重构法律解释学中的反面解释

重构法律解释学中的反面解释 重构法律解释学中的反面解释 一、关于反面解释的现有理论及其问题 反面解释，在法律解释学上又称“反对解释”、“反面推论”或“反向推理”。对于反面解释的含义，学界较普遍接受的说法是，“反面解释，系指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，藉以阐明法律之真意者而言，亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言”。 至今为止，反面解释的理论中，最为一致的是关于它的逻辑结构，大家都比较认可德国学者库鲁格(U.Klug)所提出的观点:在一个法条中，如构成要件为M，法律效果为P，当M是P的必要条件，或者必要且充分条件时，就能对这个法条进行反面解释，得出“非M则非P”的结论。 关于反面解释的基本性质，学者们的观点也比较一致。尽管有学者将反面解释归为狭义法律解释方法，有学者将反面解释归为漏洞补充方法，但是出现这一分歧的原因，不在于双方对反面解释的理解不同，而在于双方关于法律漏洞的定义不同。将反面解释理解为狭义法律解释方法的时候，法律漏洞被认为是违反计划性的不圆满;将反面解释理解为漏洞补充的时候，法律圆满状态的“违反计划性”被认为是划分法律漏洞种类的，而非判断法律漏洞存在与否的标准，因而立法者有意义的沉默也就被认为属于法律漏洞。也就是说，持前述两种观点的学者都认为，反面解释适用的情况是立法者有意识地不予规定，即“意味深长的沉默”、“经过深思的、适格的沉默”，而不是“违反计划的缺陷”。 1 学者们也都不约而同地未对反面解释的问题给予足够的重视，在各专著中，反面解释所占的篇幅均比较少，除了上述关于反面解释的逻辑结构与基本性质外，许多学者关注的都只有反面解释与类推适用的关系问题，甚至对反面解释理论的涉及，本身就在阐述类推适用与其他解释方法的关系的章节之中。对于反面解释的适用条件问题，更是鲜有学者论及，或者即使有论及也言之不详。不少学者认为，法律构成要件M为法律效果P的充分且必要条件或者必要条件，正是反面解释的适用条件。但是，这实质上只是反面解释在逻辑上的构造，它根本不能提供任何可操作的具体适用指导，因为何为充分且必要条件、何为必要条件，本身就需要判断。在理论上，究竟如何判断哪些法条可以进行反面解释，还不存在可具操作性的阐述。甚至有学者直接主张，判断哪些法条可以进行反面解释，并非逻辑所能解决，必须将相关法条与法律体系结合起来，并探究立法者的目的，才能作出判断。但是，反面解释应该是这样的吗?如果真是这样，反面解释还能成其为一种解释方法吗? 二、反面解释针对的是什么问题? (一)反面解释所要解决的是“非M则非P是否成立”的问题 法律解释所解释的对象，或者说法律解释的标的，“是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义”。因为，“解释是一种媒介行为，解释者借之以理解本有疑义之文字的意义。”“透过解释，我们可以‘谈论’这项意义，换言之，我们用其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人。” 需要解释的法律文字，包括法律条文中所使用的概念，也包括法律条文本身所使用的判断语句。若以构成要件为M、法律效果为P对法律条文的结构进行简化，则需要解释的内容，或曰通过法律解释所需要解决的问题，包括以下两者:(1)什么是M?(2)M与P的关 2 系如何?前者可能需要进一步解释M中所使用的更小的概念;对后者的解释，在不同的场合下，所需解决的问题，则可能是如下三种之一:(1)M则P是否成立?(2)非M则非P是否成立?(3)非M时的法律效果(Q)如何? 例如上文所言的《民通意见》第140条第2款:“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”该条款中，首先需要解释就是“诋毁”、“诽谤”、“损害”等法律概念，这是判断某法律事实是否符合该条文中所规定的构成要件“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害”(M)的首要步骤。 在完成这一判断之后，如果某法律事实属于M的范畴，则需要进一步判断M则P是否成立。