典当制度的探析和司法实践

典当制度的探析和司法实践 典当这一个中国特有的法律制度,历史悠久。改革开放后,典当业开始复苏,至近年来,呈方兴未艾之势。然而,在民事法律体系几近完备的今天,典当制度仍没有争得一席之地,包括2007年颁布实施的物权法,这一重要物权也没有逃脱被束之高阁的命运。1994年以来,典当在最高人民法院的司法文件中也见不到了踪迹。有关的法理研究也不多见。奈何,典当业的有序和无序现状,典当纠纷迅猛增量,司法实践的众望所期,为探究典当制度布下无限空间。 一、典当制度的历史与展望 在我国,典一词最早出现于两汉,见于传记,未成法律。《唐明律合编》转引“元律”:“诸典卖田宅,从有司给据立契。”[1]明清律例始有典制。到了民国四年,前北京政府司法部的《清理不动产典当办法》,典当一词出现。从古代到近代法制看,典和当并无区别,与“卖”和“质”亦常是同义,指债务人将动产或不动产(田宅)转移给债权人占有、使用和收益,从而担保债务人偿还典价的民间融资制度。1930年颁布的《中华民国民法》物权编,对典权作了系统的规定,明确典权为用益物权,并把典、当、质加以区别,返还了典权的本来面目。 新中国成立后,虽然土地出典曾一度被取缔,但对民间房屋这一不动产典当关系,一直予以了保护。司法部于1951年所作的《关于典当处理问题的批复》,国家房产管理局于1969年发布的《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》,使新中成立初期的典当关系有了性文件可遵循。最高人民法院关于处理典权的指导意见,最早见于1954年1月5日法行字第388号函。作为司法解释层面出现,为1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(以下简称《法律意见》)、1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《若干问题意见》),以及1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若于问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)。上列规范性文件、个案批复以及最高人民法院的司法政策和司法解释,规范的典当关系,均仅指房屋典当,不包括其他不动产,更排除了动产典当。 随着我国改革开放的深入,典当业又逐步发展起来。金融海啸带来的银行流动性不足,及既有融资渠道的单一,中小企业、个体工商户和农业发展融资难的困境,使典当业作为民间融资手段的重要地位和作用日益突出,这一行业的发展迎来新的春天也成必 然。据了解,全国的典当企业已遍布各地,分支机构也大量出现,规模已近万家,融资的金额巨大。典当关系也出现了重大的变化,当物不仅包括房屋,土地使用权也已位列其中,汽车、金银饰品等大量不动产都出现在当物清单中。为了规范蓬勃兴起的典当业,中国人民银行于1996年4月3日制定了《典当行管理暂行办法》,2001年8月8日,原国家经济贸易委员会制定了《典当行》,2005年2月9日,商务部和公安部又联合发布了《典当管理办法》。上列三个办法的出台,规范了典当市场的秩序,指引了典当纠纷的处理思路,也为典当立法奠定了基础。但作为部门规章,还无法成为典当制度的法律依据,难以成为司法裁判典当纠纷的准据法。而且,三个办法对典当制度的定义,对典当行为的规范,与现行的《法律意见》、《若干问题意见》和《民通意见》还存在诸多冲突,反而使典当市场的发展和规范更加艰难,使人民法院裁判典当纠纷更加左右为难。这一尴尬局面,更迫切地要求加快典当立法和法理研究。 二、典当制度的法理探析 (一)传统意义的典、当与典当 在我国,典和当的法制历史都很久远。但随着新中国成立后当铺的被取缔,当业消亡,当制失去了独立存在的社会空间,当的特有法律意义早已不复存在。