纳入“产品”范围，对血站追究无过失责任，避免事故的社会成本太高，将不利于输血和医疗事业的维持和发展。1998年，美国法学会在《第三次侵权法重述.产品责任》中确认，由于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不带有任何病毒是难以做到的，美国普通法的发展及大多数州的《血液保护法》均取消了对该类产品的安全默示担保，也有一些州将其从属于服务领域以适用一般过失责任标准。 3、血液和血液制品是两个不同的概念 在法律实务中，血液和血液制品是经常被混用的两个概念，有必要在此澄清一下。“血液制品”是指以血浆为原料，采用生物学工艺或分离纯化技术制备，并以生物学技术和分离技术控制中间产品和成品质量的生物活性制剂，包括人血白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子。 我国《药品管理法》明确规定血液制品是药品， 而药品由于经过高度的加工处理并作为商品销售，是典型的商业产品。虽然血液制品在医疗活动中的广泛输用也可能造成病毒感染，但是鉴于我国在实务中因血液制品感染病毒的诉讼不多,本文暂不将其纳入考查范围。 四、输血侵权赔偿中相当因果关系的运用 (一)相当因果关系的含义和分类 “侵权行为之债，固须损害之发生与侵权行为间有相当因果关系始能成立，惟所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实，为观察的基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，该行为人之行为与损害之间，即有因果关系。” 换句话说，相当因果关系要求判明原因事实与损害结果之间在通常情况下存在的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。 我国过去血液病毒感染源少，医疗事故发生率较低，医患之间的矛盾还未形成突出的社会问题，立 法者和司法界基于促进医疗机构发展的考虑，对医疗事故案件一般都采纳直接结果说来判定因果关系。直接结果说主张，被告应当为其违反民事义务行为所造成的直接损害结果承担法律责任，只要是被告的被诉行为直接导致的损害结果，不论该结果对被告而言有否可预见性，被诉行为均成为损害结果发生的法律原因。 从中国法院大量判例来看，直接原因或直接结果说曾经是侵权损害赔偿案件关于因果关系的主要判决理由， 在医疗事故处理中尤为突出。《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》 曾明确指出医疗事故危害行为和危害结果之间，必须有直接的因果关系才能列入赔偿范围。这是立法政策上片面强调维护医疗秩序的结果。对此，早在90年代初，就有学者指出:“归结为直接因果关系，这在医学科学原理和法学理论上，都是缺乏根据的。” 当前，随着病毒感染事故频繁发生，为了公正处理医疗事故，平衡医患利益，实务中对因果关系的判定趋向于采纳相当说，不再要求患方证明医疗过失行为与人身损害存在必然的直接的因果关系，从而加强了对患方获得赔偿的可能性。新近颁布的《医疗事故处理条例》第49条、第50条和第51条无不体现和确认了相当因果关系学说的精神实质。 在侵权行为诉讼中，相当因果关系有双层功能。“第一层功能评价:行为与损害之间须有因果关系，损害赔偿方得成立，此为原本所具之功能。第二层功能评价:须与行为具因果关系之损害，方为赔偿范围之损害，此为借助因果关系决定损害赔偿范围之功能。” 在该意义上，笔者借助英美法的概念，将相当因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。可以说，在输血感染病毒纠纷中，因果关系要件的功能发挥了两次作用:一是事实因果关系的判定，一是法律因果关系的运用。 (二)事实因果关系的判定 事实因果关系，是指违反注意义务的事实与被评价为损害的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。事实因果关系的判定不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。