如果某法律事实不属于M的范畴，则在不同的场合下，可能会产生出不同的解释需要: 第一种解释需要是，仅判断“非M则非P是否成立”即已足够。例如，依据民事诉讼“不告不理”的原则，当民事诉讼中的原告仅以上述《民通意见》第140条第2款起诉被告侵犯其名誉权时，若原告所诉的法律事实不属于该条款中的构成要件“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害”(M)，则法官仅需要判断，不构成“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害”，是否就不能认定为侵害法人名誉权的行为?在此，法官并不需要进一步去判断，不构成侵害名誉权时，应当构成侵害其他的何种权利?也就是说，此种情形下，法官仅需要判断“非M则非P是否成立”即可，而不需要进一步判断“非M时的法律效果(Q)如何”。 3 第二种解释需要是，在判断“非M则非P是否成立”并得出不成立的结论之后，进一步判断“非M时的法律效果(Q)如何”。例如，上述的名誉权民事案件，原告所聘请的律师如果得出的结论是，不构成“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害”，就不能认定为侵害名誉权，则他还需要进一步去判断，这样的情形是否构成侵权行为，如果构成侵权，具体侵犯的是什么权利?又如，在刑事诉讼中，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项的规定，如果法院认为被告人的行为不符合起诉所依据的法律条文所规定的构成要件，则法院还必须进一步查明，被告人的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，还应当判断其所触犯的条文和相应的罪名，并据此作出有罪判决。也就是说，在刑事诉讼中，在判断“非M则非P是否成立” 并得出不成立的结论之后，还需要进一步判断“非M时的法律效果(Q)如何”。 将现有法律解释理论中的解释方法与法律解释所需要解决的上述问题进行对照，可以发现，不同的解释方法，所针对的是不同的问题。 对于法律概念的解释，即对于“什么是M”的解释，会涉及多种的解释方法。其中，某些解释方法在各类问题的解释上均有其广泛的适用空间，例如，文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等;而某些解释方法，通常主要适用于对法律概念的解释，例如，扩张解释、限缩解释、目的性扩张、目的性限缩等。 对于“M则P是否成立”的问题，首先涉及到的是运用文义解释方法，按照法律条文的通常含义对其作出判断。这就是魏德士所说的，根据罗马法的所谓明晰性或英文的平义规则，“清晰明确地表达的法律规定不需要任何解释。按照现今的通说，这种观点是站不住脚的。„„任何法律规范都需要解释。”在文义解释之后，关于“M则P是否成立” 4 的问题，可能运用到的解释方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等狭义的解释方法，以及漏洞补充的诸方法。 对于“非M时的法律效果(Q)如何”的问题，如果遍寻其他的法律条文，仍然找不到 相关的规定(如果找到了相关的规定，则问题又演化成了另一法律条文中的“M则P是否成立”的问题)，则是漏洞补充的诸方法所要解决的问题。 那么，对于“非M则非P是否成立”的问题，应当是全部由反面解释方法来完成，还是与以上三个类型的问题一样，由不同的解释方法来分别完成呢? (二)反面解释所探寻的只是立法者有计划的沉默 对于法律所规定的“M则P”之外，“非M则非P是否成立”的问题，在某些情形下，法律会出于表达严谨、完全堵塞司法侵入的目的，而对“非M则非P”作出直接而明确的规定。最为典型的例子是《中华人民共和国刑法》第3条:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”但是，这样的规定极为罕见。最为常见的情形是，法律对于“非M则非P是否成立”的问题，缺乏直接而明确的规定。这一现象的产生，源于如下两个原因:其一，立法者对“非M则非P”已有明确的判断，但是，基于立法语言简洁的要求，不可能在法律的每一个条文之后，都如《刑法》第3条那样又对反面情形下的法律效果进行明确的规定。