自考中国法制史简答题

自考中国法制史简答题 1.简述夏朝已有的昏、墨、贼三种罪名。据《左传》引《夏书》说:“昏、墨、贼，杀”，可见夏朝已有昏、墨、贼三种罪名。据叔向的解释，“己恶而掠美为昏”，即自己做了坏事却窃取别人的美名;“贪以败官为墨”，即贪得无厌，败坏官纪;“杀人不忌为贼”，即肆无忌惮地杀人。对这三种犯罪的处罚是施以死刑。2(简述商朝的民事法制的内容。(1)在所有权方面，对于农业社会最主要的财物——土地，商朝奉行“溥天之下，莫非王土”的土地国有制，即全国土地名义上归商王一人所有，其他奴隶主贵族只享有使用权。(2)在婚姻家庭方面，此时逐步确立了一夫一妻制的婚姻家庭制度。作为该制度的补充，法律允许男性王族纳妾，以至于在王公贵族中纳妾成风。(3)在继承制度上，这里主要指爵位的继续制度上，起初盛行“父死子继、兄终弟及”制，且“弟及为主，子继为辅”。3.简述商朝的刑罚制度。(1)商朝全面继承了夏朝的五刑体系，但处罚的方式较为多样，从甲骨文资料中可以看出当时的死刑有活埋、沉水、火焚等形式，有一定随意性，未形成一整套规范的刑罚制度。2)商朝还有炮烙、剖心、醢、脯等针对特定人与特定事施行的法外酷刑。(3)从殷墟和其他商朝陵墓及坟墓的遗址发掘中可以发现大量的人祭、人殉现象，表现商朝盛行“人祭”、“人殉”。4.试述中国法起源的主要特征。答:夏朝建立后，原始社会的习惯转变为奴隶社会的法律，使得中国法的起源具有如下特色:第一，法律以氏族血缘为纽带。夏朝建立之前的中国社会处于父系氏族社会阶段，血缘纽带是维系社会关系的唯一手段。夏朝建立后，其法律在维护其国家制度的同时也维护着以氏族血缘为纽带的宗法制，氏族血缘纽带强固。第二，法律内容上以刑事法制为主。由于刑起于兵，“内行刀锯，外用甲兵”，在当时的人看来，惩罚与制裁是法的本质内涵;又由于家国一体的国家制度，使得维护君主的专制统治成为这一社会法律的最主要任务;再由于以氏族血缘纽带建立起来的早期中国社会，以自给自足的小农生产方式为其主要的社会经济模式。商品经济难以发达，因此，法起源时期的中国法律在内容上即以惩罚犯罪的刑事性法律为其主要内容。第三，法律具有早熟性。中国法起源时 1 形成的以刑事法律为主、礼法结合的特色，既沿袭了传统，又保证了在立法技术较为低下的情况下法律的完备性。大量民商事行为可以通过礼加以调整，国家法并不干预。这种较为成熟的法创造了辉煌的文明，使中国成为人类四大文明古国之一，中国法起源时的这些特色在以后的封建朝代中得以沿袭，未发生根本性的变革。2.1(简述西周礼与刑的关系。(1)作用上，礼“禁于将然”，刑“禁于已然”。(2)地位上，礼外无法，出礼入刑。(3)适用对象上，“礼不下庶人，刑不上大夫”。2.2(简述西周时期的主要罪名。(1)违抗王命罪。要求臣下绝对服从王命，凡违抗王命的，处以死刑。(2)不孝不友罪。西周认为不孝敬父母，不友爱兄弟是罪大恶极者，“刑兹无教”，严加惩罚。((3)杀人罪。杀人是严重侵犯他人生命的行为，西周规定对杀人者，要刑杀于市，并陈尸三日以示众。(4)寇攘奸宄罪。“寇”为抢劫，“攘”为夺取，“奸”为在内为乱，“宄”为在外作恶，即出于劫货目的而杀人的，一般处以死刑。(5)失农时罪。西周时期已注意到规劝老百姓按农时进行农业生产，违反者要受到法律的制裁。(6)群饮罪。这一方面是西周的统治者吸取商朝统治者嗜酒而不理朝政招至灭亡的教训;另一方面，也是怕百姓聚众饮酒闹事。2.3(简述西周时期的土地所有权制度。在一个以农业为主的社会里，土地是最重要的生产资料。西周实行的是国家土地所有制，由周王代表国家对全国的土地享有所有权。天子拥有对全国土地的所有权，他直接统治的区域称为王畿，对王畿之外的土地进行分封，诸侯所分得的土地称为诸侯国，卿大夫所分得的土地称为采邑，士所分得的土地称为禄田。他们对自己所分得的土地享有使用权，不能任意处分，所谓“田里不鬻”;他们还必须定期向周王交纳贡赋，土地的所有权还是掌握在周王手里，周王可以“削地”的方式收回分封给诸侯的土地。2.4(简述西周时期的婚姻制度。(1)婚姻的基本原则:一夫一妻多妾制。指某一特定的时期，正妻只能有一人，至于妾的数量则可以很多。妻妾的名号各不相同，地位也有高下，嫡妻只能有一个，这是由宗法制所决定的，关系到爵位的继承与家族的延续，嫡庶必须有别，否则会导致整个宗法社会的混乱。 2 (2)婚姻成立的要件:父母之命、媒妁之言。婚姻的成立取决于父母的意志，即“父母之命”。这是父权家长制在婚姻中的体现。除了父母之命外，还需要经过媒氏，只有经过媒氏介绍，才是合法的婚姻，否则即为私奔，不合礼制。(3)婚姻成立的限制:同姓不婚。理由有二:其一，“男女同姓，其生不蕃”。其二，“取于异姓，所以附远厚别也”。(4)婚姻成立的程序:六礼。婚姻的成立还有严格的程序要求，需经过六道程序，称为“六礼”，按其先后顺序分别为:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。(5)婚姻的解除:“七出”、“三不去”。2.5(简述婚姻解除中有关“七出”和“三不去”的内容。(1)西周时期，婚姻的解除以男方家庭的单意离婚为主，称为七出。《仪礼注疏?丧服》有:“七出者:无子一也，淫佚二也，不事舅姑三也，口舌四也，盗窃五也，妒忌六也，恶疾七也。”(2)后来又出现了对“七出”进行限制的“三不去”。《大戴礼记?本命》中有:“妇有三不去:有所取无所归，不去;与更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去。”2.6简述西周定罪量刑的主要原则。(1)矜老恤幼原则。既可以彰显统治者的仁德，又不会对社会造成实质性的危害，这是这一制度在西周及其后的中国传统社会中能够被采用的根本原因所在。(2)区分故意与过失、惯犯与偶犯原则。是刑罚适用原则的重大发展。(3)罪疑从轻、众疑从赦原则。是“德”的思想在司法中的反映，是“明德慎罚”的直接体现。(4)世轻世重原则。西周在取代商王朝后，根据不同社会状况采取不同治理，体现出周统治者刑事政策灵活，反映了统治手段的成熟。这种思想也为后世的统治者所继承。2.7简述西周时期的婚姻制度。(1)婚姻的基本原则:一夫一妻多妾制。(2)婚姻成立的要件:父母之命、媒妁之言。(3)婚姻成立的限制:同姓不婚。(4)婚姻成立的程序:六礼。按其先后顺序分别为:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。(5)婚姻的解除:“七出”、“三不去”。2.1.试述西周的行政法制。答:(1)西周各级行政管理组织建立的最突出特点便是行政组织与宗法组织相结合，通过分封制，将政治、经济的组织套在血缘系统之上，以血缘为基础，封邦建国，构建起国 3 家的行政管理体制。宗法制通过分封，在行政组织上体现为国家行政组织的构建，在经济上体现为土地所有权的划分。(2)在宗法制下，周王是全国最大的族长，称为“天子”;天子之位由嫡长子继承，天子之弟及庶子被封为“诸侯”;诸侯将其余土地分赐给自己的兄弟和亲属，称为“卿大夫”;卿大夫又以同样的方式将土地进行分赐，受封者为“士”。士是贵族的最低层，西周还通过分封异性诸侯和与异姓联姻等方法，使天下为一家，整个国家形成以周王为中心，下领诸侯、卿大夫、士的金字塔式的等级结构。((3)通过分封构建起全国的统治秩序的同时，各级行政管理组织的权利与义务也确立起来，其原则是“小宗”服从“大宗”。周王是国家政治权力的最高统治者，是全国的大宗。其他领主是小宗;在诸侯国中，诸侯王是大宗，对自己领地范围内的事务有相对独立自主权。(4)在这种政治与血缘紧密结合的统治模式中，官吏的选拔完全采用“任人唯亲”、“世卿世禄”的原则，按照血缘关系的亲疏远近确定地位与职位的高低，父死子继，世代相传，保证夺取政权的家庭对全社会进行家族式的专制统治，实现了“家天下”。这样一来，礼制的“亲亲”、“尊尊”原则不仅在一个家族之内，在整个国家内部也得到了体现。2.2试述“敬天保民、明德慎罚”的法制指导思想。(1)西周统治者深刻地体会到，天命是会转移的，天不会永远眷顾某一族姓，神的意旨或自然规律不是一成不变的，天总是选择能够为民做主的统治者，从夏、商相继灭亡的经验教训来看，西周提出“德”的概念，天命总是归属于有“德”者。(2)西周的统治者认为“皇天无亲，惟德是辅”。周人想要保住所受的天命，就必须“王其疾敬德”，“以德配天”。“德”表现于社会生活即“敬天保民”，就是要统治者尊敬上天，同时要时刻小心翼翼地以高标准的德严格要求自己，要“怀保小民”。标榜“敬天”，最终落实到“保民”上。“德”表现于法律上即为“明德慎罚”。所谓明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。由此形成了一系列定罪量刑的刑法适用原则，即无论立法、司法都必须崇德，慎重从事，制定法规，任用法官， 4 审理案件，施用刑罚，不可轻率。与商朝末年的滥用酷刑相比，慎罚的提出无疑具有极大的进步性。这一思想对后世影响极大。3.1(简述成文法公布的意义。春秋时期成文法的公布是中国法制史上的一件大事，具有重大意义。成文法公布后，法的公开成为历史潮流，从此以后，秘密法再也无法延续。同时，秘密法时代的结束也标志着刑依法定的局面逐渐打开，以刑统罪宣告结束。并且，成文法的公布，打破了“礼治”的传统，“法治”开始进入人们的视野，奴隶主贵族的特权受到限制，为新的封建制法律制度的形成奠定了基础。此外，中国法学也伴随着成文法的公布及由此所带来的争论而初步萌芽，私家法律教育逐步兴起。3.2(简述法家的法制指导思想。答:(1)厉行法治。法家强调厉行法治，做到“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。(2)法律公开。法家主张用来治国的法律必须是向百姓公开的，一方面，法令要公开，力求做到家喻户晓;另一方面，让官吏与民众都明白法律，由通晓法律的人担任法官，并向其他官吏和民众传授法律，教育的内容也是以法令为主要内容。(3)轻罪重罚。在社会动荡的战国时期，法家的“法治”主张非常适合于当时社会的需要，所谓“治乱世用重典”，这使得法家在战国时期逐步威劝最主流的思想。3.3.简述《法经》的结构及其主要内容。(1)从内容上看，《法经》六篇可分类三个组成部分，即正律、杂律和减律。正律包括《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》四篇。所谓盗，即侵犯官私财产所有权的犯罪行为;所谓贼，即侵犯他人人身安全及危害政权等的犯罪行为。对统治者来说，首要惩治的是侵犯其人身安全与财产安全的犯罪行为，对这两类犯罪行为的制裁非常严厉。《囚法》、《捕法》规定与缉捕有关的犯罪。(2)第二部分杂律，据《晋书?刑法志》记载:“其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇”，轻狡，即盗窃官府符玺或议论国家法令的政治狡诡行为;越城，即翻越城池或偷渡关津的行为;博戏，即赌博诈欺行为;借假不廉，即贪污贿赂行为;淫侈，即奢侈淫靡;逾制，即违反法律规定，享用不应享有的特权或器物服饰等僭越行为_o((3)第三部分减律即《具法》，“具其增减”，即根据 5 不同情节在量刑时予以加刑或减刑的规定，主要是刑罚适用原则的有关规定，相当于后世法典中的《名例律》部分及今天刑法的“总则”部分。3.4简述商鞅变法的意义。商鞅变法是战国七雄中最晚却是最彻底的一次，抛弃了奴隶制的各项制度，并较完善地建立了一整套新的符合封建经济发展需要的行政管理体制与经济制度等，使秦国的政治经济很快得到发展，法制完备起来，国家得到统一，逐渐具备了雄厚的政治经济实力，成为七国中最强大的国家，为以后秦统一中国奠定了基础。3.4(简述商鞅变法的主要内容。商鞅两次变法的内容可以归纳为以下几方面:(1)改法为律，明法重刑。商鞅变法时，改法为律，此后中国封建各朝的主要法典一般均称为“律”。商鞅推行“法治”，主张“法必明，令必行”，主张轻罪重罚。(2)废除世卿世禄制，奖励耕战。商鞅变法的重要举措是废除世卿世禄制，将旧有奴隶主贵族依靠其血缘所获得的一切特权予以剥夺，实行按军功赐爵授禄的制度。(3)置县迁都，实行郡县制。商鞅“集小乡邑聚为县，置令、丞，凡三十一县”，即在全国设置31个县，县下设乡、邑，乡下设里、亭，民按什伍之制进行编制。(4)焚毁诗书，禁止游宦。商鞅主张厉行法治，专任法治，取缔儒、墨、道等各家各派异端学说，尤其是儒家的“德治”、“礼治”等学说，主张用封建国家的法律、法令来统一人们的思想。3.1.试述《法经》的历史地位及影响。《法经》被誉为是中国历史上第一部比较系统的封建法典，它以先秦法家思想为指导，参考、总结并汲取春秋战国时期各国立法与公布成文法的成功经验，代表当时最高的立法成就，它所开创的法典编纂体例与法典的内容都具有划时代的意义，对后世立法产生了深远的影响。首先，以镇压盗、贼为立法宗旨。从封建统治者的角度出发，《法经》把侵犯官私财产安全与人身安全作为法律重点打击的对象，并将其列为篇首，充分体现封建法律制度的本质，成为后世封建律典奉行的指导原则。其次，贯穿重刑主义的法制原则。为了巩固新建立的封建专制政权，《法经》不惜动用最残酷的肉刑、死刑、族刑、连坐等刑罚手段，并创立以言论或思想治罪的先例，这些做法许多为后世所继承。这一原则的确立在当时固然 6 有乱世推行变法的必要性。但另一方面，也充分反映出封建专制政权是建立于残酷的刑事镇压的基础之上的。再次，编纂体例与编纂思想成为后世立法的基础。一方面。《法经》本身篇章结构有内在的逻辑关系，具有其系统性与合理性。另一方面，从《法经》的编纂思想来看，具有明显的刑事性，即通过立法打击危害政权及社会的行为来维护统治，这种刑事性立法的特色成为日后各朝代主要的立法思路，对中华法系以刑为主特色的形成具有重要影响。3.2试述战国时期法制指导思想。(1)厉行法治。作为先秦时期最重视法律作用的一个学派，法家认为法能确定名分，防止争夺。法还能够禁止恶民乱臣犯罪，制民胜民，通过法律使民众致力于农业与战争，以求富国强兵。因此，法家强调厉行法治，做到“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，也就是不管血缘关系的亲疏远近，不管爵位贵贱，只要违法犯罪，一律按法律论罪处刑。(2)法律公开。法家主张用来治国的法律必须是向百姓公开的，一方面，法令要公开，力求做到家喻户晓;另一方面，“以法为教”，让官吏与民众都明白法律，“以吏为师”，由通晓法律的人担任法官，并向其他官吏和民众传授法律，教育的内容也是以法令为主要内容。(3)轻罪重罚。法家主张适用刑罚时采用轻罪重罚的重刑主义。商鞅认为:对轻罪适用重刑，那么轻罪就不致产生，轻罪没有了，重罪也就无从出现了，这种观点也被称为“以刑去刑”。商鞅的这一观点被法家所推崇，后世法家多采重刑主义。在社会动荡的战国时期，法家的“法治”主张非常适合于当时社会的需要，所谓“治乱世用重典”，这使得法家在战国时期逐步成为最主流的思想。3.3简述秦朝法律的主要形式。(1)律。是经过一定立法程序制定的由朝廷正式颁布的规范性文件。具有较强的稳定性。(2)制、诏。是皇帝针对某事发布的带有规范性质的命令。(3)式。即格式、程式，是关于国家机关在某些专门工作中的程序、原则及有关公文程式的法律文件。(4)法律答问。是以问答的形式，利用案例的方式，对法律内容、法律适用及诉讼程序等问题作出具体说明。(5)廷行事。是一种成例，是司法机关对案件进行审理判决的先例，它可作为审理判决案件的法 7 律依据。4.1(简述秦朝的法制指导思想。(1)事皆决于法。秦王朝建立后，确立“事皆决于法”的原则。在这一法制思想指导下，秦朝在立法上越发细密，制定了一系列法律法规，调整范围非常广泛，所谓“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。(2)法令由一统。秦始皇确立“法令由一统”的立法原则，包含两层含义:一是指国家立法权掌握在君主手里，其他人不得篡夺;二是法度统一，全国各地适用同样的法律，即“海内郡县，法令由一统”。在这种法制思想指导下，秦朝建立君主专制的中央集权，皇帝集立法、司法、行政大权于一身，强调君主独断，法自君出。(3)轻罪重刑。秦自商鞅变法后一直奉行重刑主义原则。秦王朝建立后，更是将严刑峻法推向极至。秦朝统治者将法家重刑理论诉诸实践，迷信刑罚，导致用刑的残酷和刑罚的滥用，这成为秦朝仅二世灭亡的直接导因。4.2(简述秦朝刑事法制定罪量刑的原则。(1)以身高确定刑事责任能力。(2)区分有无犯罪意识。(3)区分故意与过失。(4)共犯加重处罚。(5)自首减刑。(6)诬告反坐。(7)犯罪连坐。4.3(简述秦朝关于破坏经济秩序罪的罪名。答:(1)逋事、乏徭罪。前者是拒绝报到应征，逃避服役;后者是报到后逃亡避役。(2)匿户罪。隐匿户口，不征发徭役，不缴纳户赋。(3)盗徙封罪。私自移动田界，处赎耐刑。4.4(秦朝债权关系的主要内容是什么?答:(1)禁止使用人质抵押方式。(2)可以用劳役抵偿官府债务。(3)租借关系主要是官府出借财物给人使用。4.5(简述秦朝的婚姻家庭制度。答:首先，秦律对婚姻成立的条件、婚姻的解除等均有比较明确的规定。其次，夫妻关系上，秦律规定相对要平等些。最后，秦律对到女家就婚的赘婿采取歧视态度，赘婿的法律地位很低。4.6(简述秦朝官吏选任制度。秦统治者严于治吏，明确规定选任官吏的原则和条件，主要内容包括以下两个方面:(1)官吏选任的标准与限制。秦朝对官吏的选任有严格的道德标准和才能标准。道德方面，在秦简《为吏之道》中，明确确定了官吏应具备的道德和行为准则，概括为‘五善’:一是“忠信敬上”，即尽忠皇帝;二是“清廉毋谤”，即廉洁奉公;三是“举事审当”，即办事审慎妥当;四是“喜为善行”，即乐善好施;五是 8 “恭敬多让”，即为人恭敬谦让。才能方面，则要求明悉法律令，以此作为区分“良吏”与“恶吏?的标准。秦朝对官吏选任的限制也有明确规定。