依据自由裁量权利用已知的事实和未知的事实之间存在的高度盖然性或逻辑关系，根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样可以减轻当 事人的举证负担和便于法官认定事实。事实因果关系的判定方法可分为认定和推定两种，下文分诉之。 1、事实因果关系的认定 法律上的“认定”，即依事实本身直接确认。一般情况下，如果没有介入外来的、偶然的因素，医方违犯注意义务的行为和患方损害后果之间的因果关系较为确定和直接，医患双方对事实因果关系也少争议。对这类案件，可依事实本身认定其因果关系，即以事实说明问题。 结合现有的医学技术水平对病毒传播途径的研究，患者输血感染病毒有以下途径:(1)医院或血站违反规定，对供血者体检化验及对血液检测不严，导致含有病毒的血液输入患者体内而感染病毒;(2)虽然采集的血液本身没有问题，但医院在输注中操作不当，通过使用不洁注射用具、局部皮肤消毒不严和内部交叉感染等原因也可造成输血感染病毒;(3)由于现有科学技术水平的限制，导致“窗口期”、“漏检率”等情况的存在，至使已带有病毒但无法检出的血液输入患者体内。病毒传播途径的医学研究为事实因果关系的认定提供了思路。例如，刘某为特三级厨师，在1996年一次手术输血后发现感染丙型肝炎，遂向法院起诉。法庭查明，献血员曹某于1995年曾患过丙肝，而刘某输入的血液中有400毫升是曹某所献。刘某在输血前年年体检未发现患病，显然是输入曹某血液所至。由于血站对献血员体检化验及对血液复查不严，以致提共了质量不合格的血液。据此，法院血站的违规操作同患者感染病毒有因果关系，并最终判决中心血站承担了全部赔偿责任。 结合医学技术水平对病毒潜伏期的研究，也可以直接认定医方行为和患方的损害后果之间没有因果关系。各种传染病毒从侵入人体时起直至出现临床症状为止都有一个期限，既潜伏期，其长短与病原感染量和患者的机体抵抗力成反比，有一定规律可寻。例如，输血后丙型肝炎潜伏期为30至83天，如果患者最先出现肝炎症状的时间与输血时间的间隔小于最短潜伏期则说明是输血前已患肝炎。在曹某诉南通某医院输血感染丙肝案中，原告在被告医院输血时间为1999年3月10 日，若输血感染丙肝，原告出现肝炎症状的最早时间应为1999年4月10日。原告主张在输血后9天发现患上肝炎，要求医院和血站赔偿人身损害4万元。在法庭审理过程中，法官根据病毒潜伏期的医学常识，直接排除输血行为和患者感染丙肝之间有因果关系。最终，该案以原告撤诉告终。 2、事实因果关系的推定 输血感染病毒案件涉及传染学和疫学等医学方面的专业知识，要求患方对因果关系加以科学说明，等于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径。而且，由于医方往往控制了致害因素(已感染血源)，而患方对此因素又经常处于无证据状态。患方只能证明损害与医方的行为有关，而不能确定医方的行为与损害结果之间存在直接因果关系，此时需要采取事实因果关系的推定办法。 所谓推定就是根据已知事实或公认的科学原理，对未知事实所进行的推断和判定。有学者认为，符合以下条件可以确认该行为事实与损害结果之间具有相当因果关系:首先，这种行为事实以行为当时知识经验一般可得而知，或者是专业人员所知;其次，这种行为事实对于结果事实的发生是不可缺少的条件;最后，在 可见，诉讼上的事一般情形下，该行为事实有引起同种损害结果事实的可能。 实因果关系证明，并不是不允许有一点疑义的自然科学性证明，而是参照“经验法则”综合探讨全部证据的证明。该证明活动以认定特定的事实招致特定的结果之间具有高度盖然性，并使通常人达到不存疑义的确信程度为准。 可以说，事实因果关系的推定贯穿了相当的价值判断，旨意在于合理地转移举证责任，在实务中这一点也是得到认可的。在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病医疗损害赔偿案 中，南阳市中级人民法院认为:“本案原告李×在感染艾滋病毒抗体检测均呈阴性这一事实，也可以排除母婴传播这一途径;则其传播途径只能是血液传播。在此，适用举证责任倒置，被告若举不出原告感染由血液传播艾滋病毒的其它途径，则应推定为输入含有艾滋病毒的血液。” 