其二，立法者对“非M则非P是否成立”的问题缺乏考虑，或有所考虑而尚无结论，或者，从客观来讲不可能预见“非M”的所有情形，从而不能划一地对“非M则非P是否成立”的问题作出规定。 5 具体需要解释的某个法律条文，究竟属于上述两种情形中的哪一种，要求解释者在运用法律解释方法时对之进行判断(这也正是各法律解释方法的具体适用规则中所需研究和界定的内容)。如果属于前者，则系“立法对大量的事实有意识地不予规定”，为法律“意味深长的沉默”、经过“深思的”、“适格”的沉默，并不违反法律的“计划性”。如果属于后者，则系初始的“明显的规范漏洞”，或者“嗣后的法律漏洞”。显然，前者才属于反面解释所能解决的问题，后者则属于漏洞补充诸方法的补充对象。 同时，正如“狭义的法律解释”与“法律漏洞”间会无法避免地存在难以准确识别的模糊地带一样，上述划分的两种情形之间，同样会存在从立法语言上难以准确识别的模糊地带，也就是说，从立法语言上难以分辨立法者对“非M则非P是否成立”的问题是否已经作出了结论——这也就是为了追求立法语言简洁而不得不付出的代价。对于那些处于这些模糊地带中的“某构成要件N(非M)时是否非P”的问题，只能交由历史解释、目的解释等解释方法，通过对法律目的的考量加以澄清，或通过漏洞补充诸方法来加以判断。 从上述的分析我们可以看出，对于“非M则非P是否成立”的问题，必须区分产生这一问题的不同原因，运用不同的解释方法来加以判断。反面解释仅是判断这一问题的一种方法，而非判断这一问题的唯一的方法。也就是说，所谓反面解释是“依照法律规定之文字，推论其反对之结果”的说法，并非对于反面解释这一方法的准确的概括，而只是对反面解释所能得出的结果的描述。诸多学者都误以为凡是得出“非M则非P”结论的所有解释方法都是“反面解释”方法，而将解释结果与得出解释结果的一种方法混淆在了一起。正是这种解释结果与解释方法的混淆，导致了学界对反面解释问题的研究不足。于是，在反面解释的问题上，这样的“方法虚无主义”的表述真的就成了现实:“解释是一种结果。 6 通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已。” 三军仪仗队一案的一审法院与二审法院在两个条文上所作的截然不同的四种解释，特别是各自在类似的两个条文上自我矛盾地运用不同的解释方法，正是基于这种将解释结果与解释方法的混淆。《民法通则》第99条中的“干涉、盗用、假冒”他人姓名的规定，与《民通意见》第140条第2款中的“诋毁、诽谤法人名誉”的规定，都是对于侵犯人格权的侵权形态的规定，理应运用相同的解释方法。显然，两个法院都是“在结果早已确定 。一审法院在得出了不构成侵犯名称权的结论之后，对《民法之后，才选择解释的方法” 通则》第99条运用了“反面解释”，又在得出构成侵犯名誉权的结论之后，对《民通意见》第140条第2款运用了漏洞补充的方法;二审法院则正好相反，在得出了构成侵犯名称权的结论之后，对《民法通则》第99条运用了漏洞补充的方法，又在得出不构成侵犯名誉权的结论之后，对《民通意见》第140条第2款运用了“反面解释”。 显然，欲使“反面解释”成为一种真正的解释方法，发挥其作为一种解释方法的功能——其中最重要的功能，莫过于防止司法的擅断和确保法律的安定性——在弄清楚反面解释能够得出的解释结果之后，还需要进一步地研究反面解释所可能涉及的解释因素、规范反面解释所应适用的操作规则。 三、反面解释所涉及的解释因素 在法律解释中，具有方法论意义的是解释因素(或称“要素”)，还是解释方法，各学者的看法并不一致。1840年，萨维尼提出了法律解释的四个“基本要素”:(1)语法要素;(2)逻辑要素;(3)历史要素;(4)体系化要素。但是，从萨维尼对这四种要素的解释来看，他所 7 称的“要素”实则解释方法，或者“”。“尽管其称谓有所不同，但是当今几乎一切法律适用者都遵循萨维尼的准则„„不同的称谓包括:文义、体系、产生历史、目的(目的论)。”拉伦茨先生则概括了“文义”、“法律意义脉络”、“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”、“客观目的论”、“合宪性解释”等五种“解释的标准”，并认为这些“解释标准”“并非——像很多人所想的——是不同的解释方法，毋宁是一些解释观点，任何主张其解释结果正确者，对这所有的解释观点都必须一并考量。”在这些“解释标准”之外，拉伦茨先生又提出有“追求正当的案件裁判”与“规范环境的演变”这两种“影响解释的因素”。