第一，不准任用“废官”。第二，长官调任新职，不准带走原属佐吏。第三，年龄的限制，即所用佐吏必须是壮年。(2)官吏选任的方式与程序。秦朝中央舜口地方长官均由皇帝任免，长官可以自己选任下属，选任方式主要有察举、征召和任子等几种。察举也称荐举，是自下而上举荐人才为官，由朝廷或主管官员进行考察任用的制度。征召是指朝廷对各地有名望的人士采取自上而下的征召方式到官府做官。任子是官吏保举自己的子弟为官。4.7(简述秦朝时期审讯的内容。从云梦秦简资料来看，秦朝案件的审理一般包括双方当事人到庭、讯问、调查、制作审讯、判决等程序。主要内容有:第一，秦朝比较注重收集证据，各种证据必须详载于笔录，即爰书。第二，重口供与慎用刑讯。审讯重口供，讯问是必经程序，秦律允许司法官实施有条件的刑讯，将审讯效果分为“上”、“下”、“败”三类。“上”是指“能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上”，即根据口供而不用刑讯就能查证、弄清事实的为最好;“下”是指“笞掠为下”，即审讯时动用刑具才查清事实的为能力低下;“败”是指“有恐为败”，即通过恐吓手段进行审讯的为失败。而且，秦律要求对刑讯的详情以爰书的形式记录下来。4.8简述秦朝有关劳役刑的规定。劳役刑是限制罪犯自由并强制其从事劳役的刑罚。当时的劳役刑名目繁多，基本形成了一套由重到轻的劳役刑体系:(1)城旦舂，是劳役刑的一种，即强制筑城、舂米的徒刑。城旦，指男犯为筑城等劳役;舂，指女犯为舂米等劳役。(2)鬼薪、白粲。即强制罪犯从事为宗庙砍柴伐薪、择米一类的劳役。鬼薪，指男犯为祭鬼神而上山砍柴;白粲，指女犯为祭祀鬼神择米做饭。(3)隶臣、隶妾。即强制犯人从事不同场所劳役的刑罚。男犯为隶臣，女犯为隶妾。(4)司寇。即强制罪犯到边远地区“伺察窃盗”兼服劳役的刑罚.(5)候。秦时最轻的劳役刑，是将犯人发往边地伺望敌情的刑罚。4.9简述秦朝的司法机关。(1)皇帝拥有最高审判权和最终裁决权。重大案件均由皇帝亲自裁决。(2)皇帝之下， 9 中央常设司法机关为廷尉，其长官亦称廷尉，主要有两个职责:一是审理皇帝交办的诏狱等重大案件;二是审核平决各郡上报的重大或疑难案件。(3)地方行政机关为郡、县两级，即是行政机关，同时又是地方司法机关，由郡守、县令(长)兼掌司法职能，下置郡丞、县丞协助处理司法事务。(4)县以下设乡，乡以下是亭，亭以下是里。这些基层机构也有一定司法权。4.1.试述秦律关于市场贸易的管理。为维护正常的市场秩序，秦律制定了较为细密的市场管理法规。如对商品价格、度量衡等均作了相关规定。第一，关于商品价格。《金布律》规定凡出售的商品上必须明码标价，价格不到一钱的小商品除外。为防止交易过程中的欺诈行为，《关市律》规定，商家在收到钱后，必须当面将钱放入(钱筒)中，违者依法予以处罚。第二，关于度量衡。为保证市场上使用的度量衡器的准确性，秦律严格规定了度量衡器的标准规格和误差，县及主管手工业的官吏工室，每年应检查校正一次，在使用前也应先校正，度量衡不准确要予以处罚。5.1(简述汉代的法律形式。1)律。是汉朝基本法律形式，经过一定立法程序修订后颁布的，具有相对稳定性和普遍适用性。(2)令。是汉朝法律的一个重要来源。它指皇帝发布的诏令，是一种单行法规。所谓“天子诏所增损，不在律上者为令”，令是皇帝在律之外发布的命令、文告等。(3)科。东汉时期比较频繁使用的单行法规，是关于规定犯罪和刑罚的一种条文，称为“事条”或“科条”。(4)比。是汉朝一种独立的法律形式，亦称“决事比”、“辞讼比”。5.2(汉代“令”的性质和特点是什么?令，是汉朝法律的一个重要来源。它指皇帝发布的诏令，是一种单行法规。所谓“天子诏所增损，不在律上者为令”，令是皇帝在律之外发布的命令、文告等。令，这一法律形式具有很大灵活性，非常适合统治者的需要，因此其涉及范围较广，以至于“盈于几阁，典者不能遍睹”，朝廷对它进行整理分类，编为“令甲”、“令乙”、“令丙”等。正因为皇帝发布的命令涉及面太广，有的诏书仅规定了一些基本原则，凡具有规范性的诏书有“具为令”或“议为令”的文句，要求大’臣进一步拟定法规的细节。大臣拟定后再上奏给皇帝，皇帝“制 10 日可”，予以批准。律、令之间的关系，所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，即前皇帝所颁布的令在他死后仍被认定为具有法律效力，就上升为“律”，在位皇帝所颁布的命令一般称为“令”。而令系皇帝因时制宜所发布，凡律所不及或律需要因时变更的，则用令以补充。令既是有关典章制度的规定，也是处理刑案解决纠纷的依据和贯彻“教民”、“导民”的指令性文件。5.3(简述汉朝的中央机构发展的特点。汉朝中央机构的发展具有以下的特点:一是以皇帝为最高权成，以三公为中央行政中枢，以九卿分领中央行政管理部门的权力结构体系基本确立，并成为后来中央集权政治的基本模式;二是皇权的强化，导致宫廷组织对中央行政机构权力的侵蚀，掌握实际的决策权，由此演变为外戚和宦官的交相专权。5.4简述矜老恤幼原则的内容。汉朝法律制度大体继承秦制，但在刑罚的减免等方面受先秦儒家“宽刑主义”思想影响，对老、幼、有疾、妇女采取恤刑之原则，具体表现在:(1)除特殊犯罪和诬告及杀伤罪外，一般可以免刑。(2)具体刑罚上给予宽宥。(3)监禁期间免戴刑具的优待。(4)女徒顾山。为女徒犯规定专门的赎罪办法。5.4(简述两汉的监察制度。汉朝监察制度有了较大发展。第一，御史台成为专门的监察机关。汉初沿袭秦制，中央设御史府，亦称御史大夫寺，总揽全国监察，为最高监察机关。长官是御史大夫，下设御史中丞和侍御史等属官。第二，设州部刺史和司隶校尉。汉武帝时期，将全国划分为十三个监察区，称“州部”，每州部设刺史一名，专司监察，受御史中丞管辖。在京师地区设司隶校尉，纠举包括丞相在内的百官，直接弹劾三公。第三，汉朝在继承秦朝上计考课制度、严惩贪污贿赂官员的做法基础上，又建立一些具体制度来加强对官吏的监察。主要有“御史九法”和“六条问事”。5.5(简述汉朝韵中央司法机关。汉朝，皇帝是国家最高立法者，享有最高的司法决断权，对疑难案件作最后裁决，有时还亲自参加案件审判。如东汉光武帝“留心庶狱，常临朝听讼，躬决疑事”。廷尉，皇帝之下专设的审判机关，长官亦称廷尉。其主要职责有二:一是受理地方上报的疑难案件，并审批地方的死罪案件;二是审理皇帝交办的诏 11 狱。丞相是中央最高行政长官，御史大夫协助丞相，监察百官，他们都参与司法审判。东汉时尚书省属下的“三公曹”及“二千石曹”也有一定的参与审判权。在发生重大疑难案件时，中央各部门高级官员则可能会同审理。5.1(试述文景时期刑制改革的内容与意义。(1)主要内容:文帝十三年正式改革刑制，主要是废除肉刑，以笞、徒、死刑来取代原有的刑罚。具体为:把黥刑改为髡钳城旦舂，劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市。汉景帝执政之后，进一步完善文帝改制的内容。一方面，两次减少笞的数量。另一方面，景帝命丞相刘舍和御史大夫卫绾制定《篓令》，具体规定执行笞刑的刑具尺寸、重量、规格，行刑时中途不得更换人。至此杖刑开始规范化，“自是笞者得全”。(2)历史意义及其局限:汉文景帝废除残人肢体、刻人肌肤的肉刑，具有进步历史意义，不仅符合经济发展的需要，顺应历史发展趋势，而且还使中国刑罚制度摆脱原始形态，由野蛮残酷走向更为人道文明的道路。这也是中国法制史上的一次重大改革，为后世以身体刑、劳役刑为主体的“五刑”体系的建立奠定了基础。当然，汉朝这次刑制改革仍存在局限性。如改革过程中，局部范围曾有一定程度的反复、倒退，斩右趾改为死刑弃市，由轻变重，宫刑本已废除，后来又予恢复等，改革后的刑制仍十分繁杂。即便如此，其进步意义是不可否定的。5.2(试述汉朝工商业法律制度的调整。汉朝工商业的法律调整在继承秦制基础上进一步发展。第一，管理手工业生产，汉朝沿袭秦朝体制，由少府负责。在京师与地方设有专门管理手工业生产的机构和官吏，对产品的生产、质量、规格等进行管理。第二，实行盐铁专营制度。自汉武帝时起，为增加国家财政收入，将关系国计民生或利润丰厚的行业实行国家专卖制度。第三，加强对市场管理，主要包括:对从事经营活动的商人实行登记制度，规定必须纳税，对牛、马等标的数额较大的商品交易的契约依法进行公证，对市场贸易活动进行管理等。第四，汉朝实行抑商政策，不仅规定盐铁由官府垄断经营，重征商税，而且颁布贬抑商人和限制商贾的法令。5.3(试述春秋决狱的内容及影响。(1)内容。春秋决狱，是指引据《春秋》论断刑狱。《春 12 秋》作为儒家经典之一，最常被引用，其他经典，如《诗经》、《礼记》、《论语》、《孟子》等也时被引用。因此，春秋决狱也称“经义断狱”、“引经决狱”，概指以儒家思想作为判案的指导思想，直接引用、《春秋》等儒家经义或事例作为分析案情、认定犯罪的根据。它是应时而产生，是法律儒家化的重要过渡形式，对后世司法产生了较大影响。(2)影响。董仲舒的“春秋决狱”，将儒家仁恕思想和道德伦理引入司法实践，并进而染指立法实践，开启儒家道德法律化的进程，对后世产生了极其深远的影响。“春秋决狱”的实施，一定程度上纠正了秦朝以来法律严酷的现实情况，缩小了刑罚适用范围，所贯彻的“原心定罪”原则，定罪量刑时注意犯罪者动机、目的和心理状态等，矫正酷吏横行，“务求深文”的弊端，具有其合理性及进步性的一面。但不可忽略的是，片面地以犯罪动机作为定罪依据，会导致罪同而论异，导致司法的随意性;将判断行为人主观动机的权力委诸法官之手，也为徇私枉法打开方便之门。另一方面，直接将儒家思想作为定罪依据，而儒家经典简约深奥，缺乏法律条文的明确性，司法官员也不可能都通晓儒家经典，以致产生对法律的适用和解释牵强附会的现象。在一定程度上便于酷吏舞文弄法，任意断案，营私舞弊，出现司法腐败局面。5.4试述汉朝的法制指导思想。 汉朝法制指导思想的发展和演变，可分为两个时期:第一，汉高祖至汉武帝即位前的六十多年间，黄老“无为而治”思想居统治地位，辅之以儒、法思想;第二，自汉武帝起，强化中央集权，以儒家思想为主，礼法并用。(1)黄老“无为而治”。黄老学派是战国时期兴起的假托黄帝、老子为其创始人的学派，道、法兼容，排斥儒术，但至汉初黄老学派已具有道、儒、法相结合的特点，认为最高规则是“天道”，法律的权威源于自然的“道”，即“道生法”。“道”的基本内容就是“无为而治”，即顺应自然和社会规律实行统治。贯彻黄老“清静无为”思想，汉初统治者施行轻徭薄赋，减轻民众负担。约法省刑，使法律内容应尽可能简单易懂，便于官民掌握。(2)以儒为主，礼法并用。?经过六十多年的发展，至汉武帝在位时，中央政权日益巩固，社会趋于稳定，整个中国逐渐形 13 成大一统的局面。?德主刑辅、礼法并用。董仲舒在先秦儒学基础上，吸收各家学说中有益成分而形成的以儒法合流为特色的一种新的思想体系6.1.简述《新律》的内容及影响。《魏律》亦称为《新律》，以汉朝《九章律》为基础，修改十三篇，沿用五篇，共计十八篇，弥补了旧律“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏”的缺陷;在体例上，将具有刑法总则意义的《具律》改称为《刑名》，列于首篇。在我国《法经》和《九章律》中，《具律》处在一部律的中间位置，这显然与其作为总则起统领作用的地位不相符，《新律》将《具律》改称为《刑名》，并将其位置调整为一部律的第一篇，改变了“罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义”的弊端，将其“冠于律首”，使之名副其实，这是我国法典编纂体例上的一次重大创造，成为日后中国法典编纂体例的基本思路，以后法典的总则均放在法典的第一篇。此外，《新律》还删除不合时宜的条款，合并内容相同的律令、科条，使“文约而例通”;在内容上，《新律》改革刑罚制度，重定刑名，减轻对某些罪的处罚，“八议”制度被纳入到法律中，这一制度被后世所继承，成为贵族官僚的特权之一。6.2(简述“八议”入律。“八议”最早源于西周时期的“八辟”，在曹魏的《新律》中首次入律。“八议”是指八类人犯罪时，依法享有减轻或免除其刑罚的特权。这八类人是:亲，即皇帝的宗室亲戚;故，即皇帝的故旧;贤，即道德品行特别卓著的;能，即才能过人的;功，即对国家有大功勋者;贵，即高级官员与贵族;勤，即为国家勤劳工作成绩突出者;宾，即前朝皇室及其后裔。这八类人犯罪，一般司法机关无权决断，必须奏请皇帝裁决，其结果一般为减轻处罚或免除处罚。“八议”入律是以法律的形式，公开保护贵族、官僚、地主的等级特权，是“纳礼入律”的突出表现。“八议”发展到唐朝时，最终形成一整套严密的规则制度，从曹魏到明清，始终见诸法典，成为中国古代贵族官僚特权体系的重要内容之一。6.3(简述官当制度的形成发展。答:“官当”即官吏犯罪后，法律允许其以官职或爵位来抵罪的制度。晋时有杂抵罪，即以官职抵罪折当劳役刑，北魏和南朝的陈发展为官当。北魏首创以爵位抵罪并折当劳役刑 14 的制度，南朝的陈则使“官当”制度更为系统。(显然，官当是有官职、官爵者的特权，也是法律儒家化的典型体现，反映了维护统治者利益的要求。这一制度自两晋南北朝形成后，被隋、唐、宋等朝代所继承并加以发展完备，成为封建官吏的特权之一。6.4(简述三国两晋南北朝婚姻制度中，“士庶有别。良贱不婚”。三国两晋南北朝时期，由于门阀士族制度的盛行所带来的士族与庶族间严格的对立，使得尊卑等级格外森严，“士庶有别，良贱不婚”成为婚姻的一条重要原则。法律禁止士族与庶族通婚，良民与贱民也不得通婚。如果成婚，会被称为“失类”，将遭受人们的讥评、奏弹甚至是法律制裁。“士庶有别，良贱不婚”这种强调门当户对的婚姻制度，本质上是希望以此来维护士族的特殊地位，巩固其等级特权。6.5(简述中央三省制的形成过程。东汉末年，“三公”尽管仍旧设置，但其职权已逐渐转归尚书，成为虚职。取而代之的是曹魏时期逐渐形成的三省制。最初，三公的职权转归尚书台，魏文帝时，又成立中书省与门下省，与尚书台分权。后来逐渐形成中书省决策，门下省审议，尚书省执行的分工，尚书省下设六曹，负责各项具体事务的处理。这样三省六部制初具雏形。6.6(简述“九品中正制”的形成与发展。答:(1)在官吏管理制度方面，三国两晋南北朝时期最突出的特色在于设立了“九品中正制”。在这个群雄争霸的时代，传统的察举、辟举等方法不能保证被推荐的人一定符合中央的需要，为了选拔出符合国家需要的人才，曹操曾提出“唯才是举”的口号，选择各地声望高的人士出任“中正官”，将当地之士人按德才高下分为九等，政府按等级高低委以官职。这一做法到曹丕称帝后，接受陈群的建议，发展为“九品中正制”。(2)“九品中正制”以专职中正官和吏部尚书负责选官取代了原由各级地方行政长官荐举官吏的制度，有利于选拔出符合中央需要的官吏。但到了西晋，在门阀士族制度的影响下，“九品中正制”开始蜕变。家庭出身在评定品级时占据越来越重要的位置，最后形成了“上品无寒门，下品无士族”的局面，“九品中正制”完全成了门阀士族的政治工具;其作为选官制度的初衷和职能完全丧失，随着门阀士族的没落，这一制度在隋朝 15 最终被废除。6.7简述北齐《北齐律》的内容及影响。在篇数上，《北齐律》将法典的篇数简化为十二篇。被赞誉为“法令明审，科条简要”。在体例上，《北齐律》取《泰始律》中《刑名》的“名”字、《法例》中的“例”字，合为《名例律》，从此确定下来，相当于今天的刑法总则。在内容上，《北齐律》总结并继承前代的经验和成果，加以改革创新，确立了以死、流、徒、杖、鞭为基础的五刑，成为新的封建制五刑的基础;又将对封建国家危害最重的十种犯罪行为列为“重罪十条”，严加处罚，成为后世“十恶”的雏形。《北齐律》上承汉魏律之精神，下开隋唐律之先河，在中国法制史上具有重要的地位。6.8简述三国两晋南北朝时期律学的发展。(1)法律注释水平明显提高。(2)法典编纂技术渐趋成熟。(3)律学理论水平进一步发展。6.9简述“重罪十条”的内容及影响。《北齐律》在总结前代统治经验的基础上，将严重危害封建政权以及封建纳常礼教的十种犯罪，称为“重罪十条”。据《隋书?刑法志》记载，这十种犯罪行为是:“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。”对于这十种犯罪要严厉制裁，即便属享有“八议”特权的人犯这十种犯罪，也不能够减免处罚。“重罪十条”到隋朝演化为“十恶”，内容上没有根本的变化，仍然是将那些违背皇权与纲常礼教的行为列为罪大恶极者。从这十种犯罪行为可以典型地体现出法律儒家化的本质，即法律以维护“亲亲”、“尊尊”的“礼”为其第一要义。这一做法也被后世历代法典所沿用。6.10简述直诉制度的形成。西晋时出现了允许有重大冤屈者可以不受诉讼级别的限制，将冤屈直接诉于皇帝或者钦差大臣的直诉制度。晋武帝时，在朝堂外设置登闻鼓，允许有重大冤屈者不受审级限制，击鼓向皇帝直诉。直诉制度的设立，有利于最高统治者掌握狱情，自上而下进行司法监督，加强对司法权的控制。6.1(试述三国两晋南北朝的法律指导思想。(1)三国时期:“治定之化，以礼为首，拨乱之政，以刑为先”。三国时期，战乱不止，统治者急需以法律安定社会秩序，树立自己的权威。因此，三国统治者在 16 肯定礼治对法制具有指导作用的同时，格外强调法律在治理乱世、拨乱反正中不可替代的作用，主张建立完备的法律制度，执法从严，依法行赏罚，务使百姓相信令必行、禁必止。(2)两晋时期:纳礼入律。建立晋朝的司马氏集团，是东汉末年发展起来的世家大族，他们以精通儒学而在社会中占有特殊地位。掌握了最高政治权力后，封建纲常思想、以礼治国和礼律“相须为用”等思想倍受他们的青睐，封建正统法律思想所主张的礼律合一在晋朝有了长足的发展，为隋唐法律“一准乎礼”奠定了基础。(3)南北朝时期，礼律进一步融合。南北朝时，南朝继承两晋的法制，在法制指导思想上，亦是如此。而北朝的统治者作为异族入主中原后，基于中原文化在当时的先进性，他们十分热衷于“汉化”，也注意到引礼人法对统治的重大意义，更加注重礼与律的融合，法律思想的核心仍然是德主刑辅。