典则不然,从西汉开始出现,解放后一直被承认。上海辞书出版社于1984年出版的《法学词典》(增订版)中有典权和典卖词条。最高人民法院于1954年作出的法行学第388号函、1956年的法研发第10398号复函和1957年的法研字第15282号批复,均为典及解决典权纠纷而发。最高人民法院在此后发布的批复、函,包括《法律意见》、《若干问题意见》和《民通意见》中,典再没有单独出现过,被典当所取代。从这些有关典和典当的法律文件中,使我们对传统意义上的典和典当法律制度,有了权威的解读依据。 典,是指出典人收取典价后,将房屋转移给承典人占有、使用和收益,典期届满后向承典人返还典价并将房屋收回,过期不赎视为绝卖的法律制度。典权,则是指承典人支付典价而占有出典人的房屋;并进行使用和收益的权利。由于典、当二字并连,典、当被典当取代,典当和典,典当权和典权自然也就同性、同义。由上,可对传统典、典当的法律特征定义如下:一是典当权为用益物权,即物权的一种。二是典当关系的标的为房屋,不包括其他不动产,也不包括动产。三是作为当物的房屋转移占有,出典人将房屋转移给承典人占有、控制。四是当物具有可流质性,即按照合同约定的典期届满或法律规定的典期超过后,因出典人未及时回赎的,房屋归承典人所有。也就是绝卖或现在所称的绝当。 (二)现代意义上的典当 所谓现代意义的典当,为20世纪90年代中期以后。标志是央行于1996年3月发布的《典当行管理暂行办法》,该办法使典当行有了行业主管部门,即央行;典当企业成为特许经营行业,即非银行金融机构;典当关系的内容发生了很大的变化,主要标志是当物扩展为“实物”;典当权属性由用益物权转变为担保物权。《典当行管理办法》和《典当管理办法》的出台,使典当制度的规则又有了新的变化,将典当企业规定为公司制企业法人,行业主管部门变为国家商贸管理机关,明确了当物不仅包括房产、还包括土地使用权,以及依法允许出当的任一不动产。前两个规章已废止,目前执行的是《典当管理办法》(以下简称《办法》)。办法将传统意义上典当制度的内容和法律特征完全颠覆。一是将典当行纳入公司法治理的结构,为公司制企业法人。二是将典当行规定为特许经营企业,设立和解散均须经商务部批准。《典当经营许可证》由商务部统一审批和颁发,经营范围不得超越许可证上批准的业务。同时,还必须获得省级公安机关颁发的《特许行业许可证》。两证齐全,才能到工商管理机关办理企业法人营业执照。三是为典当作出全新的定义。结合典当业的现状,结合三个办法的规定精神,考察近年来典当制度的法理研究和司法实践,对今天的典当定义并分析其法律特征,有着重要的立法和实践意义。 典当,是指当户将其财产权利、动产和房地产作为当物质押或抵押给典当行,交付一定费用后取得当金,并在约定的期限内支付当金利息、偿还当金,赎回当物的行为。当今典当关系的法串特征是:第一,典权主体的特殊性。即承典人只能是典当企业,企业名称和要有典当两字。其他任何企业均不得从事这一业务,自然人和个体工商户则完全被排除在外。第二,经营范围的特许性。即每个典当企业可以经营的业务,事先必须获得批准,由《典当经营许可证》来规定,超越规定范围经营的,即构成违法,经营行为无效,并承担相应的法律责任。第三,体现了担保物权的功能和属性。不论是权利质押、动产质押,还是不动产抵押,主要目的在于通过当物的交换价值实现典权,传统民法上用益物权的属性荡然无存。第四,广泛的流质性。在现代各国立法上,流质契约均被禁止,我国物权法第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定不履行债务时抵押财产归债权人所有。”我国担保法也有类似的规定。根据物权法和担保法的规定,抵押权人与抵押人不得签订流质契约,抵押权人也无权在债务履行期限届满后将抵押物收归已有或径行变卖。但是,典权人则可以在当物回赎期届满后,取得当物所有权充抵其债权,包括将当物收归已有,或者行使其他处分权实现其债权。 