在拉伦茨先生的五种“解释标准”的基础上，黄茂荣先生总结出了文义因素、历史因素、体系因素、目的因素及合宪性因素等五种“解释因素”，并认为，这五种解释因素“只是法律解释时，必须考虑到的因素，它根本就不是解释的方法。它们各自在整个法律解释过程中担任不同的任务，发挥不同的功能，从而共同在协力下完成发现法律的规范意旨的任务。”魏德士教授则认为解释方法与解释因素为同一概念，他采用了“解释方法(要素)”的提法，并认为“规范目的是一切解释的重要目标”，而将解释方法概括为文义解释、体系解释、历史解释三种。杨仁寿先生、梁慧星教授、孔祥俊法官则采“法律解释方法”的概念，而没有对解释因素进行区分和研究，他们对法律解释方法的概括也大同小异，在他们的概括中，比较一致的有文义解释、体系解释、历史解释(或称法意解释)、目的解释、扩张解释、限缩解释等。 其实，在法律解释中，解释因素与解释方法有着重大的区别，并且各具不同的方法论意义。黄茂荣先生在拉伦茨先生的五种“解释标准”的基础上所概括的五种解释因素，基本完整地总结了法律解释过程中所需要考虑的主要解释因素。杨仁寿先生等学者所总结的 8 法律解释方法，则比较全面地总结了法律解释实践中较为常见的解释方法。若能将这些关于解释因素与解释方法的理论综合起来，将有助于更为深入地研究法律解释理论。 解释因素指在法律解释的过程中所需要考虑到的内容。主要的解释因素有文义因素、体系因素、目的因素、历史因素、合宪性因素。在所有的法律解释过程中，对所有的这些因素“都必须一并考量”，或者，按照黄茂荣先生所言，需要所有这些因素的“共同”“协力”，以防止解释时顾此失彼、确保解释结果的妥当。 文义因素指的是法律条文中的词语或在一般语言习惯中或专业领域中的文本含义。 体系因素是指被解释条文所处的法律体系，主要包括被解释条文在法律体系中所处的位置，以及与被解释条文存在关联的其他条文。 目的因素是指法律条文的立法目的，包括一直存在争议的立法者的“主观目的”与法律自身的“客观目的”。 历史因素是指法律的起草、审议与修改历史，主要通过立法文献来加以考察。 所谓“合宪性因素”，主要指已被纳入宪法之中的价值原则，如法治原则、平等原则、人权保护原则等，但也包括特定法律领域中的价值原则，如刑法领域的“法无明文规定不为罪”的原则。因而，将所谓“合宪性因素”称为“价值原则因素”或“价值观因素”或许更为贴切——“政治或社会的价值观”对法律的解释有着潜在的但是不可否认的影响，以为对法律的解释能够摆脱历史与政治的影响的想法，正如魏德士所说，只是“对非历史的”与“非政治的法律适用的幻想”。 9 除上述五种因素之外，在漏洞补充的诸方法的运用中会经常考虑到的因素还有价值因素(或曰利益因素)。在狭义的法律解释中，解释者需要尊重立法者在立法时所作的利益衡量，而不是以自己的利益衡量去代替立法者已经作出的利益衡量，因而，在狭义的法律解释中，价值因素不应有其被考虑的余地。但是在漏洞补充时，解释者则经常需要进行利益衡量。 解释方法则是解释法律的具体方法和规则，是解释因素的具体运用。 如前文所述，在所有的法律解释过程中，对所有的解释因素都必须一并考量，或者说，需要所有解释因素的共同协力。因此，每一种解释方法都会涉及对所有解释因素的考虑，同一个解释因素会在所有的解释方法中得到衡量。例如文义因素，文义是一切法律解释的出发点，因而，在一切解释方法的运用中，几乎都要首先考虑到(但往往不是主要考虑)文义因素，而不是说只有在文义解释方法中才会用到文义因素。 但是，在不同的解释方法中，主要考虑的解释因素各不相同。不同解释方法之间的划分，主要依据的就是这种不同。在文义解释方法、体系解释方法、目的解释方法、历史解释方法、合宪性解释方法等五种解释方法中，主要考虑的解释因素，分别是文义、体系、目的、历史、价值原则(合宪性)因素等五种解释因素，于是，我们也就习惯于以这些主要考虑的解释因素的名称，来对相应的解释方法进行冠名。 文义解释方法是指根据被解释条文的字面含义与形成历史等因素，确定该法律条文或其中某个概念的法律意义。文义解释方法所考虑的主要的解释因素是文义因素，但又不限于文义因素，经常需要予以重点考虑的还有历史因素、价值原则(合宪性)因素等。