正如上例，在输血感染病毒案件的审判中，法官都要考查病毒感染的途径和感染时间等医学问题，其实质就是对医学性经验法则的运用。正是在这一点上，法学 和医学发生了微妙的联系。但是，称为医学上的因果关系的医学性经验法则，由于患者存在个体差异和不可能进行人身试验，经常是不明确的。如果构成因果关系判断前提的“经验法则”不明确，无据以此事实推定其它事实，因果关系证明是很难继续下去的。日本法官在大量的痛痛病、水俣病、四日市哮喘病等公害诉讼中 ，总结出一套推定因果关系的医学性经验法规——疫学性因果关系，值得借鉴。 疫学性因果关系推定方法的实质是证明医方行为的危险已达“医学上合理之确定性(reasonable medical certainty)”,而无须进一步证明医方行为与损害后果的关系。疫学在的以下4个条件得到充足的场合，可以认定某因素与疾病之间的因果关系:(1)该因素作为原因其作用机制能够无矛盾地得到生物学上的说明;(2)该因素发挥作用的程度越显着该疾病发生的罹(li)患率就越高(量与效果的关系);(3)该因素被消除的场合该疾病的罹患率就降低，并且在没有该因素的群体中该疾病的罹患率是极低的;(4)某种因素在某种疾病发生的 据报道，经过严格测算，中国某县血液筛选和传播艾滋病一定期间前存在着。 度的残余危险度达1/1773,1/28867份血，即约2000至20000份艾滋病病毒抗体检测阴性的血液中，可能有1份携带艾滋病病毒 ，因此有学者主张输血感染的基本特性具有公害性质，可以适用疫学性因果关系推定方法 。根据疫学认定某种因素与疾病之间存在因果关系的条件，现以感染艾滋病毒为例试分析如下:(1)现代医学已经证明接受污染有艾滋病毒的血液，单次暴露的传染概率大于90%，输血感染艾滋病毒的程度远远高于其它途径; (2)同时也有充分的证据表明，早期、大规模和直接针对高危人群的防治，可以将特殊人群中的艾滋病毒感染率控制在较低水平，并且减少了病毒向更广泛的人群传播的危险性。 也就是说，消除或降低输入不洁血液因素，他人感染艾滋病毒的机率是极低的;(3)艾滋病毒的潜伏期平均为8年，患者如能够证明其在输血后8年内感染艾滋病毒， 则可推定其感染艾滋病毒与输血行为之间符合疫学性因果关系的条件。总之，针对尤其是在高危地区发生的输血感染病毒诉讼，在相当因果关系学说的基础上，疫学性因果关系推定方法的运用有助于患方减轻举证责任，更有助于法官认定医方行为与损害后果之间的事实因果关系。 (三)法律因果关系在确定赔偿范围中的运用 以利益说或差额说观念，损害是指被害人的财产或法益所受之不利益， 即被害人于无损害事故下所生财产与有损事故之发生的财产状况的差额。对于人身损害可得到填补的范围，应该以受害者及其家属的“生活保障”为目的。 在发生或者可能发生的损害之中，只有处于相当因果关系范围内的损害才能够得到填补。什么是“相当”的范围，归根结底，是关于损害项目由患方和医方中的哪一方来负担为好的价值判断问题。 1、法律因果关系概念的导入 前文已提到，在侵权赔偿诉讼中，相当因果关系有双层功能，第二层功能评价的是借助因果关系决定损害赔偿范围的功能。按照事实因果关系和法律因果关系的两分法，一旦证明医方的输血行为是患方所受损害的事实原因，法官就必须确定在法律上是否有充分理由使医方对损害承担责任。法律因果关系判定的实质是对加害人的责任范围进行限制，主要考虑加害行为之外的其它因素是否降低或者免除了加害人的法律责任。在输血感染病毒诉讼中，法律因果关系是法律对医方输血行为与患方损害后果之间的关系所作的价值判断，其目的在于协调社会生活中医患之间利益的再分配，以维护社会公平与正义。也就是说，并不是所有的医疗损害都能得到赔偿，应予赔偿的损害，是在和医疗过失有因果关系的损害中被评价为应对被害人给予救济的损害。 新的《医疗事故处理条例》要求在具体确定医疗事故赔偿数额时，应考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度和医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系 ，这是我国医事立法对相当因果关系的认可的体现。 