北方少数民族在吸收汉文化，改造自己文化传统的同时，也为汉文化注入了新鲜血液。在礼律融合思想的指导下，他们创建出许多新的法律制度，促使礼与律的进一步融合，并为后世立法所继承。因此，南北朝时期，北朝法制是中国法制儒家化的重要阶段，所以程树德曾说:“中原律学，衰于南而盛于北。”6.2(试述三国两晋南北朝时期曹魏、西晋和北魏的土地制度。(1)曹魏的屯田制。所谓屯田是指在国有土地和无主土地上，由国家直接派官员管理而不受郡县管理，按军事组织的方式，强征佃客进行开垦耕作，收成按四六或对半分向国家交租。在战乱的背景下，曹魏的屯田制使国家的军粮供应有了保障，经济实力大增，成为曹魏得以统一北方的重要原因。(2)西晋的占田制。占田是针对豪强地主大规模兼并土地的情形而制定的，它规定官员按品级高低限额占田及佃客。占田制限制土地兼并保证每个人拥有土地的愿望是美好的，但由于其对超过限度占田该如何处置等问题缺少规定，实际上无法阻止土地的兼并，无法取得制度的效果。实行不久，便不撤自销。(3)北魏的均田制。均田制一定程度上使无地农民获得土地，限制了豪强兼并土地，在一定程度上缓和了劳动力和劳动对象分离的矛盾，促进了经济发展，稳定了政府的赋税收入。但是，均田制并没有触动地主原有的土地， 17 授田始终不足额，而税收却是按授田足额的标准来制定征收数量。因此，均田农民的负担极为沉重。7.1(简述《开皇律》的体例和内容。答:(1)体例:《开皇律》共12篇，500条，12篇的篇名依次为:名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡和断狱。(2)内容:?关于刑罚制度。《开皇律》克服以往刑制比较混乱、不统一的情况，确定了死、流、徒、杖、笞五刑，而且还规定了刑等。?关于十恶制度。《开皇律》改《北齐律》的“重罪十条”为十恶。十恶包括:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。?关于八议和官当制度。这是《开皇律》规定的两个重要的司法特权制度。其承袭了《曹魏律》中的八议制度，还把官当作为定制，并规范了其内容。7.2(简述唐初法制指导思想。(1)礼法并用治国的思想。?礼是治国的主要手段。?法是治国不可缺少的工具。?治国必须礼法结合。(2)法律内容要统一、简约和稳定的思想。(3)慎重行刑的思想。?严格依法办案，防止滥刑。?慎重审理重案。对重刑者，规定专门的程序加以审理，避免错案。7.3(简述唐朝律、令、格、式之间的关系。唐朝的律、令、格、式之间还存在有一定的关系。、首先，律与令、格、式有明确的分工和明显的区别。律以刑法为内容，令、格和式则以国家制度、办事细则和公文程式为内容，各有自己调整的范围，各不相同。从其作用来看，也各有异，律更偏重于消极地惩治犯罪，令、格和式则侧重于积极地规范人们的行为。其次，违反了令、格和式要依律科刑。在一般情况下，司法官须按照律对犯罪者定罪量刑，而不是依照令、格和式，即“凡邦国之政，必从事于此三者(指令、格和式)。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断于律。”不过，到了唐朝的中、后期，由于社会情况发生了较大变化，律又无法适应这种变化，同时又不能随意修改，所以格敕这些能及时反映当朝皇帝意志和适时性较强的法律形式地位渐高，并常常替代律的作用。7.4。“十恶”打击犯罪的锋芒主要有哪几类?从“十恶”的内容可以看到，其打击的锋芒主要是三类:第一类是危害皇权的行为，如谋反、谋大逆、谋叛和大不敬等。第二类是侵害家庭伦理纲常的行 18 为，如恶逆、不孝、不睦、内乱等。第三类是严重损害人身权的行为，如不道等。这些行为都是严重危害社会秩序和统治秩序的犯罪行为，有必要在《名例律》中明示，说明其危害性。“五刑之中，十恶尤切，亏损名数，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”7.5唐律的“五流”是:(1)加役流;(2)反逆缘坐流;(3)子孙犯过失流;(4)不孝流;(5)会赦犹流。7.6简述唐朝贵族官吏的特权。(1)议。即八议，是指八类高官达贵在犯罪后，享有通过大臣集议，再经皇帝裁决而减免刑罚的一种特权。八议依次是:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。(2)请。是指通过“上请”程序而减免刑罚的一种特权。(3)减。是指有一定身份的官员及其亲属犯有流以下罪的。可享受减一等处罚的一种特权。(4)赎。是指官吏贵族及其亲属犯有流以下罪的，可享受用铜赎罪的一种特权。(5)官当。是指官吏可用官品来抵罪的一种特权。试论唐律的特点与影响。特点:(1)礼法结合。(2)首创“疏议”。(3)内容简约。4立法技术完善。影响:(1)对唐以后的立法有重大影响。(2)对东(南)亚国家的立法产生过影响。7.5(简述“六杀”的含义。答:唐律所规定的“六杀”是中国古代对六种杀人犯罪的总称。它们分别是:“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”和“戏杀”等。这“六杀”都有特定的含义。“谋杀”是指有预谋的杀人犯罪。“故杀”是指先无预谋、后在情急时产生杀人意念的杀人犯罪。“斗杀”是指在斗殴中因为激愤失手而把人杀死的杀人犯罪。“误杀”是因为各种原因而杀错人的杀人犯罪。“过失杀”是指因为过失原因而杀人的犯罪。“戏杀”是指在戏耍中不慎杀人的犯罪。7.6(简述“六赃”的含义。唐律所规定的“六赃”是指六种非法获取公私财物的犯罪。它们是:“受财枉法”、“受财不枉法”、“受所监临”、“强盗”、“窃盗”和“坐赃”。它们都有特定含义。“受财枉法”是指官吏收受了财物并作出违法裁判的犯罪。“受财不枉法”是指官吏尽管收受了财物，但没有作出违法的裁判的犯罪。“受所监临”是指官吏收受了所管辖人员财物的犯罪。“强盗”是指用暴力非法获取公私财物的犯罪。“窃盗”是指用隐蔽手段非法获取公私财物 19 的犯罪。“坐赃”是指非因职权之便而非法收受财物的犯罪。7.7(简述唐朝的中央司法机关。答:唐朝中央司法机构由大理寺、刑部和御史台组成。(1)大理寺是唐朝的中央最高审判机关。它负责审理中央百官犯罪及京师徒刑以上案件。流、徒刑案件经其判决后，须送刑部复核，死刑案件判决后则要奏报皇帝批准。对刑部移送来的地方死刑案件，大理寺有重审权。(2)刑部是唐朝的中央审判复核机关。它负责复核大理寺及州、县必须上报的徒刑以上案件。在审核中，如果发现可疑，那么徒流刑以下案件驳令原审机关重审或直接改判，死刑案件则移送大理寺重审。((3)御史台是唐朝的中央监察机关。它负责全国的监察事务。在司法方面，主要监察大理寺和刑部的司法审判活动;遇有重大疑案，也参与审判或受理有关行政诉讼的案件。御史台下设台院、殿院和察院。台院是御史台的基本组成部分，执掌纠察中央百官并参与重大案件的审判。殿院纠查百官在朝仪等场合的失礼行为。察院纠劾州县地方官吏的各种违法乱纪行为。7.8(简述唐朝关于刑讯的规定。答:(1)刑讯的条件。刑讯不可随意进行，只有对被审讯人用了“五听”，查验了证据，情况与被审讯交待的不一致，而且其还不如实交代的，在这种情况下，才可以使用刑讯。(2)刑讯的工具。唐朝把刑讯的工具称为讯杖。唐太宗时对讯杖做了规定，内容是:讯杖一律3尺5寸，削去节，大头径3分2厘。小头则是2分2厘。(3)禁止刑讯的对象。唐朝对禁止刑讯的对象作了明确规定，他们是享有议、请、减等司法特权者，老幼废疾者，孕妇和产后未满百日者等。(4)刑讯的执行。唐朝还对刑讯的执行做了规定，主要内容是:刑讯拷打不得超过3次，每次要相隔20天，总数不可超过200次;如果是构成杖罪以下的，刑讯拷打总数不可超过刑罚数;被告已被刑讯拷打法定数而仍不招供的，就取保候审;接着刑讯拷打原告，原告也不招供的，在一定情况下可刑讯拷打证人;刑讯拷打的部位在腿、臀部，而且是分受。7.9(简述司法官的责任。答:唐朝的法律还对司法官的责任作了明文规定，主要有以下三个方面。(1)审判责任。唐朝的法律要求司法官严格依照法律审判，决不可有“出入人罪”的行为。“出入人罪” 20 是一种司法官不依法律定罪量刑而把无罪断成有罪、轻罪断成重罪，或者把有罪判为无罪、重罪判为轻罪的行为。(2)执行责任。司法官还必须依法执行五刑。(3)监管责任。唐朝的法律也对司法官的监管责任作了规定，其内容涉及罪犯所带的刑具、官府应给的衣粮、病后应给的医药等方面。这些规定都有利于增强司法官的责任意识，促使他们依法司法。7.1(试述唐朝的刑罚体系。答:唐律的刑罚以五刑为主，它们是:笞、杖、徒、流、死。这也是中国封建制刑罚中的核心。(1)笞刑。笞刑是一种用荆条或小竹板捶击罪犯臀、腿部的刑罚。它是五刑中最轻的一种，用于处罚一些罪行较轻的罪犯，其目的是使他们改过自新。笞刑共有5等，自笞10至笞50，每等递加10。(2)杖刑。杖刑是一种用大竹板捶击罪犯背、臀、腿部的刑罚。它较笞刑为重。杖刑也分5等，自杖60至100，每等也是递加10。(3)徒刑。徒刑是一种在一定时间内剥夺罪犯人身自由并强制其服劳役的刑罚。它较笞、杖刑都重，带有被奴役的性质。徒刑同样分5等，自徒1年至3年，每等以半年递加。(4)流刑。流刑是一种把罪犯遣送到边远地区并强制其服劳役的刑罚。它是一种仅次于死刑的重刑，适用于一些较为重大的犯罪。流刑只分3等，从2000里至3000里，每等递加500里，均需服劳役1年。这三等流刑称为“三流”或“常流”。唐初曾确定“加役流”，作为死刑与“三流”之间的刑罚，适用于那些免死的罪犯。“加役流”全为流3000里，并服苦役3年。与流刑有关，唐律中还有“五流”，犯“五流”者不可用铜赎罪。这“五流”是:加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流和会赦犹流。(5)死刑。死刑是一种剥夺罪犯生命权的刑罚。它是五刑中最重的一种刑罚。死刑分为两等，即绞和斩。绞刑轻于斩刑。7.2试述“十恶”的内容。(1)谋反。是一种图谋、参加推翻封建地主阶级政权的犯罪行为。(2)谋大逆。是一种图谋、毁坏皇帝的宗庙、陵墓和宫殿的犯罪行为。(3)谋叛。是一种图谋、背叛国家，投靠敌方的犯罪行为。(4)恶逆。是一种殴打、谋杀尊亲属等的犯罪行为。(5)不道。是一种杀死一家非死罪三人、把人肢解、造畜蛊毒物伤杀人、以邪术诅咒人等的犯罪行为。(6) 21 大不敬。是一种危害皇帝的人身安全和尊严的犯罪行为。(7)不孝。是一种子孙不能善待父母、祖父母的犯罪行为。(8)不睦。是一种亲族之间互相侵害的犯罪行为。(9)不义。是一种侵犯长官和夫权等的犯罪行为。(10)内乱。是一种亲族之间犯奸的犯罪行为。7.2(试论《名例律》中的一些(其他)原则的主要内容。答:(1)老幼废疾减免刑罚原则。《名例律》规定老幼废疾者可以减免刑罚，而且还按年龄及残疾的不同程度，分别处理。(2)更犯的处理原则。更犯是一种犯罪已被发现或已在服劳役期间再重新犯罪的行为。对更犯的处理原则是:“各重其事”，即从重量刑。(3)区分公罪与私罪原则。唐律规定的公罪是指在执行公务中，因为公务上的原因而构成的犯罪。私罪是指与公务无关或虽与公务有关但出于私利枉法而构成的犯罪。犯公罪者受处罚轻，犯私罪则受处罚重。(4)自首原则。自首是一种犯罪者在自己的罪行未被发现时就主动向有关机关投案交代的行为。《名例律》规定的自首一般原则是，不追究自首部分的刑事责任。自觉举是一种适用于官吏犯有公罪的特殊自首，他们如果犯有公事失错或公文误期罪行，而又能自觉举的，一般可以免罪;而且，在连坐范围内，一人自觉举的，其他人也可免罪。但是，如果是断案错误并且已经执行的，不适用自觉举。(5)共犯的处理原则。共犯是指两人以上的共同故意犯罪。《名例律》把共犯划分成首犯和从犯，其划分的一般原则是提出犯意的人为首犯，跟从人为从犯。但是，处理一些特殊的共犯案件，则大致情况如下:首先，家人共犯的，依其所侵害的不同客体而论。如果他们危害了国家及社会利益的(除谋叛以上重大犯罪外)，只追究尊长的刑事责任;如果他们侵害了他人财物、健康或生命的，则按照以上的一般首从原则处理。其次，严重危害皇权与国家安全共犯的，则无首从之分，全都要受到严惩。最后，数唆他人共犯的，原则上教唆人与犯罪人一样受罚。(6)两罪从重处罚原则。《名例律》对一人犯有两罪或两罪以上的处罚也作了规定，基本原则是从重处罚，采用重罪吸收轻罪的办法。(7)同居相为隐原则。《名例律》把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间犯罪的互相隐瞒，称其为“同居相为隐”。 22 同居相为隐的范围，除了亲属外，还包括部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪。还有，为同居相为隐范围内的罪犯通风报信的，皆不追究其刑事责任。(8)化外人相犯的处理原则。对于化外人相犯的处理原则是属人主义与属地主义相结合的原则。凡是同一国家的人相犯的。按他们国家的法律来处理;凡是不同一国家的人相犯的，则按唐朝的法律来处理。(9)类推原则。《名例律》中的类推原则是指把律文无明文规定的行为比照较为相近的律条，进行定罪量刑的原则。第一种方法是，“其应出罪者，举重以明轻”。第二种方法是，“其应入罪者，则举轻以明重”。8.1(简述宋朝法制指导思想的内容。答:(1)加强中央集权，防止分裂割据。(2)崇文抑武，儒道兼用。(3)强调慎法，法贵力行。(4)义利并用，通商惠工。8.2(简述宋朝刑事法制的主要内容。答:(1)盗贼重法及重法地。北宋仁宗嘉祜年间，为加强中央集权，稳定社会秩序，宋统治者开始对一些重要地区盗贼犯罪论以重法，以严惩窝藏盗贼的行为。(2)折杖法。宋太祖时期有感于刑罚的苛酷，曾实行折杖法，对刑罚进行一次改革。折杖法就是将笞、杖、徒、流四种刑罚折抵为一定数量的杖刑的刑罚制度，其总体趋向是使刑罚减轻。(3)刺配。刺配在宋真宗时被引入编敕，上升为法定的刑罚之一，被广泛采用。刺配变为法定刑意味着肉刑再次成为法定刑罚，这无疑是一种倒退。(4)凌迟。凌(陵)迟出现于五代时的西辽，是中国古代最为残酷的生命刑。宋朝在仁宗年间开始使用凌迟，以后凌迟被引入编敕，上升为带有普遍性与经常性的刑罚，成为法定刑。(5)新设罪名。适应社会的新情况宋朝设立了一些新的罪名，如“天地坛非执事辄临”，“盗剥桑柘之禁”等。前者是适应加强中央集权的需要，规定一般人不可以随意靠近帝王祭祀之处，一旦触犯，便一要处以斩刑;后者针对造纸术、印刷术发明之后，由于有利可图，盗剥作为造纸原料之一的桑柘皮的现象频频出现，而一旦超过适度范围地剥去桑柘树皮，会导致桑树枯死，影响另一依赖于桑树的重要经济行业——养蚕业，进而影响丝绸的产量，因而盗剥桑柘被视为严重的犯罪。8.3简述《名公书判清明集》及其历史地位。《名公书判清明集》是胡颖等人所编著的一部宋代 23 诉讼判词和官府公文的分类汇编。“名公”指这些判词均出自显赫当时的名士之手，“书判”是一种文体，在当时主要是诉讼判决书和政府公文，“清明”指带有清正廉明的价值取向。这部书是中国古代最早的一部源自司法实践的“实判”著作，真实地反映了司法官是如何根据事实、参照法律、运用自由裁量权解决诉讼纠纷的。其主要法律思想是倡廉政，慎刑罚，重教化及强调法律适用。《名公书判清明集》是现存唯一的宋代判词专集，代表了中国古代判词发展的一座里程碑，它是研究中国古代法律适用、宋代法制、古代民事法律规范、古代司法文书写作等重大课题的珍贵史料。8.4简述审刑院的设置及职权。为了加强皇权对司法权的控制，宋初又设立了审刑院，作为审判复核机关。审刑院又叫“宫中审刑院”，本来大理寺断案后只由刑部详复的案件，置审刑院后，还要经过审刑院详议，实际上就是在刑部之上增加一级复审机关，审刑院向皇帝负责，是宋初加强中央集权的产物。8.5简述金的主要立法成就。金灭辽和北宋后，受到封建经济文化的影响，迅速向封建制转化，金熙宗皇统年间，首先根据女真旧制，参考唐、宋、辽之法，编成金国第一部成文法典《皇统制》。此后又有《大定重修制条》、《明昌律义》和《泰和律》，其中的《泰和律》主要参照《唐律疏议》制定而成。篇目与内容基本沿袭《唐律》，只是根据女真的民族习惯增加了赎刑的数额和徒刑的年限，另外删减了一些过时的条文，因为其从形式到内容与《唐律疏议》基本相同，故又被称为《泰和律义》。《泰和律》的颁布，实际上是金国法制从内容到形式全面汉化的标志。《泰和律》不但在当时最具代表性且有较高威望，对后来的元朝法律也有重大影响。此外，金政权还编修了《泰和令》、《新定敕条》、《六部格式》，形成了一个完整的律、令、格、式、敕条并行的法律体系。8.3(简述宋朝不动产买卖契约成立步骤。答:第一，先问亲邻，即田产买卖先问亲邻，他们具有先买权。第二，输钱印契，即制作契约，到官府印契，缴纳契税。第三，过割赋税，即契约上写明标的物的租税、役钱，并由官府在双方赋税簿账内变更登记，加盖官印。第四，原主离业，即买卖契约达成后，转移土地的占有，卖 24 主离业，且不允许其租佃该土地，以防止自耕农减少、佃农增多，以致减少官府的赋税收入。8.4(简述宋朝海外贸易法规《市舶条法》的主要内容。答:宋朝海外贸易立法取得可喜进展，制定了专门的海外贸易法规《市舶条法》。其主要内容为:第一，设立市舶机构、明确官员职责。最主要的市舶机构为“市舶司”，主要职责为接待中外贡使商贾、征收税率、管理商品互易、结交番客等。第二，严格舶商出海的程序。舶商出海须从官方指定的同一市舶港口起航和返航，出海商船必须在规定的时间内返程，否则将视情况予以处罚，且出海商船必须回到原来起航的港口。第三，征收舶税，收买舶货。宋朝统治者为了增加国家的财政收入，规定“抽解”和“博买”制度。第四，保护外商的合法权益。外国商人只要得到官府的许可，可以在中国定居，受中国政府的保护，其在华财产，受到法律的保护，不许他人侵犯。8.5(简述宋代的鞫谳分司制。