例如，对《中华人民共和国企业破产法》第2条中的“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿 10 全部债务或者明显缺乏清偿能力”的含义，单纯从一般语言习惯或专业用语含义的角度来看，可能会无法理解其准确的文本含义，更不用说探寻其真实的法律含义，这时，只有通过考察该段文字的起草与修改过程，才能较为清楚地理解该段文字的真实含义。 体系解释方法是指根据被解释条文的文本含义与其所处的法律体系，确定该法律条文或其中某个概念的法律意义。体系解释以被解释条文的文义为出发点，所考虑的主要因素是体系因素。在确定该法律条文的法律意义时，除需要考虑该条文在法律体系(节、章、编、法典、法律部门等)中所处的位置外，还应考虑法律体系中其他的与之相互补充或对之予以修正的条文。在确定某个概念的法律意义时，需要结合该法律条文所处的法律体系(语境)考量，因为在不同的语境下，同一词语的法律意义可能会有不同。 目的解释方法是指根据所谓的“法律的客观目的”，来确定被解释条文或其中某个概念的法律意义。历史解释方法是指根据立法者制定被解释条文所希望达到的目标，来确定该法律条文或其中某个概念的法律意义。目的解释方法所考虑的主要解释因素是目的因素，历史解释方法所着重考虑的也是目的因素。但是，目的解释方法所依据的是所谓的“法律的客观目的”，历史解释方法所依据的是所谓的“立法者的主观目的”。对“立法者的主观目的”这一目的因素的考察，需要依托对于历史因素的考察，因此，历史因素对于历史解释方法而言也就具有了最为重要的意义，相应的，历史解释方法也就以历史因素的“历史”二字来加以冠名。 扩张解释方法、限缩解释方法，以及一般被归入漏洞补充方法的类推适用、目的性扩张、目的性限缩等，所考虑的主要都是目的因素，不论这种目的到底是所谓的“立法者的主观目的”，还是所谓的“法律的客观目的”。在所考虑的主要解释因素相同的情况下， 11 扩张解释方法与限缩解释方法之所以被区分为两种不同的解释方法，在于二者在解释逻辑上的不同:扩张解释方法乃因为法律条文之文义失之过于狭窄而需要对之加以扩张，限缩解释方法则正好相反，因为法律条文之文义失之过于广泛而需要对之加以限缩。类推适用、目的性扩张、目的性限缩等漏洞补充方法，需要考虑的解释因素除目的因素外还有价值因素。例如类推适用，就是要将“将待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态”进行比较，并结合目的因素，判断是否“立法对没有规定和事实情况也会作出相应的规定”。 如前所述，反面解释方法是要以立法语言为基础，去探寻“非M则非P是否成立”的问题中立法者为了追求立法语言简洁而作的有计划沉默的内容，因而，反面解释方法所需考虑的解释因素有文义因素、体系因素、历史因素、价值原则(合宪性)因素，不得考虑目的因素与价值因素。 反面解释方法中考虑文义因素，就是要从被解释条文所使用的句式、语句结构等去分析判断立法者是否有计划地沉默。 反面解释方法中考虑体系因素，是在判断立法者是否有计划的沉默时，需要考虑与被解释条文相互补充或对之进行修正的其他所有法律条文，同时，在判断“非M”的范围(指“非M”在法律条文上的范围，不同于前文所说的对于M中某个概念的法律意义的解释)时，需要将所有相关的法律条文一并列入考察。例如，在对《中华人民共和国法》的解释中判断哪些情况下用人单位不得解除劳动合同时，需要整体考虑该法第36、39、40、41、42条的规定，并需结合考虑《中华人民共和国劳动法》的相关规定。 12 反面解释方法中考虑价值原则(合宪性)因素，则是指，在判断立法者是否有计划地沉默时，需要考虑已被纳入宪法之中的整个法律体系的价值原则，以及特定法律领域中的价值原则。 反面解释方法中考虑历史因素是指，在个别情况下，当被解释条文中涉及到判断立法者是否有计划的沉默的内容，其文义从一般语言习惯和专业语言习惯出发无法得到理解时，只能结合该条文在立法时的起草与修改过程来进行理解。 四、反面解释的具体适用规则 在厘清了反面解释方法能涉及的解释因素之后，需要进一步地研究和规范反面解释方法所应适用的具体操作规则。在上述的文义因素、体系因素、价值原则因素、历史因素等之中，对于反面解释方法的独特操作规则有着重要影响的，首推价值原则因素，其次则为文义因素。 (一)价值原则因素的考虑:不同法律领域中反面解释方法的不同适用规则 不同法律领域的价值原则因素对反面解释方法的适用的影响，首先体现在公法与私法在价值原则上的不同。