2、责任程度判断的因素 何谓“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”,《医疗事故处理条例》 起草小组对该表述的解释为:“医疗事故与医疗过失责任程度相适应的原则，是讲在医疗方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用相一致。„„有过错也不意味着承担全部责任，还要看过错行为对损害方损害结果所占责任程度的大小，有多大的责任就承担多大的赔偿责任。” 笔者认为，这里的“责任程度”指的就是医疗过失与医疗事故损害之间的法律因果关系的远近程度。之所以将“责任程度”规定为确定医疗事故具体赔偿数额应当考虑的主要变量，主要是因为医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害往往是多因一果或多因多果。同时，医疗活动本身极具风险，患者自身疾病发展、医学技术和科学手段有局限性等等相关因素对损害后果的发生都有影响。所以，在确定医方责任时，应当区分加害行为与加害行为之外的其它因素，科学合理地确定医疗过失行为在医疗事故损害后果中所占的损害作用比例(也就是Z值 )。 3、事故参与度对赔偿数额的影响 何谓“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”,在回答这个问题前，有必要回顾一下事故参与度概念的由来。1980年，日本法医学家渡边富雄教授采用定量比例制的方法，把“事故寄与度”概念应用于道路交通事故中的伤害与即存(原有)疾病发生原因竞合时因果关系的判断，来确定交通事故在损害结果中所起作用的大小。在我国法医学界，“事故寄与度”概念被“事故参与度” 或“损伤参与度” 所代替，具体是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。1994年，日本法医学教授若杉长英在渡边富雄教授的基础上，将外因(即医疗事故)发生以前存在的肉体、精神障碍(既患者自身疾病)与受到外因后出现的肉体、精神障碍比较，提出了更为实用的“五等级外因的相关判定标准”，采用“外因直接导致”、“主要由外因导致”、“外因和既往疾患共同作用”、“外因为诱发因素”、“与外因无关”作为等级划分标准，简洁清晰的确定了医疗事故在损害结果中的参与程度。 不难发现，《医疗事故处理条例》第49条所谓“医疗事故损害后果”就是指事 故参与度中“与人身损伤事件相关的损伤”，而“患者原有疾病”就是指“受害人自身疾病”。笔者认为，“事故参与度”或“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”其实质是对医疗过失行为之外的相关因素中极为重要的、突出的“患者自身疾病”因素的特别评价。其目的并非是对人身伤害的侵权行为与损伤后果之间的事实因果关系问题的判定，而是在于解决医疗事故赔偿责任中赔偿额的算定问题。 从医学角度看，输血感染病毒事故的特殊性就在于病毒的外部侵袭性。也就是说，除非外部病毒侵入，人体自身不会产生该种病毒感染;相反的，一旦人体携带病毒后，外界病毒就失去了侵袭功能。在若杉长英教授制定的外因相关度判定标准中，“外因直接导致”等级标准是指判断现存的肉体、精神障碍或死亡确实是由于外因的直接作用所致，或者是外因的继发症、合并症的结果所致，即使存在既往疾患也没有考虑的必要，即外因约占全部责任，外因相关度判定为100,。 换句话说，医方的过失行为对患者的人身损害具有100,的原因力。若杉长英教授列举了7例属于此情形的事例，其中第6项是为治疗外伤而输血，结果引起重症 通过以上论述，可以得出一个结论:患者输血感染病毒是由输血行肝炎死亡。 为的直接作用所致，在确定责任程度(Z值)时不必考虑患者原有的疾患。 (四)具体的赔偿项目 各国民法规定的损害赔偿方法，一般都有回复原状和金钱赔偿。回复原状是指重建赔偿权利人受侵害的合法权益的原貌，使被害人的合法权益回复到如同损害事故根本就没有发生时的状态。金钱赔偿是指用给付金钱的方式来填补受害人合法权益所蒙受的损害，力图使被害人的合法权益回复到如同损害事故根本就没有发生时的状态。两者是原则和例外的关系，同时又相互排斥，受害人只能择一求偿。 针对医疗事故而言，人的生命健康被侵害是很难恢复原貌的，尤其是对被病毒感染者的赔偿只能是金钱赔偿。 