答:鞫谳分司制即审与判分离，分别由不同的官员担当的诉讼审判制度。负责审问的机关为“狱司”或“鞫司”，负责判决的机关为“法司”或“谳司”。宋朝从州到大理寺都实行鞫谳分司制。在这种制度下，检法断刑的官员无权过问审判事务，负责审判的官员也无权检法断刑，两司独立活动，不得互通信息。这一作法一方面，有利于互相制约，避免司法官专权而导致冤案，但另一方面，它也带来司法程序复杂的弊端。实际上负责判决的官员无权过问审问也导致冤案不可能真正被避免。8.6(简述宋代的大案奏裁制。答:宋初在把地方兵权收归中央的同时，也收回地方对刑事案件的判决权，恢复了死刑复奏制度。除了死刑案外，还规定了大量必须“奏裁”的案件。据此，大理寺、刑部乃至审刑院的复核断案，都成了履行死刑复奏制、大案奏裁制的一道程序而已。相应地，对地方审判机关的量刑权限也作了具体规定，这一制度既能彰显慎刑，又加强了皇权对审判的控制。8.7(简述宋代的务限制。答:务限法是关于农忙时停止民事诉讼的制度。务，即农耕，每年二月初一为“入务”，即农忙开始，直到九月三十日为止，这段期间称为“务限”期。在“务限”期内州县官府停止受理有关田宅、婚姻、债务、地租等民事案件。十月一日起为“务 25 开”，可以受理审判上述民事诉讼案件。务限制度主要是考虑到不可因诉讼而影响农业耕作，但可见极力限制民事诉讼的意图。8.1.试述《宋刑统》与唐律相比变化之处有哪些。答:《宋刑统》完成于建隆四年，刻版模印，颁行天下，史称《宋建隆重详定刑统》。是宋代开国以来第一部法典，也是宋代最基本的一部法典，也是我国古代社会第一部刻版印行的法典。《宋刑统》共12篇，30卷，502条，体例上其对唐律的变化之处有三:(1)以刑律为主，律敕合编。(2)篇下设门。《宋刑统》12篇的每篇中，将调整同类社会关系的条文汇编为一门，分为213门。(3)立“起请”条。《宋刑统》中还有一些条文之后附有以“臣等参详”或“臣等议日”开头的文字，称为“起请”条。它们是窦仪等《宋刑统》的编修者对某些律、律疏或“准”条的补充，作为参照，也具有法律效力。《宋刑统》在内容上，除个别避讳字外，基本上沿袭《唐律疏议》。变化之处主要在于:(1)删除《唐律疏议》每篇篇首的篇名沿革史。(2)增设“折杖法”的规定，即以杖刑代替流、徒、杖、笞之刑，以体现恤刑原则。(3)对官吏犯赃罪的处罚比《唐律疏议》明显减轻，对盗罪的处罚则加重。(4)增加民事、商事方面的立法。9.1(简述元朝的法制指导思想的内容。答:元朝是一个在蒙古部落的基础上建立起来的一个国家。其法制指导思想可概括为三个方面:(1)循旧礼，重纲党之教。(2)“附会汉法”，构建封建法制。(3)延续蒙古旧制，实行民族分治。9.2(简述元朝民事法制中关于等级制度的规定。答:元朝是一个由蒙古贵族建立起来的国家，在其统治期间，实行了带有鲜明的民族压迫和歧视政策。元朝将全体国民分为四等，即蒙古人、色目人、汉人、南人。蒙古人是第一等人，被称为“国族”、“自家骨肉”，享受着种种特权，朝廷的主要机关和重要官位，都由蒙古人担任，地方上各级权力机构的长官也由蒙古人担任。色目人为第二等人，主要包括西夏、回回、西域人，其在元朝的地位仅次于蒙古人，不少色目商人由商而官，垄断了许多商品贸易，获得了许多利益和特权。汉人为第三等人，包括原金国统治区域里的汉族人和契丹、女真、高丽、渤海人等，地位不高，被贱称为“汉子”。南人为第 26 四等人，原南宋统治区域里的汉族人与其他民族人，统称为南人，还被贱称为“南蛮”。这四等人在法律上的地位是不平等的，蒙古人地位最高，权力最重;南人地位最低，受到各级统治者的歧视。此外，僧侣在元朝享有较高地位，是另一个特权阶层。9.3简述元朝的中央司法机关。元朝中央司法机关主要有刑部、大宗正府、御史台和宣政院，这些机构的长官都由蒙古族人担任。(1)刑部是仿照唐宋制度建立的机构，职责是掌管全国“刑名法律之政令”及冤、假、错案的复审和死刑的复核、录囚等。(2)大宗正府是从蒙古初期掌管刑政的“札鲁忽赤”演变而来的机构，与中枢省、枢密院并列，专门负责审理蒙古、色目人和宗室的案件，不受御史台监察，是蒙古王公贵族垄断的特权审判机构。(3)御史台是最高监察机关，主管司法监督与审判，负有纠举百官违法犯罪、监督京师与地方刑狱、平反冤狱等职责。为了加强对地方的监督，元朝还在地方上设立行御史台，统领提刑按察司。(4)宣政院是一个与世俗权力机关并行的宗教权力机构，是主持全国的宗教管理和宗教审判的最高机关，掌管僧人僧官的刑民案件，长官由帝师担任。此外，其他的国家机关中也设有断事官，拥有一定的审判权，受理所辖领域的讼狱之事。9.3(简述元朝两种较有特色的婚姻形式。答:元朝的婚姻形式中，有两种较有特色。一种是入赘，即男子到女家成婚，成为女家中的一员。蒙古旧俗中有入赘的习俗，受其影响，元代民间入赘之风盛行。元代赘婿一般分为四类:“一曰:养老，谓终于妻家聚活者;二曰年限，谓与妇人归宗者;三日出舍，谓与妻家析居者;四日归宗，谓年限已满，或妻亡、并离异，归宗者。”可见，这四类赘婿实际上可分为两类，即养老赘婿与年限赘婿，另两类是他们的特殊形态。另一种具有特色的婚姻形式是收继婚，即未婚男子收娶家族中的寡妇为妻，“父死则妻其从母，兄弟死则收其妻”，这种婚姻形式也是蒙古等少数民族的习俗，但是与汉族的礼仪文化是相违背的。蒙古入主中原后，立即宣布其合法性，受其影响，汉族中收继婚也较多。9.4(简述元朝对继承制度的规定。答:元朝的继承制度没有严格规定宗祧继承，尤其对蒙古、色目人，更多主张依其本俗 27 继承。无论婚生子还是非婚生子，都有继承权，只是嫡、庶及非婚生子在继承的数额上是不同的;在没有儿子的情况下，赘婿、侄子都可以享受继承权;在没有男性继承人的“户绝”情况下，未出嫁的女儿也享有继承权，这是元代法律的一个特色。9.5(简述元朝诉讼制度有哪些变化。答:元朝的诉讼制度有所发展，突出表现为“诉讼”在法典中开始独立成篇。(1)诉讼代理制度的出现。(2)诉讼的管辖。除地区管辖外，元朝法律还规定了因民族、职业、身份、信仰的不同，存在相应的专门管辖机关。元朝的诉讼管辖还有一种“约会”制度，根据这种制度，当遇到不同户籍、不同民族及僧侣之间发生刑名诉讼时，政府要出面将相关户籍的直属上司请来共同审理。(3)审判制度。元朝案件主要由专司刑狱的推官等审理。(4)监狱管理制度。元朝设专门的司狱官，负责管理路、府、州的监狱，监守关押的犯人。各路、府、州的属员还轮流担任提控牢狱官，协助司狱共同管理监狱。9.1.试论元朝建立以后的重要法典及其影响。答:(1)《至元新格》。《至元新格》是元朝建立以后制定并颁行的第一部成文法典。《至元新格》是一部综合性的成文法典，在行政、财政和民事方面稍有侧重。(2)《大元通制》。《大元通制》由英宗主持制定，于至治二年(1322)编成颁行。《大元通制》不是一部像唐宋法典那样的成文法，而只是一部由法规和判例组成的汇编，是成文法与判例法的结合。(3)《元典章》。地方官员开始将元中期以前的法令文书分类整理汇编，编成后得到朝廷的认可，中书省批准在全国刊行。《元典章》共60卷373目，全书仿照《唐六典》体例，以各部职掌分列法条，有诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、礼部、户部、刑部、兵部、工部门等，目下有条格和断例。这种编纂体例对后来的法典编纂有直接影响'开启了明清律六部分篇之先河。(4)《至正条格》。这是元朝最后一部法典。颁行当年，农民起义爆发，至元朝统治被推翻，《至正条格》未及实施。综合元朝各次法律编纂活动和各部法典的情形可以看出，元代的法律基本形式以条格和断例为主，因为没有统一的成文法典，这些条格和断例有时会互相矛盾，加上民族歧视和民族矛盾等因素，官吏按照它们司法断案，导 28 致元朝法制出现不同程度的混乱。9.2试述明朝的法制指导思想及其对明朝立法的影响。明初统治者吸取元朝纲纪废弛、吏治腐败而导致灭亡的历史教训，在立国之初就非常重视法制建设，提出“重典治国”和“明刑弼教”等法制指导思想，这对整个明朝的立法活动均有着深刻影响。(1)重典治国。明王朝建立之初，朱元璋审时度势，提出“重典治国”的立法宗旨。“重典治国”立法思想包括“重典治吏”和“重典治民”两个方面。“重典治吏”，指以严厉手段维护统治集团内部秩序。“重典治民”则是严厉镇压民间一切犯上作乱行为，以维护皇权为核心的社会统治秩序。(2)明刑弼教。明朝统治者在推崇“重典治国”思想的同时，继承传统“德主刑辅”原则，并根据时代变化，提倡“明刑弼教”之说，进一步推崇“礼法并用”的思想。将伦理道德的预防犯罪职能与法律的镇压犯罪职能相结合，而且以儒家提倡的礼仪对民众予以教化作为先导，从而稳定社会秩序，实现明王朝的长治久安。为此，明太祖创设了一些制度，力图对普通百姓进行教化，并将教化落实到社会基层。第一，明太祖设立“大诰”、“教民榜文”等法令文告形式的法律，尤其强调法制宣传和普及性，下令各地设专人定期讲读“大诰”内容。这种结合立法与法制宣传的思想及实践，既有助于教化百姓，又对稳定明朝社会秩序发挥了作用。第二，洪武五年下令在全国城乡设置“申明亭”。第三，明太祖还效仿儒家经典记载的西周“乡饮酒礼”，在民间大为推行。(3)法贵简严。明初统治者认为元朝法制之失在于法律过于复杂，司法官员无法掌握，百姓无法知悉，致使贪官污吏舞弊弄法。为此，明太祖确立立法原则，即“法贵简严”，法律简单，官吏无从作弊;法律严厉，百姓不敢轻易犯法。9.3简述明律定罪量刑的特有原则。第一，确立比附原则。明律规定，律条没有明文规定的行为应比照最相近的律条定罪量刑，或加重或减轻刑罚，并上报刑部转呈皇帝批准。第二，化外人相犯确立属地主义原则。明朝改变以往的规定，对于所有的化外人犯罪，全部按照明朝的法律进行处理，这一规定确立了属地主义原则，不再采用属人主义原则，与唐朝规定相比，是立法上的一大进步，也是明朝加强专制 29 主义统治的体现。10.1(简述明朝法制指导思想中关于明刑弼教的规则。答:(1)明太祖设立“大诰”、“教民榜文”等法令文告形式的法律，尤其强调法制宣传和普及性，下令各地设专人定期讲读“大诰”内容。(2)洪武五年(1372)下令在全国城乡设置“申明亭”。(3)明太祖还效仿儒家经典记载的西周“乡饮酒礼”，在民间大为推行。10.2(简述《大明律》的特点。答:第一，体例结构上，《大明律》以名例和朝廷六部命名，并结合传统的以事项分类的编制体例，门类划分较细，便于检索。第二，律典文字浅显，通俗易懂。第三，律首附有《服制图》、《五刑图》、《六赃图》等图表，有较强实用性。《大明律》不仅反映明初统治者注重立法与严于修律，而且相较以往律典也有所发展。10.3(简述明律在刑事法制方面“重其所重”的表现。答:所谓“重其所重”，即“事关贼盗及帑项钱粮等事”加重重罪的处罚，主要表现在以下方面:第一，大大加重对于谋反、大逆之类严重危害君主专制统治罪名的处罚。第二，增设许多侵犯皇帝专制权力的罪名。第三，加重对官吏贪污渎职罪的处罚。第四，加重对侵害统治秩序的犯罪的处罚。10.4(简述明朝实行“轻其轻罪、重其重罪”的原因。答:明朝实行“轻其轻罪、重其重罪”的原因较为复杂，既与当时的社会矛盾激化相关，也适应了当时社会风俗的改变。明朝统治时期，已处于中国传统社会的晚期发展阶段，政治经济的变化，阶级矛盾和民族矛盾的尖锐，迫使统治者从唐朝的重礼转变为重法，加之元朝是少数民族统治，并不完全依据礼教原则立法，也使得以往有关典礼及风俗教化等犯罪规定有了松动。因此，明朝统治者根据当时社会情况，重新调整统治政策，不仅突出对侵犯皇权和社会秩序的重罪的镇压。也适当减轻对一般性犯罪的惩罚，有助于缓和社会矛盾，也利于专制君权的巩固。10.5(简述明朝契约制度中单契与合同契约的区别。答:契约形式方面，明朝法律并无具体规定，但民间民事习惯所确认的契约形式已相当规范，当事人一般也按各种契约格式订立契约。契约形式主要分单契和合同契两种，均以双方协议为基础，其区别在于，单契是一方出给另一方收执，验证时不发生合契问题的契约，而合同契一般一契 30 两纸，双方各执一契，验证时必须合契。因单契在立契、转移权利手续上较简便，遂成为契约的主要形式，明朝大量契约原件多数为单契。10.6(简述明朝关于继承制度的相关内容。答:第一，在身份继承方面，明律注重维护嫡长子继承制。第二，在财产继承方面，突出保护直系晚辈亲属财产继承权利的原则。继承的份额，明朝实行“诸子均分”原则，无论是妻生子、妾生子还是婢生子都一样均分，奸生子与上述各类儿子一起继承时，继承份额为其二分之一;若是没有上述儿子，则应为死者立嗣，奸生子和嗣子平分遗产;若是没有适合立嗣的对象，则奸生子可继承全部遗产。10.7(明朝的官吏管理制度表现在哪些方面?答:第一，关于职官的选任。明朝官吏选任基本途径是科举制，辅之荐举制。明朝科举制度与前代相比，程序和内容均有很大变化，更为完善。第二，关于职官的考课。明朝定期对官吏进行考课，奖优罚劣，以考绩决定官吏的升降去留。考课主要包括两种:考满和考察。第三，关于对官吏的监察。明朝建立起庞大而严密的监察体系，主要分两个层次，一是中央监察机关，包括都察院和六科;一是地方监察机关，包括各省提刑按察使司。10.8(简明概括“一条鞭法”的主要内容及意义。答:其主要内容包括以下几个方面:一是将各州县的田赋、杂税和差役合并，统一征收;二是田赋除部分地区征收米粮外，其他一律征收折色银;三是各项杂税和差役等统一折算成白银，平摊入土地，按照土地和人丁的多少征收;四是征收赋税实行“官收官解制”，即由官府自行负责征收和解运。因此，“一条鞭法”的实行是古代赋税制度的一项重要改革，具有一定的进步意义。它简化了赋役的征收项目和手续，一定程度上减轻了农民的负担;实行赋役合一，以缴纳银钱代替力役，使农民对国家的人身依附关系进一步削弱;以货币税代替实物税，扩大货币的流通范围，推动明中叶以后商品货币经济的发展。10.9(简述明朝在对一般的民事诉讼及轻微的刑事案件的处理方式。答:明朝县以下有里甲组织，具有基层司法组织的性质，凡是一般的民事诉讼及轻微的刑事案件，必须先由里长、老人调停处理。若是不经过里老处分，而径自向县官提起诉讼，则构成“越诉”。明朝还在 31 各州县及乡设立“申明亭”，凡是户婚、田土等民事纠纷或轻微刑事案件皆须经过申明亭，由里老作出裁决或进行调解。10.1(试述明朝厂卫特务机构的设立及职权。答:(1)“卫”指锦衣卫，是由皇帝的护卫亲军发展而来的特务机构。负责保护皇宫，在皇帝外出时贴身随驾护卫。锦衣卫的指挥由皇帝亲自挑选任命。明太祖时就指派锦衣卫的卫士监视臣民、侦缉案件、逮捕人犯，锦衣卫成为直属皇帝的特务机构。(2)“厂”指东厂、西厂和内行厂，是太监特务机构。永乐十八年设立东厂特务机构，由皇帝负责日常事务、整理传递文件的太监机构“司礼监”派出提督太监掌管，提督太监可随时向皇帝报告情况。东厂负责监视文武百官日常活动和应酬交往，刺探商会各阶层的动态，称之为“打事件”，并不分昼夜地将获得的情况送入宫中向皇帝汇报。成化十三年(1477)设立西厂。正德三年(1508)设立内行厂。(3)厂卫之制是皇权高度集中的产物，几乎凌驾于司法机关之上，干预正常的司法权力，所拥有的司法特权主要包括:一是侦查缉捕权。厂卫所侦查范围主要涉及国家政权的重大案件，不干预一般的刑事案件。二是监督审判权。明律规定厂卫有讯问权而无判决权。判决权归法司独有。但实际上法司慑于厂卫的淫威，对厂卫所交案件，即使洞见其实情，也不敢擅改一字，明知是厂卫严刑逼供所定，也不敢平反。另外，锦衣卫可派员参与三法司录因和承天门外的会审，对未直接参与的审判，东厂也可派人前往“听记”监督，然后直达御听。此外，厂卫机构法外用刑异常酷烈。10.2(试述明朝会审制度的种类及特点。答:(1)九卿圆审。“会九卿而鞫之，谓之圆审”，这是指由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政使等九位中央行政长官会同对全国死刑要案进行复审的制度。(2)朝审。这是由朝廷最高级官员会审已被判决秋后处决的死囚犯的制度。会审官员认为案件可疑或有可矜之情，即可奏请皇帝暂不处决，再予以审讯;若认为原判决无误，则在当年秋末处死。(3)热审。这是在暑热季节到来前由朝廷官员会审在押未决囚犯的制度。笞杖刑案件快审快结;徒流减等发落，押解前往服刑地点;事实不清的案件请示皇帝立即处理。热审六月底结束。(4)大审。这是皇帝定期派出代 32 表与朝廷高级官员会审在押罪囚的制度。由司礼监太监代表皇帝至大理寺，会同三法司长官审录京城在押的累诉冤枉或死罪可疑、可矜的待决犯。外省则由刑部及大理寺派出官员至省会，会同各省布政使、按察使、都指挥使以及巡按御史审录囚犯。大审结果必须上奏皇帝批准。明朝会审制度是传统审判制度日趋完善的一种表现，其特点有:第一，参加会审的均为朝廷高官，主要针对的是疑难案件或大案;第二，监察机构在会审中占据重要地位;第三，会审主要是众多官员会同审理，为皇帝的最后裁决提供意见。11.1(简述《西藏通制》的制定。答:在西藏地区，清朝于乾隆五十八年制定《钦定西藏》29条，又称《西藏通制》，其中以法律形式确立了中央政府对西藏的国家主权，规定中央政府驻藏大臣与达赖喇嘛共同处理西藏政务，但中央政府驻藏大臣拥有最终裁决权。这是清朝中央政府颁布的关于西藏的基本法。11.2(简述清朝加强思想文化专制统治的政策。答:明末清初是中国知识分子思想较为活跃的时期，尤其是经济发达、士大夫比较集中的江南地区更为活跃。明末以来，怀疑、批判君主专制统治的思潮在知识分子中渐渐兴起，加之或明或暗的反清复明思想，令清政府深感不安。为巩固君主专制统治，清初统治者一方面尊崇孔孟之道，提倡程朱理学，以八股取士对士大夫进行拉拢、限制，并且通过编修《四库全书》来推行文化专制政策;另一方面严厉打击具有启蒙思想和反满思想的知识分子，大兴文字狱，收缴、焚毁各类反清或视为“异端悖逆”书籍，大力加强思想文化领域的专制统治。11.3(简述清代典当制度的发展。答:不动产的典当制度，唐宋时期已经出现，明朝时正式载人律例。