虽然我国法学界在历史上因受意识形态的影响，而长期拒绝承认公法与私法的划分，截至目前在公法与私法的划分问题上也是争论不断，并且现实中又出现了“私法公法化”、“公法私法化”等新的发展趋势，但是，无法否认的是，公法与私法这两个大致划分的不同法律领域，有着截然不同的价值原则。以天赋人权、权力让渡与公民保留等政治哲学为理论基础，公法领域的价值原则在于国家机关的“法无明文规定不可为”，即国家机关的权力来自于法律的直接授权，法律没有直接授权就意味着法律的禁止。 13 这一价值原则体现在刑法领域，就是《中华人民共和国刑法》第3条所规定的“罪刑法定原则”;体现在税法领域，就是《中华人民共和国税收征收管理法》第3条所规定的“税收法定原则”;体现在行政法领域，就是《中华人民共和国行政处罚法》第3条所规定的“行政处罚法定原则”与《中华人民共和国行政许可法》第4条所规定的“行政许可法定原则”，等等。上述这些价值原则，也体现在了《中华人民共和国立法法》第8条的规定之中。基于这样的价值原则，在刑法、税法、行政法等公法领域，反面解释方法也就有着非常广泛的适用空间。正是如此，第十届全国人大常委会才于2007年6月29日将《中华人民共和国个人所得税法》的第12条由原来的“对储蓄存款利息所得征收个人所得税的开征时间和征收办法由国务院规定”修改为“对储蓄存款利息所得开征、减征、停征个人所得税及其具体办法，由国务院规定”，即在原有的“开征”利息税之外，又增加了在决定“减征、停征”利息税方面对国务院的授权。 私法领域则与此不同——私法领域的价值原则是“法无明文禁止即自由”(或曰“法无明文禁止皆可为”、“法无明文禁止不为过”、“法无明文禁止即不违法”等)。但是，这一原则的意义在于对抗国家公权力、保护公民的个人权利不受国家公权力的侵犯，在民事主体的不同民事权利的配置与冲突中，这一原则意义不大。因而，在私法领域中，反面解释方法的具体适用，应当考虑私法中不同子领域的不同价值原则。有法官或学者认为，根据“法不禁止即自由”的原则，若法律条文没有明确禁止某一行为，该行为就是合法的，或者说，可以直接对该法律条文运用反面解释方法，从而得出结论认为该行为不会导致该法律条文规定的法律后果，这样的看法没有具体考虑私法中不同子领域的不同价值原则:在某些子领域中反面解释方法的确有着广泛的适用空间，但在另外一些子领域中，反面解释方法的适用余地则至为狭小。 14 例如在侵权行为法领域，反面解释方法可以运用的空间就极为有限，而物权法、合同法、继承法、知识产权法等领域则与之相反。 首先，与物权法、合同法不同，侵权行为法的主要功能不在于对民事权利的确认，而在于以追究法律责任的方式实现对民事权利的保护。“物权法和合同法虽然也有对权利受到侵害的救济手段的规定，但是这两种法律的基本功能却在于授权——确认民事主体有什么样的物权和合同权利。继承法则在更大的范围内，规定继承的权利及其实现的方法和程序。”物权、合同权利、继承权、知识产权作为法定的权利，其产生、变更、消灭都要依据法定的方法和程序。即使当事人可以对某些权利进行约定，但是其约定也不得违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益。如果当事人的行为不符合法律的强制性规定，就不能发生法律所规定的法律效果。相比之下，侵权行为法的内容多是从反面来规定各种具体的侵权行为和救济措施。 其次，侵权行为法与物权法、债法、继承法、知识产权法不同，其调整内容极具复杂性。“侵权行为不仅发生在财产关系和人身关系领域，而且广泛地发生在其他各种领域之中，如劳动关系、环境保护关系、自然资源管理关系等等，但凡有人类生活和活动的场合，就有侵权行为发生的可能。”同时，随着社会生活的发展，新的侵权类型层出不穷，新的侵权行为的表现形式更加多种多样，这更决定了立法者不可能将侵权类型穷尽地列举在法律条文之中。如果对侵权行为法中与侵权行为有关的法条进行反面解释，将导致众多合法的民事权利或利益得不到法律的保护，这不符合侵权行为法的立法宗旨，也无法适应社会发展的要求。 15 正因如此，不少国家的侵权行为法中都规定了一般条款。“一般条款是一个导管，使实证法对外开放，必要时可以及时地把社会规范导入正式的法源，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情况，也把正式法源中的某些不适当规范放逐出法源。”