具体的赔偿项目(赔偿费用计算公式中的Pn)是赔偿范围的类型化和法定化。根据输血感染病毒诉讼中赔偿权利人的身份不同，下文分别讨论患者本人和患者 的利害关系人所能主张的具体赔偿项目。 1、患者本人 根据《医疗事故处理条例》第50条所规定的医疗事故赔偿项目与计算标准，患者本人可能主张的赔偿项目有: (1)后续医疗费。对于医疗事故后续治疗的费用，各国大都规定应当以在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性为依据，加以判断是否给予赔偿。后续医疗费的计算一般在可以预见的范围内进行。目前，医学界已经测算出患者感染病毒后的平均存活时间，感染病毒后续治疗费用可以依据平均存活时间与年平均的基本治疗费用 的乘积推算。在詹某感染丙肝案中 ，由于原告感染丙肝病毒后尚未进行任何治疗，仅持有面值4元的挂号条一张，广州白云区法院和广州市中级人民法院均在判定医院采血程序不合法的前提下，:将 “医疗费”狭义地限定为“已经发生的医疗费”，判决医方仅仅赔付,元挂号费，实属过于片面的理解后续医疗费的可预见性。 (2)误工费。所谓误工费是指患者因医疗事故而遭受的预期利益的损失，如工资、奖金、分红等。在美国，法院认为因医疗事故造成患者的工作能力丧失或者受到破坏，医疗机构应当赔偿的则是如果不发生医疗事故时患者所能赚到的钱，其中既包括患者受害之前实际能赚的钱，也包括将来因技能、经验和知识水平的增长而增加其收入的潜力。 对于受害人误工费的计算标准，《医疗事故处理条例》规定“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算”，这里明显忽略了病毒感染者将来因工作能力提高而增加收入的可能性。 (3)住院伙食补助费和住宿费。住院伙食补助费是指患者因发生医疗事故而在医疗机构住院治疗时，应由医疗事故责任人支付给患者的膳食补助费用。住宿费是指患者因发生医疗事故而在治疗过程中支付的必需的住宿费用。《医疗事故处理条例》规定住院伙食补助费与住宿费都按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助与出差住宿补助标准计算。笔者认为，这一规定极不合理，既然是在治疗过程中支付的住宿费用与伙食费用，那么就应当按照治疗过程所在 地点的住宿费用与伙食费用来支付，而不能僵化地以医疗事故发生地为标准。因为感染病毒患者的治疗地点既可能是仍在医疗事故发生地，也可能不在医疗事故发生地。例如，目前对艾滋病有治疗能力的医院仅限于北京、上海等个别专业医院。另外，这里的 “国家机关一般工作人员”究竟指何，《医疗事故处理条例》起草小组解释为行政级别为“处级”以下的工作人员。 笔者认为，这样的标准并不妥当，因为如果被病毒感染者是副县长、县委副书记等副处级的干部很难认为是国家机关一般工作人员。 (4)交通费。交通费是患者因发生医疗事故，在进行治疗中而实际发生的车、船等费用。一般来说，对患者的交通费赔偿应综合考虑患者的就医需要、生活情况和交通环境，出于恶意而支付的不必要的各种交通费用不应当列入赔偿范围。例如，目前有能力维持治疗艾滋病的医疗机构大都在北京、上海等大城市，患者外出到这些城市的火车费用或汽车费用应视为合理。 (5)残疾生活补助费。残疾生活补助费也称为“残废生活补助费”(见《民法通则》)，是指当医疗事故造成患者残疾并丧失劳动能力或者减少劳动能力，或者因此增加了生活上的需要时，由医疗事故责任人支付的赔偿费。在我国，残疾生活补助费一般以补足到不低于当地居民基本生活费为标准。 但是，只有当患者被鉴定为符合残疾等级标准时，才能根据此项规定享有残疾生活补助费。某些感染病毒的患者确实丧失全部或部分劳动能力，但根据现行标准感染病毒者很难被评定为残疾人，也就很难获得劳动能力丧失方面的赔偿。而在日本，司法界根据被害者伤残的状况换算出具体的劳动能力丧失比率，然后用丧失率乘以事故前的收入或劳动者的平均工资，得出残疾生活补助的标准。 这种方法即灵活又便于准确计算，值得借鉴。 (6)陪护费。陪护费属于与患者治疗相关的费用，它是患者因医疗事故而住院治疗时，因专门雇佣相关人员护理其生活所需要支付的费用。