清朝中期以后，典权制度逐渐完备，主要表现在以下几个方面:第一，明确“典”的定义。《大清律例》规定:“以价易出，约限回赎者，日典。”第二，对典与卖进行法律区分。雍正十三年(1735)诏:“民间活契典业者，乃一时借贷银钱，原不在买卖纳税之例”，确认典的借贷担保性质，典契不必与一般不动产买卖契约那样经官府加盖官印，不缴纳契税，也无需过割赋役。乾隆十八年(1753)定例:“嗣后民间置买产业如系典契，务于契内注明‘回赎’字样;如系卖契，亦于 33 契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。”如果契约内既无“绝卖”字样，也无“回赎”字样，历时久远的，以绝卖论。第三，明确出典人的回赎年限。汉民之间典当田产，回赎期限为十年;旗人之间典当期限亦是十年;旗人将田产典给汉民的回赎期限则为二十年。第四，明确房屋出典后的风险责任问题。11.4(简述清朝职官考绩制度。答:清朝官员考绩由吏部考功司主持，分“京察”与“大计”两种。(1)“京察”是对京官的考绩，每三年一次。规定考绩的程序，一是“列题”，主要适用于三品以上官员;二是“引见”，适用于三品以下官员;第三是“会核”，适用于四品以下官员。“京察”分三等，即称职、勤职、供职。(2)“大计”是对外官的考绩，每三年一次。考核程序是先由藩、臬、道、府察其贤否，申报督抚;督抚审核后送吏部。“大计”分卓异与供职两等。(3)“京察”与“大计”考核标准均为“四格六法”。“四格”是考核官吏的四个项目，细分为十二级，具体内容是:?“守”，即行政官吏的操守、品质;?“才”，即行政官吏的业务能力;?“政”，即行政官吏对政务的勤勉程度及政绩;?“年”，即行政官吏的年龄。“八法”是衡量官吏好坏的八项标准，即贪、酷、罢软、不谨、不及、浮躁、老、废。嘉庆八年改八法为六法，除去贪、酷两项，一直实行到清末。(4)“四格”主要是对行政职守及行政职能的考核，其考评以守为重，其次为才。“六法”主要是对官员的过失进行纠核，其处罚重点是不谨与罢软。并根据考核结果对官员作出相应的奖惩处理。11.5(简述清朝有关海外贸易的法令与制度。答:清政府严格限制海外贸易，规定出海贸易者必须经官府批准，船的大小、式样均有限制。严禁卖船给外国，限制造船业的发展。对进出口产品的种类、数量也有严格限制。清朝实行严厉的海禁政策，割断了中国与外部世界的联系，盲目地以天朝大国自居，丧失了与西方国家交往、学习的机会。而西方资本主义列强却以保护贸易为借口，用炮舰打开了中国国门。11.6(简述清朝的中央司法机关。答:清朝沿用明制，在中央设有刑部、大理寺、都察院，合称“三法司”。其中刑部是最高司法审判机关，“部权特重”，掌管“天下刑罚之政令”，在三法司 34 中居于主导地位。大理寺职责是复核案件，平反冤狱。都察院是国家最高监察机关。为维护旗人的特权，及对少数民族地区司法管辖的需要等，清朝在中央设立专门司法机构以审理旗人和少数民族案件。(1)宗人府与内务府慎刑司。满族贵族的诉讼案件由宗人府会同刑部、户部共同审理，一般司法机关无权过问。内务府是宫廷事务的机构，设慎刑司负责审理在宫廷当差的满人案件。(2)理藩院。理藩院是清朝设立的专门管理蒙古、西藏、新疆等少数民族地区事务的最高国家机构。下设理刑司负责受理少数民族地区的上诉案件和发遣、死刑案件的复核。11.7(简述清朝对平民起诉的限制。答:中国历代统治者大多视户婚、田土、继承纠纷及轻微的刑事案件为“细故”，此类纠纷诉至官府，被认为是民风浅薄、教化不行的表现。清朝统治者继承这一思想，对民间词讼采取限制。主要措施有:(1)强调“调处息讼”。清代法律维护宗族权力，在国家法律肯定下，各种乡规民约、家法族规大都确认宗族对上述案件有调处权，甚至惩处权。(2)起诉时间的限制。清朝律例规定，每年四月初一至七月三十日，为“农忙止讼”日，除谋反大逆、盗贼、人命之类的重罪案件外，户婚、田土、钱债之类的诉讼一律不予受理。(3)起诉形式的限制。清代诉讼程序繁琐，首先起诉必须是书面形式，诉状须由官府指定的“代书”书写，然后盖上官府发给的印戳才有效。诉状的格式、字数等均有严格要求，稍有不符即不准状，官府拒绝受理。其次，规定所有原告必须亲自到衙门呈递诉状，除老幼残疾及妇女之外。禁止越诉和诬告，违者治罪。11.8(简述清代胥吏、幕友对司法制度的影晌。答:与科举出身的官员相比，胥吏与幕友更具有系统的律例知识，在参与处理司法事务的过程中，更有利于正确适用法律。但是官员对幕友的倚重，导致幕友对地方行政、司法的操纵，而胥吏又往往内外勾结、营私舞弊、贪赃枉法，加剧司法腐败。11.9如何理解例是清朝最重要的法律形式。例是清代最重要的法律形式，种类包括条例、则例与事例等。(1)社会生活的复杂性与法律的抽象性、稳定性之间的矛盾，是例产生的主要原因，在司法实践中每遇法律条文没有规定或规定不明确的情况，就须奏请皇帝裁决， 35 由此产生事例，并指导以后类似案件的处理。(2)条例是单行刑事法规。清朝条例是从典型案例中概括出来的，一般由刑部或其他行政部门就某个或某类案件先提出一项立法建议，经过皇帝批准，指导以后类似案件的审判;有时皇帝也可直接指示将某一案件的处理办法著为定例。(3)则例是由中央政府各部门就本部门行政事务编制，交由皇帝批准生效的单行法规，分为两大类，即部门则例和关于特定事务的则例。(4)事例是朝廷处理各类政务的先例，包括皇帝发布的上谕及批准的大臣奏议等。它包括刑事、行政等多方面内容。事例经过修订，或编制为条例附于律后，或成为独立的单行法规——则例。11.1试述清朝刑事法制的特点。清朝是中国传统社会最后发展阶段，专制主义中央集权制度高度发展，其刑事法制呈现出以下三个特点:(1)严惩侵犯皇权的犯罪。清律继承隋唐以来的“十恶”重罪的相关内容，在巩固皇权和强化统治方面的力度远大于前朝，对危害政权的犯罪，惩罚残酷，株连广。其一，扩大谋反、谋大逆、谋叛的定罪范围。其二，加重对谋反、谋大逆、谋叛等罪的量刑。(2)加强思想文化领域的控制。明末清初是中国知识分子思想较为活跃的时期，尤其是经济发达、士大夫比较集中的江南地区更为活跃。明末以来，怀疑、批判君主专制统治的思潮在知识分子中渐渐兴起，加之或明或暗的反清复明思想，令清政府深感不安。为巩固君主专制统治，清初统治者一方面尊崇孔孟之道，提倡程朱理学，以八股取士对士大夫进行拉拢、限制，并且通过编修《四库全书》来推行文化专制政策;另一方面严厉打击具有启蒙思想和反满思想的知识分子，大兴文学狱，收缴、焚毁各类反清或视为“异端悖逆”书籍，大力加强思想文化领域的专制统治。(3)运用刑罚手段抑制商品经济发展。明中叶以后，虽然农耕和家庭手工业相结合的小农经济仍占主导地位，但部分地区尤其是东南沿海一带，手工业、商业已有很大发展。清朝统治者从维护专制统治出发，无视社会经济发展的客观要求和内在规律，仍然因循传统的“重农抑商”政策，对一切有碍本务的经济活动进行压制，甚至用刑罚手段予以打击。清朝对商品经济的抑制，主要体现在以下几个方面:第一，严格 36 限制民间采矿。第二，对盐、铁、茶、矾等重要商品实行禁榷，规定民间私相买卖者予以治罪。此外，还颁布“禁海令”，严格限制海外贸易，不仅制约私人海外贸易的发展，也不利于国内商品经济的发展。11.1(论述清初的法制指导思想。答:清初法制指思想主要有以下三个方面:(1)“详译明律，参以国制”在“详绎明律，参以国制”思想指导下，清朝开始了一系列立法活动，并且不断加深对此指导思想的理解。满人刚刚入关。对汉文化包括明朝法律制度理解不深，这一时期的立法表现为简单仿效明律，制定自己的法典。其结果是理想和现实之间存在较大落差。康熙、雍正统治期间，开始注重对具体法律制度的研究、总结，并在实践中掌握儒家文化的精髓，为后来立法积累重要经验。乾隆时期，整个清朝统治已纳入汉文化正统的轨道，融合满汉文化并体现本朝特点的基本法典才制定出来。(2)崇儒术、重礼教清朝统治者“崇儒术”、“重礼教”，清朝在借鉴明朝法律制度的同时，继承并发展传统的“明刑弼教”、“德主刑辅”的立法精神，主张“以德化民，以刑辅治”，用德礼教化百姓，用刑法治理国家，强调以法律助成教化。清朝统治者认为，法律固然是用来“禁奸止暴”，但最终还是要达到“正人心，厚风俗”的目的。(3)维护旗人特权清朝初期别满汉之异，注重维护旗人特权。因此，旗人在社会政治、经济及司法审判方面均享有许多特权。第一，法律特别保护旗地旗产。康熙、乾隆时定例，禁止民人买旗地。乾隆时期还曾多次由官府出资，强行赎回旗人已卖与汉人的土地。第二，旗人犯罪，地方官不得审判，一般诉讼案件由专门的理事厅管辖，命盗案由理事厅会同州县官审理。在京旗人则赴步军统领衙门诉讼，刑部不得过问。第三，旗人犯罪享有“减等”、“换刑”的特权。11.2(试述大清律的制定和发展。答:清律的制定和发展大体有四个阶段，包括顺治三年《大清律集解附例》、康熙《刑部现行则例》、雍正三年《大清律集解》、乾隆五年《大清律例》。(1)《大清律集解附例》。顺治三年清朝第一部法典《大清律集解附例》初步完成。该律沿袭明后期形成的“集解附例”形式，律例并行。这部法典虽然有很多缺陷，律颁较匆忙，因袭明律过多， 37 但作为清朝第一部正式颁行的国家大法，对于稳定当时社会秩序起着重要作用。(2)《刑部现行则例》。由于《大清律集解附例》诸多弊端日益显露，为弥补其不足，顺治十二年编订了《简行则例》。康熙继位后，继续顺治朝的律例修订工作。康熙十九年完成《刑部现行则例》二百六十余条，之后又继续进行厘正、修订。现行则例的修订是清代立法从简单因袭明律到结合本朝实际立法的开始。(3)《大清律集解》。雍正三年，颁布第二部法典《大清律集解》。其律文及注释都有增损改易，律条调整为436条，尤其是每条律文后增加总注，标一“注”字。总注对本律文的立法意图、量刑原则，法理精神、执行要点等均作出尽可能详细的解释，力图统一对律义的认识以及对法条的适用。雍正三年律不仅规范律文，而且条例附于律，将条例分为原、增、钦定三类。共计824条，并在凡例中规定了它们的适用顺序，即“刑官遇事引断，由钦例而增例、而原例、而正律”。(4)《大清律例》。乾隆五年，清朝颁布第三部法典《大清律例》，是为清律的定型，由于例有不断增加的趋势，该律进行了一些调整:改以律条为门，取消了雍正律的钦定例、增例、原例的区别，全部条例分门别类按年代顺序排列于律文之后，总计1049条。篇目仍依明律，分名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇。《大清律例》是中国古代法制史上最后一部以刑为主、诸法合体的传统法典。12.1简述太平天国的法制指导思想。(1)平等、民主思想。原始的平等和民主思想是太平天国法律指导思想的重要源泉和主流思想，表现在许多方面。(2)宗教思想。太平天国实行政教合一，为此太平天国的法律处处打上了“上帝”的烙印，不仅将大量的宗教术语当成了法律语言，将宗教戒条变成法律内容，而且还干脆将太平天国的法律称之为“天法”。宗教思想浓郁构成了太平天国法律制度的一大特色。(3)封建思想。太平天国在立法上强调贵贱宜分上下，制度必讲尊卑。(4)偏激思想。太平天国的法律是由长期处于社会最底层的被压迫农民阶级所制定的，因而充满了情绪化的内容和气质。12.2简述太平天国刑事法制的制定。制定:金田起义之后，太平天国制定有《十款天条》、《太平条规》等既属于教规， 38 又包含着一定刑事方面内容的法律文献。定都南京后，天王所颁布的若干诏书和命令也包含了一些刑事方面的内容。12.1(简述太平天国的刑事法制的基本特点。答:(1)严厉镇压反革命分子。(2)大力推行拜上帝会教义。(3)严厉打击各种刑事犯罪。(4)刑罚简单而严酷。12.2(简述太平天国的婚姻家庭法制的基本原则。答:(1)一夫一妻。“一夫一妻，理所宜然”，这是太平天国婚姻制度中的基本原则。(2)男女平等。太平天国根据“天下多男子，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姊妹之群”的教义，确定了男女平等的婚姻原则:(3)反对买卖婚姻。《天朝田亩制度》中规定:“凡天下婚姻不论财”，反对买卖婚姻。12.3(简述太平天国诉讼审判制度的特点。答:(1)程序繁琐。《天朝田亩制度》中规定的诉讼审判程序过于理想，不可能真正实施，但尽管如此仍无法改变其程序的繁琐。(2)天王专断。在太平天国的政治体制中，天王处于一切权力的最顶峰，天父是“天上地下之大主宰”，“天父上帝要人生则生，要人死则死”。(3)神明裁判。太平天国的审判具有明显的神明裁判的特点，而其神明裁判是借助“天父上帝”的名义来进行的，天王洪秀全等人不过是“天父上帝”的代言人。(4)注重结果。太平天国在审判过程中强调实质公正，但这种对个案公正的拼命强调，也使程序问题越发无人注意。12.1(试述《天朝田亩制度》的主要内容及其意义与不足。答:(1)政治制度。首先，太平天国在政治上仍采用中央集权的君主专制制度，并政教合一。其次，太平天国地方政权分为省、郡、县三级。再次，太平天国重视各级职官的选拔与任用，为此还创建了基层官员的保举、群众公举和保升奏贬等制度。(2)农业经济制度。《天朝田亩制度》原本就是一个以解决农村土地问题为核心的纲领性文献，因而以土地问题为中心的农业经济制度在其中占据着重要的地位。《天朝田亩制度》根据“均田以赈贫穷”的理想，宣布废除土地私有制度，将一切土地收归天王所有，平均分配天下土地给农民耕种。此外，《天朝天亩制度》中还对婚姻制度、诉讼制度等做了规定。(3)意义与不足。?积极意义。太平天国所坚持的政治、经济制度中包含有朴素的民主成分和平等要求，如平 39 均土地和保举官员等，并把历史上农民起义所提出的纲领发展到前所未有的新高度，是旧式农民阶级反封建思想的结晶。?消极意义。它所追求的通过平均一切社会财富，消灭私有的手段实行人类平等的想法违背了社会发展的规律，是根本不可能实现的。同时它所主张的废除一切封建土地制度，势必剥夺农民和其他劳动者合法占有的土地，使广大农民的利益受到损害，从而引起广大农民的不满;它所确立的政治制度仍无法摆脱封建专制的窠臼，甚至较之于中国历史上封建政权之专制更加有过之而无不及。这一切都使《天朝田亩制度》中所规定的许多内容施行的时间和范围极为有限，并从根本上决定了其所追求的理想不可能实现。12.2(试述《资政新篇》的主要内容及其意义与特色。答:(1)《资政新篇》在结构上共分“用人察失”、“风风”、“法法”和“刑刑”四大部分，基本内容如下:?政治方面。太平天国晚期内部宗派林立，极大地削弱了整体力量。为了消弭太平天国内部的宗派分裂活动，《资政新篇》主张“禁朋党之弊”、严禁私门请谒、卖官鬻爵，重新做到权归于一;积极推行地方自治，发挥地方的主动性;同时为了广泛听取各方意见，主张发扬“公议”，设立“新闻官”;等等。?经济方面。主张发展近代交通运输和邮电事业;主张颁布保护私人投资法，鼓励兴办私人银行，发展金融事业;允许私人投资开采矿山;主张颁布劳资法，允许剥削和雇佣劳动等。?社会改良方面。主张移风易俗，反对骄奢淫逸，禁止寺庙，禁止溺婴，禁止鸦片等社会陋习，提倡兴建医院，减轻人民疾苦，兴办各种社会福利事业，解决聋哑和鳏寡孤独等弱势群体的救助问题，推动社会进步。?法制方面。同《天朝田亩制度》相比，重视法制是《资政新篇》的一大特色。洪仁坪强调“国家以法制为先”，按照《资政新篇》中的主张，实行法制最为关键的就是“立法善”、“设法当”和“持法严”。此外，《资政新篇》中还主张要改革刑罚，善待轻犯，反对乱杀滥罚等，这一主张极有针对性。(2)意义和特色。《资政新篇》在很多方面发展了《天朝田亩制度》，它所提出的改革措施和方案，既是对早期、中期太平天国运动中所暴露出来的问题的系统总结，又带有鲜明的资本主义特色，许多 40 方针很有针对性。但由于其中很多规定并不具备实行的条件和阶级基础，加之战争的环境，结果导致《资政新篇》并未能得到认真的执行，从而也未能挽救太平天国失败的命运。13.0简述预备立宪的背景。(1)从国际上看，西方列强要求对义和团和八国联军战争中清廷内部的主战派进行严惩，极大地动摇了清朝统治的基础，不但传统“纲常法纪”荡然无存，连正常的皇家威严也无法维系。《辛丑条约》签订之后，列强陆续给清廷施加压力，要求清政府改革政治体制，清政府不得不按照列强的要求，变革传统法制。(2)在国内，随着20世纪初中国民族资本主义的迅速发展，民族资产阶级不断发展壮大，他们在政治上要求尽快改革政治体制，建立更加有利于资本主义快速发展的国内环境，分享清朝政府的部分权力。(3)以孙中山为首的资产阶级革命派开始意识到必须通过革命推翻清政府的统治，才能拯救中国。1905年，成立的中国历史上第一个资产阶级政党——同盟会有有组织地在全国各地发动了一系列推翻清朝统治的武装起义，对清朝统治形成极大的威胁。(4)20世纪初年，国内民众因不满清朝政府的统治而自发地起来的斗争的形势也越来越高涨。(5)1904年，日本和俄国在中国领土上爆发了一场战争，成为清廷预备立宪的直接导火.13.1(简述清末《钦定宪法大纲》的内容及影响。答:《钦定宪法大纲》由“宪政编查馆”编订，共23条，内容包括“君上大权”和“臣民权利义务”两部分。“君上大权”是“正文”，共14条;“臣民权利义务”是“附录”，共9条。《钦定宪法大纲》首先强调君权的地位和君主的神圣，第1条、第2条即规定:“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊严，不可侵犯。”第3条到第14条分别赋予了君上种种大权，包括颁行法律、设官制禄、黜陟百司、总揽司法、召集和解散议院、统帅军队、宣战媾和以及发布可“代法律之诏令”，等等。为了防止议会对军权的干扰，《大纲》还对议院做出种种限制，如:“用人之权操之君上，而大臣辅弼之，议员不得干涉”;“凡法律虽经议院议决而未奉诏令批准颁布者，不得见诸施行”;“凡一切军事，皆非议院所得干预”;“国交之事，由君上亲裁，不 41 付议院议决”;“皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议”;等等。