《民法通则》第106条第2款就作了这样的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这一条款能够将法律所没有具体列举到的侵权形态纳入侵权行为法的规范范围，从而使侵权行为法能够在司法中合理地平衡被害人权益保护与加害人行为自由之间的关系、妥善地协调人的安全与自由。 据此，对于侵权行为法分则中的那些法律条文，只能认为是法律为典型的侵权形态规定了具体而明确的法律责任，而不能认为整个侵权行为法分则穷尽地列举了所有的侵权形态。当侵权行为法对某种具体的行为形态未作明确的规定时，法官不能以“法不禁止即皆可为”为由、运用反面解释方法，直接认定该种形态中的行为合法，而是应当运用其他漏洞补充的方法，通过判断该行为是否符合侵权行为的一般要件，来具体认定是否属于侵权行为。 也正是基于这一原因，在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权纠纷案的再审判决书中，最高人民法院说:“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。” 16 (二)文义因素的考虑 如前所述，反面解释方法中考虑文义因素，就是要从被解释条文所使用的句式、语句结构等去分析判断立法者是否有计划地沉默。在法律条文的起草和修改中，立法者比较习惯于使用某些特定的句式，例如，完全列举性句式、定义性句式、例示性句式，对这些句式进行具体的分析和研究，将有助于更准确地运用反面解释方法。 1、完全列举性法条。 从逻辑上来看，完全列举性法条的结构是:“行为模式M1，M2，M3，„„Mn分别是法律后果P的充分条件，即有M1则有P，有M2则有P„„有Mn则有P，除此之外，P不再有任何其他充分条件，也就是说，任何其他行为模式都不会得出P这一法律后果。此时，充分条件的类整体M=M1+M2+M3+„„+Mn与法律后果P就形成了充分必要条件关系”。也就是说，完全列举性法条将可能导致法律后果P的所有法律构成要件M作了穷尽的列举。因此，一般来说，对完全列举性法条可以运用反面解释方法。 例如《合同法》第192条第1款规定:“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)在履行赠与合同约定的义务。”该款将赠与人撤销赠与的法定情形都列举了出来，在受赠人不存在这三种情形之一时，赠与人也就不能撤销赠与。 2、定义性法条。 那些对某个法律概念进行定义，或者对某个法律效果规定构成要件的法条，梁慧星教授称之为“定义性法条”。定义性法条的逻辑结构是:行为模式或构成要件M1，M2， 17 M3„„Mn都是法律效果P的必要条件，也就是说，要想得出P的法律后果，M1，M2，M3„„Mn缺一不可。定义性法条一般也可运用反面解释方法。 如《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据该定义，不可抗力具有四个要件:不能预见、不能避免、不能克服、客观情况。缺少任何一个要件时都不构成不可抗力。 又如，《物权法》第106条第1款规定，在无权处分中，“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”该条规定了善意取得的构成要件。缺少其中任意一个要件，都不能构成善意取得。 3、例示性法条。 例示性法条，又可称之为“不完全列举方式”的法条，或“开放式的款项”，是“例示加概括的法条规定的简称，即以例示用语加上概括用语所组成的一种法条类型”。所谓的“概括用语”，最为常见的就是“其他”、“等”之类的词语。有学者认为，例示性法条中因为用了“其他”或“等”这样的词语，便全部不能作反面解释。其实，对于例示性法条，还需要进一步地区分不同的情况。 第一种情况是，在概括用语之前，不带任何的限定词。例如《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这句话的前半句使用了“其他方法” 18 的概括用语，后半句使用了“等”字的概括用语，在概括用语之后均未附带任何的限定词，以对其范围进行限制。 这种情况下的概括用语所表达的准确含义，需要进行具体深入的研究。 有一则拉丁法律谚语这样说道:“例示事项之末所设定的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。