《医疗事故处理条例》规定陪护费具体“按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，相比较而言，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》 第145条规定 “经医院批准专事护理人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限”，更为合理。 (7)精神损害抚慰金。精神损害赔偿是当事人承担民事责任的一种方式，属于非财产损害的金钱赔偿。精神损害抚慰金即对患者及其近亲属因医疗事故而遭受的心理上或生理上的痛苦加以抚慰而给付的金钱。这里所指的“痛苦”在法律上具有特殊的内涵。首先，痛苦系因被害人的人格权或身份权受到侵害而引起;其次，痛苦有无纯为主观，因被害人之感受而不同;最后，纵有痛苦亦依附于被害人之主体而存在，并随其死亡而消逝。 可见，痛苦即无外体又难确定衡量，直接填补绝无可能。然而金钱有购买力，可以其购买力换取其它对待给付。在不能直接填补损害消除痛苦的情形下，以金钱给付的方法另行创造舒适、方便或乐趣等享受，可使患者因存在条件的调整而掩盖损害事故所引生的痛苦。 《医疗事故处理条例》规定精神损害抚慰金，肯定了金钱赔偿精神损失的抚慰和惩罚价值，这无疑比《医疗事故处理办法》的规定进步不小，值得加以肯定。但是，因为精神损害赔偿本身的功能并不在于以同等的财产补偿受害人所遭受的财产损失，故一般给予受害人的精神损害赔偿金的数额也不能以任何财产损失的标准作为考虑的依据。最高人民法院也是出于这样的考虑才没有明确精神损害抚慰金的具体计算标准，而是在规定了确定赔偿数额应考虑的因素，具体包括侵权人的过失程度、侵害的手段等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平。 《医疗事故处理条例》对精神损害抚慰金的计算界定为医疗事故发生地居民年平均生活费3倍以下，不仅不利于对患者更有效地保护和抚慰，而且也导致精神损害赔偿应有的惩罚功能丧失。 从《医疗事故处理条例》对具体赔偿项目的计算方法来看，精神损害抚慰金最高限额和国家机关工作人员的某些标准等规定，使整部法规充满了行政命令的气息，切实同民事法律的人文关怀格格不入。笔者认为，在确定精神损害抚慰金的数额时，应根据患者不同程度和不同性质的损害后果确定不同幅度的赔偿基数和 赔偿系数，让法官在上下限幅度内针对每一性质的精神损害的实际情况或整个案情确定赔偿总额。 2、与患者有关的利害关系人 对于人身损害可得到填补的范围，应该以受害者及其家属的生活保障和避免不希望发生的经济地位的急剧变动为目的，只要处于相当因果关系范围内的损害都应能够得到填补。《民法通则》第119条规定了被害人死亡时加害人应当支付的丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《医疗事故处理条例》的规定则丰富和扩展了《民法通则》对患者的利害关系人的保护。根据《医疗事故处理条例》第51条规定，患者未死亡的，参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，可参照本条例计算;医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，也可参照本条例计算。具体讨论如下: (1)被扶养人生活费。许多国家对被扶养人生活费都有法律规定。《德国民法典》第844条规定，被害人被杀害当时，对第三人负有法律上抚养义务或有应负该义务关系的，而第三人因杀害之结果，以致丧失抚养请求权时，赔偿义务人应在推定被害人生存期间所负担抚养费的限度内，对第三人支付定期金，作为损害的赔偿。《瑞士债务法》第45条第3项也规定，因相对人的死亡而丧失抚养人者，对其损失，应予以赔偿。依据《医疗事故处理条例》规定，医疗事故中被抚养人生活费的支付范围“以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限”。根据起草小组的解释， 这里的“没有劳动能力”是指被扶养人由于年老、疾病、残疾等原因而丧失劳动能力，无法取得经济收入的情形。