《钦定宪法大纲》中关于臣民权利义务的部分，主要是规定人民有当兵、纳税和服从清政府法律的义务，虽虚伪地规定了人民有言论、出版集会、结社和人身等自由权利，但又规定必要时皇帝“得以诏令限制臣民之自由”。由以上内容可以看出，《钦定宪法大纲》的重心仍然是维护君上大权，根本没有限制任何皇权，不过是用宪法的形式把皇帝至尊的地位和至高无上的权力加以确认而已。所以，《大纲》一经颁布，清廷立宪的真实意图立刻暴露，马上遭到国内外的强烈批评与反对。不仅资产阶级革命派没有因此停止革命活动，就连统治集团内部的部分改良派也大感失望，清朝的统治陷入更深的危机之中。13.2(清末《十九信条》的内容。答:《十九信条》与前面的《钦定宪法大纲》不同，它采纳了英国式的虚君共和模式，开篇首先宣示“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”，但是在随后的内容中对皇权作了许多限制。《十九信条》提高了(国会的地位，加强了国会的权力和监督作用。《十九信条》还明确了要实行责任内阁制，扩大了内阁总理的权力。由国会选举产生的内阁总理有权推举国务大臣，组织内阁;在受到国会弹劾时，有权解散国会。《十九信条》规定了皇权、立法权、司法权和行政权的制衡原则。13.3(简述预备立宪的影响与意义。答:短短几年的预备立宪活动，在中国历史上仍然有其积极意义，产生了积极的影响。首先，它推出的系列政策在实施的过程中加剧了中央与地方、满洲贵族与汉族权贵之间、阶级之间的矛盾，在本来就矛盾交错的社会背景下引发了更多的社会混乱，加速了辛亥革命的发生，也加速了清朝的灭亡，从另一个方面催生了新的民主共和政治制度的诞生。其次，“预备立宪”过程中产生的一些新机构，如资政院、谘议局等，却是封建政体的异体。再次(引进了西方国家的近代法律理念，传播了宪政文明。宪法、议会等第一次被引进中国的政治生活，皇帝的权力不是与生俱来的，而是宪法赋予的，皇帝也不是可以为所欲为的，也必须遵守法律的规定。这些观念在中国逐步传播的过程，也是中国人法律观念逐步改变的过程。这个过程也培养了 42 一大批具有初步宪政法律素养的法律人才，为我国近代宪政运动的发展创设了条件，也为我国近代法律的现代化奠定了基础。13.4(简述清末变法修律的历史意义。答:晚清修律虽然迫于内忧外患，主观上是一次被动的法律改革，但是在客观上却引发了系列反应，产生了重要的影响，在中国法制近代化的进程中具有重要地位。首先，修律直接导致了传统法律体系的解体。修律过程中制定的刑法、民法、商法等草案，突破了中华法系的框架，大量沿用西方近代的法律术语、法律原则和制度，且逐步传播并为中国人慢慢接受。其次，修律为中国法制的近代化奠定了基础。清末修律前后持续了近十年时间，在这十年中，修订法律馆吸收了近代资本主义的法律精神和原则，参照日本、德国、法国等西方国家的成文法体系，根据中国国情初步设计了一套近代意义上的法律制度和司法体制，颁布了相应的法律法规。再次，修律直接促进了西方法律思想、法律观念的引进和传播。此次变法修律，是中国自商鞅变法后规模最大的一次变法，也是中国历史上第一次大规模地引进和介绍西方近现代法律思想与制度。13.5(简述观审制度的形成及影响。答:(1)形成:观审制度是西方列强取得在华领事裁判权以后确立的又一项对中国司法审判进行强行干预的制度。观审制度肇始于1876年英国政府强迫清政府签订的《中英烟台条约》。条约中规定，在原告是外国人、被告是中国人的案件中，原告所属国领事官员有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待;如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据、再传原证，甚至参与辩论。(2)影响:观审制度是对中国司法主权的粗暴践踏。在这一制度下，西方各列强的领事裁判权得到进一步的扩充，中国官员无法直接审判，只能按照观审官员的价值标准和喜好来断案。13.6(简述清末司法机构的调整。答:1906年11月清延通过官制改革，司法机构得到大幅度调整，从而形成相对较为完整的近代化司法系统。(1)改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以示将行政与司法分立。同时改按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及地方司法监督。(2)改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，“专 43 掌审判”。同时，在地方分别设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅等审判机构。(3)在各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制度。(4)设立警察机构。(5)建立新式监狱，改良狱政管理制度。光绪二十九年前后，以改造教育罪犯为目的的“罪犯习艺所”开始在京城及部分省份设立。13.7(简述清末诉讼审判制度的改革。答:清廷修律过程中陆续颁布的《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等对诉讼审判进行了重新规定。(1)《各级审判厅试办章程》的规定。清末的司法管辖分为刑事诉讼和民事诉讼两项，在中国法制史上第一次正式作出了刑事诉讼和民事诉讼的区分。各级审判机关内，也相应设立了刑事厅和民事厅，分别受理刑事、民事案件。在中国法制史上，刑事诉讼和民事诉讼分开具有划时代意义。(2)根据《法院编制法》的规定，废除了清初三法司制度，实行四级三审制。(3)在司法审判上采用了近代西方国家的一些原则和制度，如回避、辩护、公开审判、合议等，并规定了起诉、预审、公判、上诉、判决之执行等程序。(4)在一些诉讼法规或法律草案中还规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等中国传统法制所没有的新式制度，并承认律师制度的合法性，还初步规定了法官、检察官考试任用制度，等等。必须指出的是，清末的系列司法改革，因为时间太短、方案不成熟等原因，大多只是法律上的纸面上的规定，有些措施即使实施，也往往流于形式而已，真正实行并产生影响的几乎没有。但是，这些措施为后来的司法改革积累了素材、打下了基础。13.8简述领事裁判权的确立及影响。所谓领事裁判权，是指外国在华侨民成为民事诉讼、刑事诉讼的被告时，中国法庭无权裁判，只能由其本国派驻中国的领事按其本国法律进行裁判。这是一种“治外法权”，是鸦片战争以后西方帝国主义国家强迫清政府签订的一系列不平等条约后在中国攫取的一项特权。依照这种特权，当时的英、美、法、俄、德、日、意、比等国在华的侨民均不受清朝法律的管辖，不论其发生何种违法或犯罪行为，中国司法机关都无权裁判。领事裁判权严重地破坏了中国的司法主权，助长了西方各国在中国的侵略气焰， 44 使他们可以肆无忌惮地进行各种掠夺和损害中国人民的活动。领事裁判权的确立标志着晚清社会半殖民地化的开始，也标志着晚清司法制度半殖民地化的开始。13.1(试述清末修律的背景和指导思想。答:修律是清末“新政”的重要内容，是清政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。正如前文所述，西方列强所施加的政治、军事压力和对清朝统治集团中顽固守旧势力的打击，迫使清政府不得不根据列强的需要，主动改革法律制度，迎合和满足西方列强的政治需要。另一方面，修律也是国内政治经济发展、法律文化进步的内在需求。修律的指导思想:(1)西法与中法相结合。既推行新的西方法律原则和理念，又要保护传统纲常伦理，还要减少现实推行过程中的各种阻力，做到引进西法、仿行西法又不颠覆根深蒂固的传统礼法原则，最终实现新法规缓慢推行。(2)修律与促进法制文明相结合。清末修律过程中，沈家本等人通过删除酷刑、禁止买卖人口和蓄养奴婢、改良监狱等措施，逐步改变了清朝法律落后与野蛮的现状，促进了法制文明，为中国法制的近代化打下了基础。(3)修律与传播法律新思想相结合。沈家本对西方法律文化有相当的了解，充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系，提出“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理”。从变法修律的需要出发，组织翻译大量西方法学著作，探讨西方法理学，用以指导改革旧律，建立新律，同时传播新思想，培养新式法律人才。13.2(试述《大清新刑律》的性质和主要内容。答:《大清新刑律》分为总则、分则两编，共53章411条，另附“暂行章程”5条。与《大清律例》相比，新刑律从内容到形式均有较大突破，主要体现在以下方面:(1)改变了旧律体制，抛弃了“诸法合体”的编纂形式。删除了与刑律无关的条文，采用近代西方专门刑法典体例，取消附例，改为“总则”和“分则”两编。(2)确立了新的刑罚制度。取消流刑、遣刑，将刑罚分为主刑和从刑两类。主刑由重到轻分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种;从刑分为褫夺公权与没收财产两种。在死刑中废除了斩刑，一律改为绞刑，并将在闹市执行改在监狱内执行。(3)减少死刑条款，减轻刑罚。 45 原《大清律例》中涉及死刑的条款有四百多条，《大清新刑律》保留了40条，对数罪并发的量刑，实行限制加重主义，注意对罪犯实行感化教育，使其改过自新。为此，采用了“缓刑”与“假释”制度，对刑事责任规定了追诉和执行的时效，过了规定期限，可免予追诉或处罚。(4)采用了近代西方的刑法原则，实行罪刑法定主义。删除了比附制度，规定“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”;强调刑罚不溯及既往，废除了“八议”及“减”、“请”、“官当”制度，取消了“十恶”;采用了许多近代法律术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等等。《大清新刑律》较多吸取了西方刑法思想和原则，采用了西方刑法的体例、结构、基本规范和刑制，是中国传统刑法的一次质的飞跃，是中国法制近代化过程中的标志性法典。13.3(试述清末“礼法之争”。答:(1)起因:清末修律中的“礼法之争”，是一场围绕新刑律中是否应该加入传统礼教内容而展开的争论。1906年，修订法律馆编成《大清刑事民事诉讼法》，奏请试行。这是中国历史上第一部单行的诉讼法，标志着中国沿袭了两千多年的诸法合体的法律结构形式开始解体。(2)派系及内容:在争论中，以张之洞、劳乃宣为代表的守旧派力量被称为“礼教派”，以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的革新力量被称为“法理派”。“礼教派”主要由清朝统治集团中的守旧力量集积而成，在新律制定过程中力主维护礼制，坚持礼法不可分，坚决拥护以三纲五常为核心的传统礼制文化，反对对有关纲常伦理各条款的大范围的改动;“法理派”基本上是由对西方的法律体制有所了解的留学生、社会上的立宪派和在一定程度上接受资产阶级法律思想的官僚组成，他们主张引进西方资产阶级的法律制度和原则，改进传统法律，具有一定的进步性。两派围绕新式法典的编定、内容和原则而产生的理论争执，主要集中在五个问题上:一是关于“干名犯义”条的存废问题，二是关于“存留养亲”是否应编入刑律，三是关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题，四是关于“子孙违反教今是否为罪”问题，五是关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。争论的焦点还是有关纲常名教的条款应当采取什么样的宗旨指导立法，即应当采取传 46 统的纲常名教还是西方资产阶级的法理为立法宗旨。(3)结果:“礼法之争”最后以“法理派”的退让和妥协而告终。(4)影响:不过，这场“礼法之争”，在中国法制近代化的过程中仍然具有重要意义。争论的过程极大地促进了近代法律思想和理论的传播，对于以后的法制建设具有重要影响。双方都非常投入，精心演绎法律原则，著书立说阐释法律精神，同时，还带动了法典的翻译与出版、法律学堂的设置、法学会的建立和法政研究所的举办，等等。这些都有效地推动了法律的普及和法律意识的推广，对于日后中国法律的近代化，打下了较好的基础。14.1(简述孙中山提出的“三民主义”的具体含义(也叫革命纲领)。答:民族主义是指“驱除靼虏，恢复中华”，其基本要求是驱除一部分腐朽的满洲贵族统治阶级，建立独立自主的国家，主要解决民族解放的问题，矛头直指清政府，并以推翻这一政府作为奋斗目标。民权主义以“天赋人权”为基本理念，主张人人生而平等，没有尊卑贵贱之分，君主不能把臣民当作奴隶，其基本要求是推翻封建君主专制制度，建立资产阶级共和国，主要解决民主革命问题。民生主义是“三民主义中最具有特色的部分，它的主要内容是指倡社会改革，基本要求着眼于解决人民的经济生活等问题，包括社会的生存、国民的生计和群众的生命等。14.2(简述“五权宪法”理论。答:以“三民主义”为基础，孙中山提出了，“五权宪法”这一宪政思想。“五权宪法”是他在研究各国宪法以后，根据中国的传统与现实国情，加以总结产生的思想。所谓五权分立。是指在行政权、立法权和司法权之外，再加上考试权和监察权。据此，将国家行政分设五院，即行政院、立法院、司法院、考试院和监察院五院，分别行使国家的行政权、立法权、司法权、考试权和监察权五权。这五权分别由国家的机构来行使，立法有国会，行政有大总统，司法有裁判官，其余弹劾有监察官，考试有考试的官，他们既互相独立，又互相制约。以五权分立思想为指导而制定的宪法，就称为“五权宪法”。14.3(与《中华民国临时政府组织大纲》相比，《中华民国临时约法》具有的特点有哪些?答:《中华民国临时约法》是辛亥革命的产物，是近代以来资产阶级立宪运动的 47 结晶。与《中华民国临时政府组织大纲》相比，《临时约法》具有以下三个特点:其一，改总统制为责任内阁制。这是《临时约法》最大的特点。其二，扩大了参议院的权力。《临时约法》突出了参议院的地位，扩大了参议院的职权，特别表现在同行政权的制衡关系上，参议院对于临时大总统及内阁享有相当大的监督权，包括对行政机关的质询权、对官吏纳贿违法等事件的查办权、对临时大总统和国务员的弹劾权，等等。其三，确定了约法的最高效力和修改程序。规定宪法未实施以前，约法的效力与宪法等同;必须由参议院议员2,3以上，或临时大总统之提议，经参议员4,5以上出席，出席议员3,4同意，才能对其进行修改调整，以确保对袁世凯等的限制，维护约法的稳定。14.4(南京临时政府的革命法令具体包括哪些方面?答:(1)保护私人财产;(2)振兴实业发展资本主义;(3)发展文化教育;(4)改革旧俗，保障民权;(5)整饬吏治，严格铨选;(6)制定财政法规，建立金融制度;(7)其他行政军事法规。14.5(简述临时政府采取的保障司法的措施。答:《临时约法》为保障司法独立，明确规定法官独立审判，不受上级官厅之干涉;法官在任不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职;惩戒条规，以法律定之。另外，完全按照西方资本主义国家模式，把国家统治权分为立法权、行政权、司法权，建立了“三权分立”的民主共和政体。这些措施都有效保护了司法权尽量少受干预甚至不受干预。同时，临时政府还大力推行律师辩护与法官考试制度。律师辩护制度和法官考试制度的推行对于反对封建君主专制的审判制度、实现司法独立之地位都具有重要意义。14.6(简述临时政府进行诉讼审判制度改革的主要措施。答:(1)禁止刑讯;(2)禁止体罚;(3)罪刑法定，不溯及既往;(4)实行审判公开和陪审制;(5)反对株连。14.1(论述《中华民国临时政府组织大纲》的内容，特点和地位。答:《中华民国临时政府组织大纲》是资产阶级革命派制定并颁布的第一部具有临时宪法性质的国家权力机构组织法。它以美国国家制度为蓝本，明确新国家采用总统制的共和政体，行政实行“三权分立”。大纲共四章二十一条，具体内容有:第一章“临时大 48 总统、副总统”。规定临时大总统、副总统由各省代表选举产生，临时大总统统治全国、统帅海陆军、得参议院同意后的宣战、媾和以及缔结条约之权，临时副总统在大总统因故去职时升任之，于大总统有故障不能视事时，受大总统委托，代行大总统职权。第二章“参议院”。参议院由各省所派的参议员组成。参议院是国家立法机关，除对大总统上述权力行使同意权外，还有议决暂行法律法规、预算、税法、币制、公债等。第三章“行政各部”。第四章“附则”。规定了本大纲的施行期限，至中华民国宪法成立之时结束。《中华民国临时政府组织大纲》是一部划时代的法律文献，是我国资产阶级制定的第一个全国性的宪法性文献，是临时性的“国家构成之法”。综合起来看，这具有以下特点:(1)受美国宪法影响，采用了总统制共和政体。(2)按照西方资产阶级“三权分立”的原则对政府机关权力进行分配，但是由于时间仓促，未就司法独立进行专章设计和体制构建。(3)参议院采用了一院制的议会制度，是类似于西方资产阶级国家国会的立法机关。其职权主要有立法权和国家重大事件决定权两部分，后者包括外交、人事、政府预算、全国统一之税法币制及发行公债事件等方面。(《中华民国临时政府组织大纲》是在辛亥革命刚刚爆发、全国革命形势尚未稳定的情形下产生的，对于稳定全国形势、巩固革命成果具有重要意义，尤其是为以孙中山为首的革命党人建立新政权提供了法律依据。它实际上是一部具有宪法性内容的国家权力机构组织法，第一次以法律的形式宣告清朝专制统治的灭亡。