《法律意见》和《若干问题意见》,均规定典当的房屋过期不赎视为绝当,即灭绝之后果,房屋归典权人所有。《办法》第四十三条一款(二)项规定:“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可自行拍卖,或者折价处理,损益自负。”这意味当户过期不赎当,当物绝当,当户基于典当合同的回赎权消灭,所有权丧失。第五,出典人承担责任的有限性。出典人只在当物价值范围内承担典当债务,没有回赎当物和支付当物不足的差价义务。《办法》第四十三条关于当物绝当后,典权人可以自行处分当物实现债权,但损益自负的规定,也正是体现了典当制度的价值取向。这是典当合同的固有特征决定的,也是典当与担保物权的根本区别之一。 三、典当纠纷的司法实践 典当行业快速发展的今天,给金融市场结构的调整带来新的挑战,伴随而来的典当纠纷的大量出现,以及典当立法的严重滞后,也给人民法院裁判民事纠纷带来新的课题。有关典当合同效力和流质性条款效力之争,当物回赎权行使和绝当后果之争,典当与担保物权冲突之争,典当金利息、综合费率高低及能否预扣之争,典当企业特许经营属性之争,等等,困扰司法裁判的难题日趋增多。笔者作为从事司法实务人员,就下列问题发一些拙见。 (一)典当合同效力的研判 典当合同与其他普通商事合同一样,经当事人平等协商成立,内容不违反法律、法规禁止性规定,即合法有效,对签约各方产生法律约束力。这是尊重当事人意思自治原则,维护交易安全的必然要求。然而,典当合同固有的法律特征,使有效或无效的判断增加了诸多变数。 1.超越经营范围订立的典当合同效力 合同法生效后,一般超越经营范围的民事合同,均为有效已成定论。但《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同司法解释(一)》)第十条规定,超越特许经营范围订立的合同无效。典当业越界经营的效力判定,首先要解决的是典当业是否属于特许经营行业。按照办法规定,典当企业的设立、变更和退市,均有特定国家机关依规定的程序审批,经营范围更是如此,由商务部颁布发的《典当经营许可证》规定。因此,典当企业属国家特许经营行业。由此,典当合同中的交易行为,不符合《典当经营许可证》规定范围的,典当合同无效。 2.当物为限制流通和禁止流通的典当合同效力 《合同法司法解释(一)》第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《办法》第二十七条规定典当行不得收当的财物,即为禁止流通和限制流通之类,以这些财物为典当标的典当合同无效。但依照物权法有关善意取得的规定,典当行承典的标的物为善意占有的,应按照物权法的相关规定处理。 3.当金利率和综合费率超出办法规定及预扣利息的典当合同效力 办法对当金利率规定了较高的收取标准,另外允许加收综合费率,这是对典当企业资金来源途径单一,经营成本高充分考虑后的利益衡量结果,典当企业在订立典当合同时应严格遵守。典当合同中约定的利率和综合费率超过办法规定上限的,典当行则因违反应当遵守的行业规则并进而违反了诚实信用原则,以及因牟取暴利而损害了社会公共利益,超出上限标准的约定无效。当然,不影响合同其他条款的效力。同样道理,预扣利率的行为也应视为损害社会公共利益而认定无效。 4.流质性条款的效力 办法对典当合同当物的流质性作了严格限制,只允许当物估价在3万元以下的,典权人有权自行处分,即当物的流质性限定在价值3万元以下。但是,这一规定违反了《法律意见》和《若干问题意见》有关房屋作为当物的流质性不受价值限制的规定。而且,此规定也背离了典当合同当物广泛流质性的核心特征,使典当失去了应有之意,绝当丧失了其应有价值,击破了出典人以当物价值承担有限责任的原则。因此,人民法院不能以当物价值在3万元以上,就否定相关流质条款的效力,更不能否定典当合同的效力,而应依据《法律意见》和《若干问题意见》精神,以及尊重当事人意思自治原则,确定典当合同有效。 (二)典当与担保物权冲突的解决 新中国成立后的典当,长期沿袭传统意义典当性质,即仅指出典人将房屋这一不动产转移典权人占有、使用和收益,到期后支付典价赎回房屋的行为。最高人民法院现行的《法律意见》、《若于问题意见》及《民通意见》,对此规定明确。而以1996年《典当行管理暂行办法》颁发为标志,2005年《办法》出台为拐点,典当权利义务关系的内容、性质则发生了根本性变化。当物除国家禁止和限制流通的外,任一实物均可作为当物;当物中的不动产仍转移占有,即由出典人转移给承典人占有,而不动产则不转移占有;典权人的收益不再是通过使用当物取得收益,且禁止使用当物,而是以收取利息、综合费率的形式实现;当物的可流质性被严格限制在3万元以下的物品,不动产的绝当 被禁止。理论上也有观点认为《办法》所指的典当,主要是指质押或者抵押贷款,拍卖纠纷的处理,应当适用合同法关于借款合同的规定及担保法的相关规定,而不适用房屋典当的相关规定。此观点的依据为最高人民法院(1991)民他字第15号函复。函复针对的案例是自然人甲用861平方米私房开办了游乐场,因资金短缺将该房出典给典当行,双方约定取得典价5万元,当期6个月,逾期未办理续当手续的,房屋归典当行所有。还约定合同成立后,甲每月向典当行支付利息1750元(月利率3.5%),逾期加倍支付利息。双方还办理了公证。函复认为,“本案双方当事人以‘当票’的形式签订的,从其内容看,它不同于民间的一般房屋典当,不是以使用的收益为目的,实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同,故定为抵押借款合同为宜。对典当商行先扣利息的做法,不应支持。具体处理时,可参照我院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定,结合本案具体情况,合情合理地解决。”有关法院依据函复精神判决:准予甲回赎房屋,支付典价和约定的利息。 《办法》和最高人民法院上述复函的精神,不仅动摇了传统典当制度的权属性质,而且从根本上否定了典当制度的固有特征,将导致典当制度继续存在的法律价值的丧失,使典当制度与担保物权制度几无二至。然而,如此规制典当制度,既与典当权利义务关系的现状和典当交易关系的发展格格不入,又缺乏法理依据,而且与《法律意见》和《若干意见》等现行的司法解释直接冲突,也给司法裁判纠纷造成了难解的困局。笔者认为,在典当立法短期内无望,新的司法解释尚未列入日程的情况下,只能也必须从典当制度的本来面目、典当权利义务关系的现状和进步、利益平衡的裁判规则、解决纠纷的现实需要,以及规范典当秩序、促进行业发展、维护交易安全的司法功能,来定性典当制度,确定裁判规则。 1.要严格区分典当与抵押担保的不同 典当与抵押担保在权利属性上虽难以划分,但典当独有的主体的特殊性、当物的流质性、出典人责任的有限性,抵押担保均不具有。因此,在处理相关纠纷时,只要合同的名称有典当两字,签约的一方为典当企业,则纠纷的性质应定为典当合同纠纷。在判定典当合同流质性条款时,则应结合最高人民法院的几个司法解释和《办法》,区别不同情况加以处理。对于当物价值在3万元以下的,则应一律确认流质性条款的效力。对于当物价值在3万元以上的,只要签约时双方出于自愿,合同内容不违反法律的强制性规定,又不损害社会公共利益,也应确定合同的效力。因为绝当是典当的应有之意,否定了绝当,等于判了典当制度的死刑,典当制度就失去了存在的意义。而且,《法律 意见》、《若干意见》和《民通意见》,对房屋作为当物的绝当早已作出明确规定,现今仍在执行。但对于违反诚实信用原则签订的典当合同,损害社会公共利益的典当合同,则应依法确定无效,合同中有关流质条款自然对双方当事人不产生约束力。在流质条款是因重大误解而形成,或者相关条款显失公平,或者出典人被胁迫、被欺诈而为,则应通过行使撤销权的渠道救济。