笔者认为给付生活费的实质应是“没有生活来源” ，因为没有其它生活来源的人可能是没有劳动能力的人，也可能是虽然有劳动能力但是主要生活来源仍然来自患者的人。 (2)丧葬费。丧葬费是指患者因医疗事故而死亡，需要安葬其遗体必须支出的各种费用。许多国家对此早有法律规定和司法判例，例如《德国民法典》第844 条规定，因杀人而负损害赔偿义务者，对于负担埋葬费的人，应赔偿其费用。《瑞士债务法》第45条第1项和台湾“民法典”第192条第1项也规定，致人死亡时对于所产生的费用，尤其埋葬费，应负赔偿责任。在日本的判决中，殡葬仪式费用和墓碑建设费等也被认为是合理的，在一定的额度范围内亦均得到认可。 结合我国国情，笔者认为丧葬费用应当衡量死者的身份、地位、经济情况及实际上必要性来决定，具体包括两个方面:一方面，通常的丧葬费用，即死者无论在何处举办丧葬活动都必须支出的费用，例如尸体存放费、尸体运送费、尸体整容费等;另一方面，特殊的丧葬费用，即依据不同地区不同民族的风俗习惯所需要支出的丧葬费用，例如在我国大多数地方是实行火葬，因此丧葬费应当包括尸体火化费，而有些少数民族有土葬的风俗，因此丧葬费用应当包括殡葬仪式费用、墓碑建设费、棺木购买费以及埋葬地购买费用。 (3)参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费。在日本司法实务中，对参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费早有判例。为看护因交通事故负重伤生命垂危的母亲，留学途中的女儿紧急回国然后再次赴国外，受害方请求交通费方面的损害赔偿。日本法院认为，对不得不追加支出的旅费，从受害人的损害程度、近亲属承担看护的必要性等各种情况来看，近亲属为看护等奔赴受害者之处的情况从一般生活观念上看是相当的，在认定受害者应该偿还近亲属支出了的上述旅费时，相当于本案交通事故通常应该发生的损害，故判决命令加害者赔偿该旅费。 笔者认为，《医疗事故处理条例》该项规定无疑是进步的，但是在将亲属的范围限制上却有一些不合理性:一方面，依照最高人民法院的规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。实践中如果受害患者并没有上述近亲属而只有其它亲属，那么依据本项规定，这些非近亲属的亲属要自己掏腰包去参与处理医疗事故;另一方面，将计算费用的人数限制为2人，明显不符合我国的伦理观念与家庭成员范围的大小。在中国人的观念中，以配偶、子女、父母各出1人为准，共有3人，显然《道路交通事故处理办法》第38条规定的“3人”正是出于这种人道主义的考虑。 结 束 语 本文利用国内外已有的法学和医学的研究成果及相关数据，对输血感染病侵权毒赔问题进行了比较全面系统的研究。但是，在研究过程中笔者发现了一些值得进一步讨论和急待解决的问题。主要有: (一)加强和统一医疗卫生立法 有学者曾经对1995年至1998年的92例医疗损害诉讼案件的适用法律情况进行了统计，得出以下数据:适用《民法通则》77例，占83.7%;适用《医疗事故处理办法》6例，占6.52%;适用《民法通则》和《医疗事故处理办法》3例，占3.26%;适用《民法通则》和《消费者权益保护法》3例，占3.26%;适用《民法通则》和《产品质量法》3例，占3.26%。 可见，由于《医疗事故处理办法》不适应现实生活，内容缺陷、可操作性差，极大影响了医疗纠纷的处理，导致医事赔偿法律适用的极大随意性，其根本原因就是医事赔偿法制不健全。 国务院《医疗事故处理条例》的及时出台，在指导司法实践的意义上无疑是进步的。但是，由于其性质是行政法规，本不具备处理作为民事纠纷的输血感染病毒诉讼的权利和能力。依据《立法法》第8条第7项规定，涉及“民事基本制度”的事项只能制定“法律”，即只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范法律文件来解决这一事项。另外，由于我国侵权行为立法的先天不足，《民法通则》中侵权赔偿方面的规则寥寥无几，专门的医疗损害赔偿法律更是没有，故建议制定单行的《医疗过失责任法》。医疗过失问题在保护大众权益的重要性上，与产品责任问题是相似的。医疗过失责任法调整因医疗过失这一侵权行为所发生的权利义务关系，可作为民法的特别法发生效力。