14.2《中华民国临时约法》的局限性:《中华民国临时约法》也有其不可避免的局限性，主要体现在:首先，面对当时中国社会面临的反帝反封建的主要矛盾，它只是空讲民主共和，没有正面地反对帝国主义和彻底的反对封建主义的论述。其次，它没有对封建土地制度进行任何改革，缺失土地制度的条款，没有解决全国最广大民众最关心也最迫切的土地问题。再次，在当时特定的历史背景下，它的一些规定带有因人而设的痕迹，对责任内阁的规定虽然有，但是还不够彻底，不能从根本上保证人民真正实现自己的民主权利。14.2(论述《中华民国临时约法》的重要历史意义。答:《中华民国，临时 49 约法》是中国法制史上的一个里程碑，是中国法制近代化过程中的一个里程碑，是中国历史上第一部资产阶级民主共和国的宪法性文件，在宪法产生以前，它具有与宪法相等的效力。它体现了资产阶级革命党人的意志和革命理念，代表了中国正在发展中的资产阶级的利益，反映了近代以来中国人民反帝反封建的革命要求，具有重要的历史意义。第一，它用国家根本大法的形式，确立了“主权在民”、“平等”、“自由”的原则，废除了在中国统治了两千多年的封建君主制度、身份等级制度等，固化了辛亥革命的成果，确立了中华民国是新型的资产阶级民主共和国的国家性质。第二，它正式宣告了中国是一个主权独立、领土完整、国内各民族团结统一的民主国家，极大地激发起人民反抗帝国主义的热情，有效地反击了各帝国主义国家的侵略。第三，它在经济上明确保护资本主义生产关系，破除了束缚资本主义发展的封建桎梏，为资本主义发展制定了新的立法，促进了中国民族资本主义的发展。第四，它明确保护言论、结社、集会、出版等自由和权利，为资产阶级知识分子更多介绍西方思想文化创造了宽松、有利的环境，促进了文化教育事业的发展，为新文化运动创造了条件。第五，它在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象，改变了人民长期封建统治下被扭曲的观念，使民主、共和等观念从此深入人心。第六，它在国际上同样具有较高地位和影响，是19世纪末、20世纪初亚洲一部最优秀的资产阶级民权宪章，在亚洲的资产阶级宪政运动史上具有重要的历史地位。14.3简述北洋政府的立法指导思想。(1)隆礼。就总体而言，北洋政府在立法指导思想上强调在借鉴西方的自由、平等等现代理念的同时，坚持和继承中国传统的儒家伦理，在法律的适用方面在强调人道主义的同时，也不放弃中国传统的重刑治乱世之主张。袁世凯发布了一系列的尊伦、尊孔律令，试图重新确立中国传统伦理的地位和影响，并从中国传统法律文化中寻找对自己有利的东西。(2)重刑。与隆礼的同时，北洋政府还强化了对一些严重危害其统治行为的镇压。表现为:一是颁布《易笞条例》和《徒刑改遣条例》，公开恢复已被明令废止的笞刑和遣刑。二是颁布特别法加重对盗匪、土匪等罪 50 行的量刑幅度。三是对特别严重的盗匪允许采取就地正法。如果说隆礼尚有部分可取之处的话，重刑则充分反映了北洋政府法律制度的反动本质。15.1(北洋政府时期立法中的“重刑”思想具体表现有哪些?答:北洋政府还强化了对一些严重危害其统治行为的镇压。表现为:一是颁布《易答条例》和《徒刑改遣条例》，公开恢复已被明令废止的笞刑和遣刑。二是颁布特别法加重对盗匪、土匪等罪行的量刑幅度。三是对特别严重的盗匪允许采取就地正法。15.2(与《中华民国临时约法》相比，《中华民国约法》的内容有哪些变化?答:(1)扩大总统的权力。规定“大总统为国家元首，总揽统治权”，而且与《中华民国临时约法》相比，该法还新增加了几项总统的权力:?召集立法院开会、停会、闭会权。?解散立法院权。?紧急命令权。?财政紧急处分权。(2)废除责任内阁制。大总统既是国家元首，‘又是行政首脑，国务卿只是大总统的助手，各部部长直接向总统负责，不再向国务卿负责。(3)以立法院代替国会。《中华民国约法》的颁布，特别是此后《修正大总统选举法》的颁布，使中国的宪政运动大大倒退了一步，同时也为袁世凯的独裁集权铺平了道路。15.3(简述1923年公布的《中华民国宪法》的内容。答:《中华民国宪法》为中国历史上第一部正式公布的宪法，共计国体、国土、主权、国民、国权、国会、大总统、国务院、法院、法律、会计、地方制度、宪法之修正解释及效力等13章，141条，其章节和条文数亦为近代中国所制定的宪法性文件之最。(1)国体。该宪法第1条在国体方面明确规定中华民国国体为民主共和国，第2条规定“中华民国主权，属于国民全体”。(2)政体。该宪法在文本上，在三权分立的体制下坚持了议会制、责任内阁制和司法独立制度。(3)人民的权利与义务。该宪法规定了人民的平等权，各项自由权、诉讼、请愿、陈诉权、选举被选举权、从事公职权等。宪法规定的义务有纳税、服兵役和受初等教育等。此外，该宪法还对宪法的解释与修改做了规定。15.4(简述北洋政府时期的刑事特别法。答:(1)北洋政府，特别是袁世凯统治时期，还制定过一些单行的刑事特剐法，如:1914年的《官吏犯赃条例》、《征治盗匪法》、《惩 51 治盗匪法施行法》、《私盐治罪法》、《徒刑改遣条例》，1915年的《陆军刑事条例》、《海军刑事条例》等，其中最为重要的是《惩治盗匪法》。(2)《惩治盗匪法》共11条，基本内容包括三个方面:一是规定对强盗、匪徒加重处罚力度。二是简化审判、执行程序。三是扩大了审判机关的范围，授予了军事机关审判强盗、匪徒的权力。(3)由于在适用上坚持特别法优先于普通法的原则，因而特别法的制定为北洋军阀强化自己的军事专制提供了极大的方便。15.5简述北洋政府司法制度的特点。(1)军事审判范围扩大。北洋政府从本质上讲是军阀专制的政府，那些大大小小的军阀们为了确保自己对司法的控制，在整个社会要求司法独立、审判公开的呼声下，以更为隐蔽的方法，即扩大军事审判的方法来强化对司法审判的干涉。(2)新旧杂陈。北洋政府时期的司法制度，一方面在晚清所确立的近代化方向的基础上又有了较大和实质上的发展，取得了明显的成效，但另一方面也出现了许多负面的现象。制度方面的新发展包括:?律师制度初步形成。?法官职业化程度进一步提高。负面现象包括县知事兼理司法、封建军阀对司法权干涉的扩大、司法专横和外国人司法特权扩大等问题。15.5(简述北洋政府时期法律制度的特点。答:(1)创新和继承并存。北洋政府时期法律制度是在晚清法制变革的基础上不断发展而成的，同清末所制定的同类法规之间有着明显的渊源关系，其中行政法规创新之处较多，而刑事法律、民商类法律继承有余，创新不足。北洋政府的法律制度为南京国民政府的法律制度奠定了基础。(2)实施情况较差。尽管从文本上讲，北洋政府的法律制度已经基本完善，_但由于北洋政府时期就本质而言，是武夫专制的时期，封建军阀对法律实施的干涉时有发生，加之政权更迭过于频繁，因而上述法律规定大都并未真正实施，法律制度相对完备。但法律对社会的影响及其微弱。这一点在北洋政府时期反映得极为明显。15.6(简述北洋政府时期的特别司法机关。答:北洋政府时期的特别司法机关主要有兼理司法法院、军事审判机关和平政院等。(1)兼理司法机关，即北洋政府时期由地方行政长官兼管的审判机关。1914年4月，北洋政府公布了《县知事兼理 52 司法事务暂行条例》，规定凡未设法院之各县司法事务，一律委任县知事处理。北洋政府实行县知事兼理司法从本质上使中国传统的司法行政不分的体制在一定程度上被恢复，这不能不说是一种历史的倒退。(2)军事审判机关，北洋政府先后于1915年和1918年公布了《陆军审判条例》和《海军审判条例》等，对军事审判机关做了专门规定。军事审判机关分为高等军法会审、军法会审和临时军法会审三种。军法会审的对象以军人为主。(3)平政院，为北洋政府时期设置的从事行政审判和行政监察的机关，1914年起设置，为中国历史上首次设置的具有行政审判职能的机构。15.7(北洋政府时期扩大军事审判范围的具体措施有哪些?答:首先，依据《戒严法》之规定，在警备地区，与军事有关的地方行政和司法事务管辖权移交该地之司令官，接战地区的地方行政和司法权移交该地之司令官。其次，按照《惩治盗匪法》和《惩治盗匪法施行法》规定，凡有高级军官统帅之军队，于驻地查获盗匪案件，由该军官审判，京师及特别要塞地方之盗匪案，由特派之军政执法长官审判。、最后，依据法律规定，凡军法会审的案件基本上秘密举行，不得旁听，不得辩护，不得上诉。15.1.试述北洋政府时期司法制度的新发展与负面影响。答:北洋政府时期的司法制度，一方面在晚清所确立的近代化方向的基础上又有了较大和实质上的发展，取得了明显的成效，但另一方面也出现了许多负面的现象。(1)司法制度的新发展。制度方面的新发展包括:?律师制度初步形成。晚清时期虽然从法律上规定了律师制度和律师职业的合法化，但并未真正来得及实行。1912年北洋政府公布了我国历史上第一部律师法《律师暂行章程》，对律师的任职资格、任职的程序、权利义务、律师组织等均作了详细的规定，该法对我国律师制度的构建起了重要的作用。?法官职业化程度进一步提高。北洋政府在晚清法官考试制度确立的基础上，对法官职业化从各个角度又作了专门规定，先后颁布了《司法官考试令》、《司法官惩治法》、《司法官官等条例》等一系列法律法规，彻底将司法官与行政官员进行了区分，要求司法官必须具备比行政官员更高的素质，从而使这一制度进一步完善。(2)负面现象。这些负面现 53 象包括县知事兼理司法、封建军阀对司法权干涉的扩大、司法专横和外国人司法特权扩大等问题。根据1919年公布的《审理无约国人民民刑诉讼章程》和次年修订的《审理无领事裁判权国人民重罪案件分别处刑办法》规定，无领事裁判权人在华犯罪，仍在关押和量刑上给予一定的照顾。较之以前的规定，外国人的司法特权有所扩大。16.1(简述南京国民政府的立法指导思想。答:(1)从总体上讲，南京国民政府在立法上是以孙中山先生的三民主义为立法的指导思想或基本原则。(2)需要指出的是，南京国民政府在立法上以三民主义为指导思想是有所取舍的，更多的是一种姿态，一种出于政治上合法化的考虑，在实际做法上很多方面早已背离了这一原则，三民主义对于南京国民政府而言早已成了一个招牌。16.2(简述南京国民政府时期的立法特点。答:南京国民政府的立法特点大致可以归结为如下几个方面:(1)立法权由国民党直接控制。(2)法律制定的速度较快。(3)数量大、内部协调性较差。16.3(简述《中华民国训政时期约法》的基本内容。答:(1)国体方面。《训政时期约法》仍然规定“中华民国永为统一共和国”，“中华民国之主权属于国民全体”。(2)政体方面。该法一方面把国家权力分为政权与治权两种，从政权的角度讲，该约法的最大特点是确立了国民党一党专政的国家体制。此外，该约法规定了中央与地方采取“均权制度”的原则，并规定了地方自治制度。(3)人民的权利与义务方面。该约法规定了公民无男女、种族、宗教、阶级之区别，在法律面前一律平等;在完全自治之县，享有选举、罢免、创制、复决四项政权;公民非依法律不得逮捕、拘禁、审问和处罚，公民住宅不受侵入、搜索或禁锢;公民享有迁徙、通信、通电、结社集会、发表言论、刊行著作及宗教信仰的自由权;公民财产非依法律不得查封或没收及继承;公民依法享有诉讼、诉愿、请愿之权;公民享有应考试、服公务之权。公民的义务规定有纳税、服兵役及工役、服从公署依法执行职权行为三项。值得注意的是，对于公民权利该法强调国家本位，规定“人民财产因公共利益之必要，得依法律征用或征收”。(4)经济文化方面。该约法规定了兴办实业、调节经济关系、发展教育等纲领。 54 《训政时期约法》是南京国民政府在大陆存在期间使用时间最长的根本法。16.4(简述南京国民政府时期行政法的制定。答:南京国民政府时期，作为六法体系之一的行政法受到进一步关注，行政法制建设得到了重大发展，无论是行政立法，还是行政救济制度均较北洋政府时期有了长足的发展与进步，行政法律制度体系基本完备。突出表现在行政法规数量的增多和体系的完备两个方面。南京国民政府时期行政法并未法典化，而是颁布单行的行政法规，这在国民政府的六法体系中是唯一的。这些单行的行政法规称之为法、律、条例、通则、规程、规章、细则、办法等，系由立法机关、行政机关以及地方自治团体制定公布施行的，总数达到数千件。16.5(简述国民政府在刑法典立法上的主要变化。答:(第一，刑罚方面的变化。刑罚方面的变化最主要体现在三点:一是从刑方面进一步完善。二是易科制度进一步完善。三是增加了保安处分。第二，罪名方面的变化。新刑法罪名分为35类，其中较为重要的罪名有内乱罪、外患罪、妨害国交罪、妨害公务罪、妨害秩序罪、公共危险罪、鸦片罪、杀人罪等。罪名方面的变化一方面反映了刑事法律本身的发展，同时另一方面反映了南京国民政府打击重点的转移。16.6(简述南京国民政府时期的普通司法机关。答:按照《法院组织法》的规定南京国民政府的普通法院分为最高法院、高等法院和地方法院三级。实行三级三审制，前两审为事实审，第三审为法律审，上下级法院之间非隶属关系。(1)地方法院设于县和市，管辖面积较，J、的县市可数县市合设，地域广阔之县市可设分院。地方法院审理民事、刑事第一审诉讼案件和非诉事件。(2)高等法院设于省会、行政院直辖市、特别区和首都，凡区域辽阔者可设高等法院分院。高等法院管辖内乱罪、外患罪和妨害国交罪等刑事第一审案件，以及不服地方法院判决、裁定的上诉和抗告案件。(3)最高法院设于国民政府所在地，审理不服高等法院判决和裁定的一审和二审案件。(4)南京国民政府时期，实行审检合署制。检察机关设于同级法院之内。检察官实行垂直领导。16.7(简述南京国民政府时期的特种刑事法庭。答:1928年南京国民政府一成立即颁布《特种刑事临时法庭组织条 55 例》在各省市设立“特种临时地方法庭”，在首都设“特种刑事中央临时法庭”，分别审理反革命案件和土豪劣绅案件的第一审和上诉审，但由于反对者较多，1929年撤销。1948年解放战争进入关键时刻，为维护其统治又颁布了《特种刑事法庭组织条例》，在各省设立“高等特种刑事法庭”，在首椴“中央特种刑事法庭”。负责审理《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》所规定的案件。16.8(简述南京国民政府时期的监理军法司法法院。答:南京国民政府仿效北洋政府也设有监理军法司法法院。根据1938年5月军事委员会颁布的《县长及地方行政长官监理军法暂行办法》规定，凡依法令应归军法审判的案件，得由县长或地方行政长宦监理，但县长和行政长官审理的军法案件，必须由中央最高军事机关核定。16.1(试述1946年的《中华民国宪法》的基本内容及历史意义。答:1946年的《中华民国宪法》共有总纲、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举罢免创制复决、基本国策、宪法之实施及修改等14章，175条。(1)国体。该宪法规定“中华民国基于三民主义，为民有、民治、民享之民主共和国”。(2)政体。该宪法规定国家设国民大会，代表人民行使政权，具体而言是选举、罢免总统、副总统，修改宪法及复决立法院所提之宪法修正案等四项职权。该宪法规定国家设总统，为国家元首。实行省、县两级自治。(3)人民之权利义务。该宪法对国民的平等权、自由权、选举罢免创制复决等参政权、诉愿权、受教育权等以及纳税、服兵役、受国民教育等义务均做了规定。(4)基本国策。该宪法规定对国民经济采取积极干预的原则，实施平均地权，节制资本的政策，公用事业原则上采取公营;军队国家化原则;中央与地方实行均权原则和基本国策。就体系和内容而言，这部完法从形式上讲在中国近代以来所制定的一系列宪法类法律中最为系统和详备。但事实上，该宪法却几乎未及实施。有宪法，无宪政，这一点在南京国民政府统治时期表现的极为明显。1949年国民党政权败退台湾，《中华民国宪法》在祖国大陆完全被废止。16.2.论述《中华民国民法》的相关内容或叫简述《中华民国民法》。答:《中华 56 民国民法》的起草开始于1929年。从1929年至1930年各编相继完成，陆续颁布，最后统一定名为《中华民国民法》，该法是中国历史上第一部正式民法典，在中国民法发展史上占有重要的地位。(1)概况。《中华民国民法》由总则、债、物权、亲属、继承5编构成，共计29章1225条。《中华民国民法》是在晚清以来历次民法草案的基础上，同时又吸收借鉴了世界上一些民法的最新变化而编订的，尽管体例上较为详密，但考虑到民法调整的范围和领域过于宽泛，因而，除民法典之外，习惯和法理也构成南京国民政府民事法律的渊源。(2)主要特点:?对西方法律的继受和移植。《中华民国民法》对外来法的移植可以说是全方位的，包括指导思想、体例、术语、技术、原则乃至内容。在立法原则方面，坚持起源于西方的自由、平等、博爱等精神，排斥中国传统的等级、身份等观念。在指导思想方面，吸收国家本位的法律指导思想，保护社会公益。，?对中国固有法的保留和改造。适当地保留中国传统民商习俗，是清末以来几乎所有民商法制定者的又一个重要的指导思想。南京政府也不例外。主要体现在以下几个方面:一是典权制度。二是家庭制度。三是在一定程度上维护了夫权等。16.3(试述南京国民政府的诉讼审判制度(的主要特点。)答:(1)收回领事裁判权。1941年太平洋战争爆发后，美国卷入对日战争，与中国成了同盟国，为了鼓励中国坚持对日抗战，1943年1月111日中关之间签订了《中关关于取消美国在华治外法权及处理有关问题的条约》，同日中英之间也签订条约取消英国在(华的治外法权。此后又先后从法国、比利时、巴西、瑞士、挪威等国收回其在华领事裁判权，这样加之此前放弃领事裁判权的德国、苏联、奥地利、波兰、墨西哥、希腊等国，在中国延续了一百年之久的领事裁判权制度终于被取消。(2)民事诉讼采取不干涉主义原则。不干涉主义是指在民事诉讼活动中完全以当事人的意愿为准，法院一般不作主动干涉。从理论上讲不干涉主义适合于民事诉讼，也是世界各国民事诉讼普遍发展的趋势，但由于《中华民国民事诉讼法》中案件分类详细、程序规定的多而严谨，加之当时中国文化教育落后，法律援助制度又开展得不好，因而，在 57 当时的条件下坚持不干涉主义事实上并不利于当事人。(3)刑事诉讼和特种刑事诉讼并存。