英美法中也有着与之类似的“同类规则”，即概括性用语只能将某一种或者某一类的人或物归类，而不是概括所有种类后得出的结论，对它们的解释应当限制在该种类的事物上。从表面来看，“相似原则”或“同类原则”的适用，也就意味着与例示项完全不存在任何相似之处的事项，可以根据反面解释方法而加以直接排除。但是，立法者在立法时或许考虑了这些例示事项的共同性质，而只是没有将这种考虑在立法语言上表达出来，又或许，立法者根本就没有考虑到这些例示事项的共同性质。因而，这类法条，处在了前文所说的“从立法语言上难以分辨立法者对‘非M则非P是否成立’的问题是否已经作出了结论”的模糊地带。对于那些例示事项仅有一项的法条，更是如此。法官在对例示事项的性质进行归纳，并判断待解释事项与例示事项是否相似时，本身就要考虑目的因素、价值因素等解释因素。因此，对于这类法条的解释，只能是运用目的解释、历史解释、漏洞补充方法等。 例如，在判断经营者的某种行为是否属于《反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传的“其他方法”时，解释者需要找到一个在法律上具有重要意义的评价点，将该种行为与利用广告的行为相比较，以判断两者是否相似。法律并没有对这个评价点予以说明，解释者唯有通过考虑目的因素、价值因素等来寻找这个评价点。在评价后，如果认为该种行为在评价点上与“利用广告”的行为不相似，那么，就得出该种行为不属于“其他方法”的 19 结论;如果认为该种行为在评价点上与“利用广告”相似，就得出该种行为属于“其他方法”的结论。 也就是说，对于这类法条，虽然在解释规则上有着“相似规则”或“同类规则”的要求，但在解释的过程中，不论其解释结果如何，所运用的都不能是反面解释方法。 同时，这种“相似规则”或“同类规则”并不能涵盖第一种情形下的所有情况，因为，立法者对这种不带限定词的概括用语的使用，可能仅仅是出于保持条文开放性的要求，在各列举项间并无明显的同类性质可寻，这就是通常所说的“兜底条款”。这类条文在宪法性法律中最为常见，例如《中华人民共和国宪法》第62条关于全国人民代表大会职权的规定中第15项:“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，又如《中华人民共和国立法法》第8条关于只能制定法律的事项中第10项:“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。对于这类条文，在解释时当然也不得运用反面解释方法。 第二种情况是，在概括用语之前，带有某种限定词。例如，《合同法》第68条第1款规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”虽然第4项中有概括用语“其他情形”，但是，在概括用语之前附加了限定词“有丧失或者可能丧失履行债务能力的”，这一限定词为“其他情形”划定了边界。在这种情形下，一般可以运用反面解释的方法。例如，根据《合同法》第68条的规定，可以运用反面解释的方法得出如下的结论:对方当事人不存在前三项所规定的情形之一，又不存在其他“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的情形时，应当先履行债务的当事人不能中止履行。 20 当然，在任何一种解释方法的运用中，都必须将该解释方法所涉及到的多种解释因素结合起来进行考察。反面解释也是如此。上述所说的对价值原则因素与文义因素的考虑，更是不能有所偏废。例如三军仪仗队一案中所涉及的《民法通则》第99条与《民通意见》第140条第2款，两个条文都未使用“其他”、“等”之类的概括用语，从文义因素来看应属于一般可以运用反面解释方法的完全列举性法条(姑且不考虑《民通意见》第140条第2款以“诋毁、诽谤”代替了《民法通则》第101条的“侮辱、诽谤等方式”的问题)，但是，考虑到两个法条所属的侵权行为法领域的价值原则，对这两个条文都不得运用反面解释的方法。对于信禾公司的行为是否构成侵犯名称权的问题，及是否构成侵犯名誉权，不论得出的结论为“是”或“否”，法院都应当运用历史解释方法、目的解释方法、漏洞 补充方法等，“根据该行为实质上的正当性进行判断”。 文章来源:中顾法律网www.9ask.cn(免费法律咨询，就上中顾法律网) 21