在内容上，不仅可以专门设立章节把包括输血感染病毒侵权在内的常见医疗侵权行为分别列出其特殊之处，还可以专门设立章节规范和细化具体赔偿项目的计算标准和计算方法，便于在司法实践中适用。 (二)急待建立医疗责任保险制度 医疗损害范围的增大，金额的增加，要求医疗机构承担全部赔偿费用，会影响医院的经营和广大民众的利益。为维护患方的利益和分担、转移危险损失，保护医生等专业人员对社会提供服务，由医生投保的职业责任保险制度已被许多国家广泛采用。 根据我国的国情，医疗责任保险制度的建立势在必行，但不应是对职业责任保险制度的简单模仿。职业责任保险制度的弊端在于:一方面，若专业人员承担保费，则其必将该开支计入成本，从而提高医疗费用的价格。而保险公司因无处追偿，只能通过提高保价来分散危险负担。这样，实际上是把责任转嫁给社会承担。另一方面，因医疗机构有保险担保，法官可能更会倾向于其承担责任而忽视对过失的要求，不合理地增加医疗机构的负担，在实际上改变了侵权行为法的归责原则。在我国，由于人口基数大，就医人次多，单次负担低，可考虑由患方投保。若发 生输血感染事故，则由保险公司先向患方承担责任，然后取得向医方追偿的权利。在虽然有损害但医方无过失时，则由保险公司承担责任。这样，即保证了患方特别是在医方无过失情况下能及时获得补偿，又体现了侵权行为法对过失的要求。可喜的是，《中国遏制与防治艾滋病行动(2001,2005)》已将建立输血风险保险机制列入了工作指标，迄今为止南京已试行了该项险种。 (三)切实建立输血安全观念 为了降低输血感染率，世界卫生组织为输血安全提出了三大战略:从低危险献血者中采集血液，严格筛选血液和临床合理用血。改变医患关系模式，切实建立输血安全观念，医院应做到以下几点:倡导择期手术的患者自身储血，动员家庭、亲友所在单位及社会互助献血，并严格按技术规范操作，使用合法血源，用血手续完备，树立证据意识;血站应学习国外的先进做法，实行对献血者的问诊制度，从而尽量排除已感染病毒的献血人，严格执行血液检测标准;患者应认真了解输血知识，改变用血观念，在接受输血治疗时充分行使知情权。 后 记 当今的医疗机构正在为不断增加的医疗纠纷和诉讼所困扰，“一旦发生了医疗纠纷，医院立即就失去了宁静，医师也就没有了人的尊严。”而更为不幸或真正不幸的是因为医疗失误而必须承受身体和精神痛苦的患者或其家属。在笔者代理的一起输血感染艾滋病毒案件中，女患者因生产大出血感染艾滋病毒，随后在无知中“正常”生活，继而感染了刚出生的无辜女儿和身为乡村教师的勤劳丈夫。三口的“艾滋病之家”，在亲友的再三鼓励下终于拿起法律武器，通过判决获得了一纸高额赔偿数字的判决书。乡村教师拿到判决书时只剩孤苦一人的病身，他笑言:“法律赢晚了，俺家败了。”法律生活得不到理论的指导，使医患双方的权利得不到切实的维护，是一个法律人所不容忍的。 拙稿是对自己在北京大学攻读法律硕士的一次检验和总结。在北大法学院求学二年多来，得到法学院的专家教授的当面传授和教导，获益匪浅。特别是有幸由王轶老师作为我的论文导师，才使此论文得以顺利完成。同时，在论文撰写过程中，还得到301解放军总医院法制处、协和医院病案管理部门和中国社会科学院李明德教授等的大力支持和帮助。还参考和借鉴了许多相关的论文、专着。在此一并表示衷心的谢意～ 2003年9月16日 于北京大学 参考文献 着 作 类: 1. 江 平，《民商法学》，群众出版社，2000年1月 2. 佟 柔，《中国民法》，法律出版社，1990年 3. 王利明,《民法》, 中国人民大学出版社，2000年6月 4. 王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年 5. 王利明,《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年和2003年版 6. 王利明、杨立新，《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月 崔建远,7.《合同法》,法律出版社，2000年4月 8. 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