按照南京国民政府的法律规定，其刑事诉讼分为普通刑事诉讼和特种刑事诉讼两大类。如果仅从普通刑事诉讼而言，其立法精神和立法技术基本上符合当时世界各国刑事诉讼的发展趋势。然而，由于特种刑事诉讼的同时并存，普通刑事诉讼中所规定的内容又被特种刑事诉讼事实上所限制。17.1(简述《中华苏维埃共和国根本法大纲草案》的基本原则。答:《中华苏维埃共和国根本法(宪法)大纲草案》及基本原则，该原则主要有七项:第一，实现代表广大民众真正的民权主义。保障劳动群众自由、平等。第二，真正实现劳动群众自己的政权工农兵会议(苏维埃)，使政治的权力握在最大多数工农群众自己手里。第三，彻底地实行妇女解放，实行各种保护女性的办法和保障青年的一切权利。第四，彻底地承认并且实行完全的民族自决，一直承认到各弱小民族有成立独立国家的权利。第五，争取并且确立中国经济上政治上真正的解放，推翻帝国主义对于中国的统治，取消帝国主义在中国的一切特权。第六，实行工农民权盼革命独裁，在将来社会主义的阶段更进于无产阶级的独裁。第七，要彻底拥护工人阶级利益，实行土地革命，消灭一切封建残余，有系统地进攻资本主义的剥削关系，努力进到社会主义发展的道路。17.2(简述《中华苏维埃共和国宪法大纲》(的基本内容。)答:(1)确定苏维埃政权的性质和任务。大纲规定:中华苏维埃共和国是“工人和农民的民主专政的国家，苏维埃政权是属于工人、农民、红色战士及一切劳苦民众的”，而“军阀、官僚、地主、豪绅、资本家、富民、僧侣及一切剥削人的人和反革命分子，是没有选派代表参加政权和政治上自由的权利的”。至于苏维埃政权的基本任务是“保证苏维埃区域工农民主专政的政权和达到它在全中国的胜利”，达到“消灭一切剥削残余，赶走帝国主义列强在华的势力，统一中国，有系统地限制资本主义的发展，进行苏维埃的经济建设，提高无产阶级的团结力与觉悟程度，团结广大贫农群众在它的周围，同中农巩固的联合，以转变到无产阶级的专政”的目的。(2)规定苏维埃政权的组织形式。大纲规定:“中华苏维埃共和国之 58 最高政权为全国工农兵代表大会，在大会闭幕期间，全国苏维埃临时中央执行委员会为最高政权机关”。国家政权组织实行“议行合一”。(3)规定工农民众的各项基本权利。大纲规定凡在苏维埃政权区域内的工人、农民、红色战士及一切劳苦民众和他们的家属，不分男女、种族、宗教，均为苏维埃共和国的公民。公民依法享有如下民主权利:参政权;平等权;参军权;民主自由权，即言论、出版、集会、结社的自由权;信教的自由权;婚姻的自由权;劳动权;受教育权等。(4)规定经济、民族和外交政策。大纲规定经济上以消灭封建剥削和彻底改善农民的生活为目的。颁布土地法，没收一切地主的土地分配给农民，周时消灭一切苛捐秦税;保障工农利益;承认中国境内的各少数民族拥有完全自决权，苏维埃政权帮助弱小民族脱离帝国主义、国民党、军阀、王公、喇嘛、土司等的压迫和统治;外交上宣告同全世界无产阶级与被压迫民族站在同一条战线上，同苏联建立巩固的同盟。17.3(简述《中华苏维埃共和国宪法大纲》的历史意义。答:《中华苏维埃共和国宪法大纲》是中国历史上第一部新民主主义性质的宪法性文件，是第二次革命战争时期根据地的根本大法，同时也是一部具有宣示性的政治纲领，它肯定了劳动人民取得的胜利成果，又为人民指明了进一步斗争的方向，具有极其重要的历史意义。但由于受王明“左”倾思想的影响，大纲也存在着一些错误和不足。主要表现在:剥夺了资本家、富农参加政权的权利以及政治上的自由权利;土地政策上强调土地国有，混淆了民主革命与社会主义革命的界限;在民族问题上规定少数民族享有“完全自决权”等。这些错误在第二次国内革命战争后期，逐步得到了克服。17.4(简述《华北人民政府施政方针》的主要内容。答:(1)规定了华北人民政府的基本任务:继续进攻敌人，为解放全华北而奋斗，并继续以人力、物力、财力支援前线，夺取全国的胜利;有计划、有步骤地举行各种经济建设，恢复和发展生产;建设民主政治，培养干部，吸引各种人才参加建设，以奠定新中国的基础。(2)规定了各项基本方针和政策。其一，在政治方面，自上而下地建立地方各级人民代表会议，选举各级人民政府。提高行政效力，加强行政 59 能力。实行男女平等、民族平等。其二，在经济方面，恢复和发展生产，实行土地改革，确认农民的土地所有权。在自愿的基础上建立农业生产合作社。发展工商业。其三，在军事方面，继续消灭华北地区的国民党反动派残余军事力量，继续动员华北地区的人力、物力、财力支援前线。其四，在文化教育方面，有计划、有步骤地发展文化教育事业，建立广泛的文化教育统一战线。(3)规定了新解放区和新解放城市的政策。这些政策包括:对敌方人员及普通人民区别对待，除主要战犯、罪大恶极的反革命分子外，一般不予逮捕;对城市中的财产进行区别处理，除敌方公共财产、四大家庭、主要战犯和官僚资本一律没收之外，其他财产一律加以保护。《华北人民政府施政方针》的颁布，不仅使华北人民政府的各项工作有了法律依据，还为新中国的成立在制度上进行了有益的探索。17.5简述抗日战争时期土地法的主要内容。(1)土地所有权。抗日根据地的土地所有权分为公有和私有两类。公有土地属边区政府所有;私有土地分下列几种情况区别对待:凡已经进行过土地改革的地区，人民分得的土地归人民依法所有;在没有进行土地改革的地区，土地仍归原有人所有;没收死心塌地的汉奸的土地，分配给抗日军人及其家属或贫困人民。私人依法享有土地，经政府登记后，发给土地所有权证，确认土地的所有。(2)减租交租。这一时期的土地法规都规定允许地主出租自己合法的土地给农民耕种，但必须降低租率，一般减租率不得少于25%，即比抗战前原租额减收25%。减租后农民则必须按时足额交租，如承租人无故不交租，出租人有权请求政府依法追缴。17.6试述《中国土地法大纲》的基本内容。(1)没收、征收土地财产的范围。大纲明确规定“废除封建性及半封建性剥削的土地制度”，没收的对象和范围是一切大中小地主，同时废除一切祠堂、庙宇、寺院、学校、机关及团体的土地所有权和乡村土地改革前的债务;征收的对象和范围是富农多余的土地、牲畜、农具、房屋及其他财产。(2)分配方法。以乡为单位，不分男女老幼按人口平均分配一切土地，并进一步规定在土地数量上抽多补少，在质量上抽肥补瘦，使全乡村人民获得同等的土地。没收的财产亦平均 60 分配给贫困人民。(3)所有权的归属。分配给农民的土地由政府发给土地所有证，承认其有自由经营、买卖及在特定条件下(如身老孤独、家无劳力)可以出租的权利。(4)规定了保护土地改革的司法措施。大纲规定“为贯彻土地改革的实施，对于一切违抗或破坏本法的罪犯，应组成人民法庭，予以审判及处分。人民法庭由农民大会或农民代表大会所选举及政府所委派的人员组成”。(5)确认保护工商业的原则。大纲规定在土地改革中应保护工商业者的财产及其合法经营不受侵犯。17.5(简述《中国土地法大纲》的意义。答:(《中国土地法大纲》是整个根据地时期较为成熟的土地立法，但其中在土地分配上仍然存在着绝对平均主义的不足，为了更好地贯彻中共中央所指定的“依靠贫农，团结中农”的土地改革路线，大纲颁布不久，中共中央即对平均分配土地的规定做了调整，改为“中间不动两头平”的方针，即团结中农，对于中农的土地原则上不再随意抽调。大纲的颁布拉开了解放区声势浩大的土地改革运动。通过土地改革，废除了封建的土地制度，铲除了国民党政权的统治基础。不仅如此，经过土地改革，广大农民分得了土地，还极大地激发了革命热情，促进了生产力的发展，为解放战争的最终胜利奠定了物质基础。17.0简述革命根据地时期继承法的基本原则。(1)男女平等原则。包括被继承人与继承人不分性别有同样处分自己遗产的权利和继承遗产的权利。值得一提的是大多数根据地的法规中还明确规定，女子取得应继承的遗产，即取得了该遗产的所有权，有权携带该项遗产再婚，任何人不得干涉。(2)赡养父母原则。根据地继承法规坚持权利与义务相统一的原则，明确规定继承人不仅有继承父母遗产的权利，还有赡养父母的义务。如继承人对被继承人有虐待和遗弃行为者，司法机关有权剥夺其继承权。17.6(简述抗日根据地时期婚姻立法的基本原则。答:(1)婚姻自由。(2)一夫一妻。(3)男女平等。(4)保护军婚。17.7(简述人民民主政权的定罪量刑的主要原则。答:(1)自首减免。(2)共同犯罪区分首从，首犯从重，扶犯从轻。(3)老幼减免。(4)共产党员犯罪加重量刑。17.8(简述人民民主政权的从刑内容答:(1)褫夺公权。根据地各个时期 61 的法律均有褫夺公权的规定。第二次国内革命战争时期一般适用于监禁以上的犯罪;抗战时期一般适用于政治上的犯罪。具体内容一般是指剥夺犯罪者的选举权、被选举权，充当红军或担任公职的权利等。至于刑期分为两种:一是终身，主要适用于死刑;二是有期徒刑，适用于判处有期徒刑的罪犯。刑期从徒刑或监禁执行完毕之日算起。(2)没收财产。根据地各个时期的法律均有没收财产的规定。没收的范围包括犯罪所用之物、所得之物及犯罪者本人财产的全部或一部。抗战时期主要适用于汉奸、盗匪等犯罪。17.9(简述根据地人民民主政权关于诉讼与审判制度的基本原则。答:(1)保障人权、诉权平等。(2)简化程序、方便民众。(3)相信群众、依靠群众。17.10(简述抗日民主政权人民调解制度的意义。答:根据地时期的调解制度在中国调解制度发展史上具有极为重要的意义。一是通过调解的方法解决纠纷，不但易于被群众所接受，还有效地避免了矛盾的激化，有利于社会秩序的形成;二是通过动员社会各种力量解决纠纷，使大量的纠纷快速解决于民间，有利于司法机关集中精力办大案和要案，提高办案质量;三是由于边区政府坚持调解必须以党的政策和国家的法律为依据，因而，调解的过程既是解决问题的过程，又是普及法律常识和法律意识的过程，真正做到了案结事了。17.11(简述抗日民主政权时期人民调解制度的原则。答:人民调解工作在推行过程中由于经验的不足，曾出现过一些问题，如强制调解，坚持“调解为主，审判为辅”等，后经过不断摸索和完善，逐渐形成了以下三大原则:调解不是诉讼的必经程序;调解必须自愿，不能强迫;调解不能不讲原则，必须依据国家的法律、政策和民间善良民俗。17.12(马锡五审判方式的特点是什么?答:第一，深入基层和农村调查研究，了解案情，不搞坐堂办案，提高办案质量;第二，不拘形式，简化程序，方便群众;第三，注意倾听群众的声音，尽量做到将边区的法律和群众的意见相结合，让人民群众满意。17.13(简述《关于废除国民党的(六法全书)与确立解放区的司法原则的指示》的主要精神。答:该指示的基本精神是:宣布废除国民党的全部法律体系，规定“人民的司法工作，不能再以国民党的《六法全书》 62 为依据”;规定人民司法工作必须以人民政府新的法律为依据。在新的法律还没有系统发布之前，司法机关的办事原则是:以人民政府、人民解放军已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议为依据，没有上述法规的以新民主主义的政策为依据。17.1(试述《陕甘宁边区宪法原则》的主要内容。答:该文件共分政权组织、人民权利、司法、经济和文化五个部分，24条。主要内容为:(1)政体及国体。该宪法原则规定边区的权力机关由抗战时期的以“三三制”为核心的参议会过渡到人民代表会议制度。(2)权利义务。在人民的权利义务方面，规定人民拥有选举和被选举的参政权，思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及游行示威的自由权，不分性别、民族、宗教信仰的平等权和婚姻自由权等。(3)经济制度。在经济政策方面，规定应保障耕者有其田、劳动者有职业、企业有发展的机会;用公营、合作、私营三种方式组织所有的人力、财力繁荣经济，消灭贫困等。其中耕者有其田的规定表明边区政府已经决定将抗日战争时期的减租减息政策改变为消灭封建土地剥削制度的政策。(4)民族问题。在民族问题方面规定民族区域自治原则。各少数民族居住集中的地区，可以组织民族自治政权，制定自治法。(5)司法体制。在司法体制方面宪法原则规定各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。这是在新民主主义宪政史上第一次明确提出司法独立的主张。此外，《宪法原则》还规定了文化政策。17.0试述根据地时期劳动立法的基本内容。(1)适用范围。1931年劳动法规定凡在企业、工厂作坊及一切生产事业和各种机关的雇佣劳动者，都受此法保护。(2)废除对工人的各种封建剥削和压榨。法律规定废除工头、包身工等封建剥削以及克扣工资等不合理的陋习，凡雇佣工人必须经介绍所或工会，依照集体合同进行。反对雇主虐待、打骂、侮辱工人以及额外盘剥工人，雇主与工人人格一律平等。(3)保护工人各种合法权益。这些权益包括:集会结社权利、劳动及休息权利、获取劳动报酬权、社会保障权以及女工、青工和童工的特殊权利等。(4)劳资纠纷的处理。根据地法律规定劳资纠纷处理办法为先由劳资双方派代表进行磋商， 63 或交劳动部门的仲裁委员会解决，如还不能解决，由劳动法庭判决。17.2(试述根据地人民民主政权时期刑法的主要罪名。答:各个时期的根据地政权根据形势需要均规定了一些特定的罪名，主要有:(1)反革命罪。反革命罪是第二次国内革命战争时期的主要罪名。反革命罪的构成要件是指:犯罪者主观目的必须是意图保持或恢复豪绅地主资产阶级的统治;客体则必须是根据地苏维埃政府及工农民主革命所得到的利益。凡具备这两者，不论采取何种方式，都构成反革命罪。(2)汉奸罪。汉奸罪是抗日战争时期的主要罪名，是指以破坏抗日运动为目的的各种犯罪。一般包括:企图颠覆边区政府，阴谋建立傀儡政府;破坏人民抗日运动和抗日动员;进行各种侦察间谍及一切秘密特务活动;组织及领导土匪扰乱活动;为敌人指示轰炸目标;组织和领导部队叛逃;谋害党政军及人民团体之负责人;侮辱凌虐或毒害人民生命;拖枪逃跑，哗变投敌;藏匿、贩运及买卖军火图叛变;以粮食、军器资送敌人以及以文字、图画、书报宣传或以宗教迷信破坏抗战等行为。(3)盗匪罪。盗匪罪是抗日战争时期的主要罪名，是指以抢劫财物为目的各种犯罪行为。包括:聚众持械抢劫;暴力劫夺他人财物;掠人勒赎;藏匿、贩运及买卖军火;窝藏分赃;伤毙人命;乘机强奸妇女;纵火焚烧房屋;破坏阻塞交通;抢夺武器;勾引军队为匪等。(4)破坏坚壁财物罪。破坏坚壁财物罪是抗日战争时期的主要罪名。所谓坚壁财物是指因防止日寇汉奸之破坏与掠夺，而移藏于地窖、山沟及其他隐藏地点之衣被粮食公文器具等一切公私财物。凡在敌伪扫荡之时，勾结敌伪破坏坚壁财物的，不论以何种方法都构成此罪。(5)战争罪。战争罪是第三次国内革命战争时期的主要罪名。凡国民党军官及其党部各级官吏犯有下列行为者:屠杀人民，抢掠人民财物或拆毁焚烧人民房屋者;杀害俘虏者;破坏武器弹药者;破坏通讯器材，烧毁一切文电案卷者;毁坏粮食、被服仓库及其他军用器材者;毁坏市政水电设备、工厂建筑及各种机器者;毁坏海陆军交通工具及其设备者;毁坏银行金库者;毁坏文化古迹者;毁坏一切公共资料及其建筑者;空袭轰炸已解放之人民城市者，均构成战争罪。除上述主要罪名外，散见于 64 其他法律文件中的罪名还有很多，如贪污罪、烟毒罪、破坏土地改革罪、破坏金融罪、妨害婚姻家庭罪，等等。17.3简述革命根据地时期司法体制的特点。(1)方便民众。“建立便利于人民的司法制度”，这是根据地时期的司法制度，当然也包括司法机关的最大特点。根据地时期由于战争的需要，一切机关能简化者尽量简化，因而司法机关无论是组织建设，还是人员配备均采取方便人民、及时快捷的简化原则。(2)形式多样。由于各个时期根据地成立的时间不同，根据地之间除统一接受中共中央的领导外，在政权建设上具有较大的独立性，结果导致司法机关在组织形式上多样化。(3)事实上独立。这里讲的事实上的独立指的是抗日战争时期各根据地司法机关同国民政府中央司法机关之间的关系。从法律上讲抗日战争时期各根据地司法机关隶属于中华民国国民政府，属地方性司法机关，但事实上它只执行边区政府的法律和政策，保持着完整的独立性。17.4简述革命根据地时期的特殊司法机关。(1)肃反委员会，是第二次国内革命战争时期司法机关的一种过渡形式。肃反委员会接受同级革命委员会的领导，同时绝对服从上级肃反委员会的命令。肃反委员会设侦察和执行两组。从性质上讲肃反委员会的主要任务是镇压反革命，但同时也负有打击刑事犯罪的任务。(2)土地改革中的人民法庭。1947年颁布的《中国土地法大纲》规定，为保卫土地改革工作的顺利进行，各解放区设人民法庭配合工作，专门审理违抗和破坏土地法大纲、危害土地改革运动和侵犯人民民主权利的案件，人民法庭为临时性的机关，土地改革工作结束后即撤销。人民法庭设审判委员会，委员由政府委派和村民选举产生。17.5简述革命根据地时期诉讼与审判制度的基本原则。(1)保障人权、诉讼平等;(2)简化程序、方便民众;(3)相信群众、依靠群众。17.6简述《关于废除国民党的〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》的发布及实施。第三次国内革命战争进行到1949年，中国共产党的胜利已成大势所趋，在历史转折的关键时刻，为了统一人民的思想，确立人民司法原则，1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》一 65 文，在解放区范围内一举废除了南京国民政府的法律体系。该指示的基本精神是:宣布废除国民党的全部法律体系，规定“人民的司法工作，不能再以国民党的《六法全书》为依据”;规定人民司法工作必须以人民政府新的法律为依据。在新的法律还没有系统发布之前，司法机关的办事原则是:以人民政府、人民解放军已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议为依据，没有上述法规的以新民主主义的政策为依据。《关于废除国民党的〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》的发布及实施，为新中国成立后的司法工作奠定了基础。 66