此外,出典人以当物价值为限承担有限责任的原则也不可动摇。在典当合同有效时,承典人要求出典人超出当物价值承担债务责任的请求,不能予以支持。 2.要注意典当向一般借贷的转化 典当要求当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,当物具有流质性,这是典当关系成立的必要条件。有的典当关系成立时,符合典当关系的特征,但在续当时,将当票作为当物,或者将其他不具有财产内容的文件、凭证等作为当物,以及名为典当实为信用贷款合同,使典当合同名存实亡,则应揭开典当的面纱,按借款关系处理。在此情况下,因典当违反了特许经营范围和办法,则应对转化后的借款关系效力予以否定。当然,当户仍应给付当金全额,合同约定的利息和综合费率不再保护,可按人民银行同期借款利率标准判令当户赔偿典当行的损失。 (三)典权人债权实现选择权的成立与否 典当合同当物的可流质性与当物有限责任性密切相关。典权人对物的有限责任体现在出典人只在当物价值范围内承担支付典价、利息和综合费率的责任。即使当物价值无法满足典权人的权利,出典人没有支付差价的义务,也没有回赎当物给付全部价款及其他债务的义务。回赎是出典人的权利,而非义务。典当合同的这一特征,决定了典权人没有实现债权的选择权,当出典人不同意回赎当物时,只能在当物价值范围内受偿。但是,在典权人与出典人协商一致,达成出典人将典价、利息和综合费率转化为普通金钱债务,约定了偿还期限和方式,原来的当物仅作为实现债权的担保物,则应尊重当事人的意愿,典权人即获得了选择权,既可以要求对方给付货币实现权利,也可以要求通过处理当物实现权利。当物不足以清偿债务时典权人要求出典人补足差价清偿债务的,也应予以支持。 (四)出典人为第三人时如何裁判 出典人为第三人是指当物为典当合同以外的第三人所有,当物的功能为担保典当债务。在当物为动产时,依物权法占有制度,推定为出典人所有,审理这类纠纷时,并不涉及第三人。在当物为不动产时,第三人的法律地位和诉讼中的角色则不能弃之不理。 首先,应追加第三人参加诉讼,且为无独立请求权的第三人。当裁判结果涉及当物时,使裁判效力能达到第三人,防止裁判的效力及于案外人的问题发生。其次,应正确认定第三人与承典人之间的权利义务关系性质。第三人愿意以自己的不动产作为当物,目的在于担保出典人的债务,第三人似乎处于担保人地位。但是,因担保物是作为当物性质出现,因此,该当物依典当合同约定具有流质性,出典人逾期未支付当金回赎当物的,绝当条件成就,承典人有权将当物收归已有,第三人对当物享有的所有权灭失。 (五)典当企业人格否定的适用 企业依法设立取得法人资格,最重要的条件是注册资本金达到法律和行政法规规定的最低限额。《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项规定了各类工商企业设立的最低注册资本限额。公司法规定有限责任公司设立的最低注册资本额为3万元,股份有限公司设立的最低注册资本额为500万元,法律规定设立企业的最低注册资本额,目的在于保证企业设立后的正常运行,保证企业的清偿能力,维护交易安全。这是法律强制性法律规定,必须遵守。企业设立时注册资本未达到法定要求的,虽然领取了企业法人营业执照,但并不具有企业法人的民事权利能力和民事行为能力,其责任应由设立企业的法人或自然人承担责任。最高人民法院法复[1994]4号批复对此作了明确界定。作为规范典当企业的《办法》第八条规定:“典当行注册资本最低额为300万元;从事房地产抵押典当业务的,注册资本最低额为500万元;从事财产权利质押典当业务的,注册资本最低额为1000万元。”而且要求实缴货币资本。这一规定是典当行具有法人资格的最低注册资本条件。如果典当行在设立时未按上述规定实缴,则可依照最高人民法院[1994]4号的批复,认定该典当行不具有法人资格,由股东承担无限责任。