中国法制史课堂练习答案

中国法制史课堂练习答案 一、名词解释 1．《禹刑》是夏朝刑法的总称。为维护社会秩序，保护统治阶级的利益，夏朝统治者对 以往作出的各项判决以及从具体判决中抽象出来的一般法律原则加以汇编，名之为《禹刑》。 2．是商朝刑法的总称。商灭夏之后，为了建立和维护新的统治秩序，商朝统治者以夏 朝《禹刑》为基础，进行删修、增补，初步形成了商朝的刑法，并以商朝的开创者汤为之命 名。商朝后期，由于社会关系的变化，统治者又曾对《汤刑》作出全面的修改、补充。 3．这是商朝法制活动的主要特点和指导思想。在商朝的神权法统治方式中，上帝与王 权之间的中介是巫、史等神职人员，他们代表鬼神，指导国家政治和国王的行动，是意识形 态领域的权威，有相当大的政治权利。 4．是商朝中央统治的地域。在这个地区，商王可以直接实施统治。 5．是商朝地方诸侯统治的地域。在这些地区，虽然部落首领接受商王的分封，但他们 有较大的独立性，在辖区内实施统治，包括司法统治。 二、简述题 1．夏朝在苗民五虐之刑的基础上初步形成了奴隶制五刑，包括大辟、膑、宫、劓、墨。 大辟为死刑，膑刑为割除膝盖骨，宫刑为毁坏生殖器，劓刑是割除鼻子的刑罚，墨刑是在面 部刺痕后涂墨。 2．夏朝法律中虽然尚未形成完整的罪名体系，但是统治者在长期的司法实践中形成了 一些定型化的罪名。夏朝确定的罪名主要有以下三类： （一）据史所载，夏朝初期的司法官皋陶对“昏”、“墨”、“贼”三种犯罪均处以死刑。 己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。 （二）夏朝的军事法令中规定有“弗用命”、“不恭命”之罪，即在作战中对于不努力执 行君王诰命、不服从君王诰命的人处以死刑。 （三）为保护血缘关系的稳定，夏朝法律中规定了不孝罪。据史书记载，不孝罪是夏朝 最严重的犯罪之一，所谓“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。 3．夏朝时产生的奴隶制五刑在商朝时继续通用，此外，商朝的刑罚特点是极其残暴。 断手、活埋、沉水、火焚、炮烙等等都是商朝使用过的刑罚。 4．商朝的政治、司法统治比夏朝有了很大的发展。在商王的权威进一步加强外，商朝 将中央与地方的统治关系以“内服”、“外服”的方式加以确定。商王直接统治的区域为“内 服”；与商部落联盟、听从商王命令的其它地区为“外服”，在这些地区生活的部落，其首领 被商王封为诸侯、伯，有很大的独立性。在司法机构的设置上也是如此，“内服”地区由商 王直接控制，“外服”则由诸侯实施司法统治。商朝的司法官由高级贵族以世袭的方式担任。 三、论述题 法不是从来就有的，是人类社会发展到一定时期的结果。而世界不同民族由于其生存 环境的不同而形成不同的历史传统和生活方式，国家与法的具体发展途径是不同的。中国法 的起源的特点主要是：（一）氏族血缘纽带随着国家的形成而更加加强。以血缘关系联接起 来进行生产与生活，是人类早期的组织形式。中国在进入国家文明后，由于生产力和农业文 明的因素，血缘纽带非但没有松弛，反而愈加紧密。氏族、部落、部落联盟联结纽带的血缘 关系、婚姻关系，使得中国早期国家在组织结构方面具有家国相通、家国一体的特征。（二） 部落联盟首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强。从传说中的三皇五帝到尧、舜、禹， 首领的统治权在不断加强，到夏启即位时，终于发展到了可以有权打击本联盟中的反对派的 地步。（三）原始的礼由习惯演化为法。礼最初是祭祀鬼神的器具，供原始的人类崇拜自然 神之用。到后来凡是进行祭祀的一切活动都叫做礼。在人的思想意识方面，对自然神的信仰 和对祖先的崇拜，特别是对祖先崇拜逐渐定型化、仪式化，成为一种具有宗教色彩的普遍信 奉。随着私有制的进一步发展，在这种祭祀仪式中逐渐产生出萌芽状态中政治权利，其中区 别血缘关系、亲疏尊卑的部分，开始成为确定人们在国家组织中等级地位的法。（四）刑起 于兵。刑与战争是分不开的。部落、部落联盟之间的征战是中华文明发生发展的主要契机。 征讨反叛的部族、征服未归顺的部族，是最严厉的一种惩罚，所谓“大刑用甲兵”。频繁的 军事征伐既确立了一套实施军法大刑的，又带动对本部族内部成员惩罚方式的发展，以 斧钺、刀锯、鞭杖行罚的“中刑”、“薄刑”逐渐成为早期国家的常刑。以惩罚为核心的刑法 观念和制度在法律发展中居于首要地位。 由此可以看到，中国法的起源是由中国所处的具体历史条件决定的。私有制的发展， 在社会等级中，血缘起到纽带的作用；对祖先崇拜的礼逐渐具有权威性、阶级性；频繁的战 争促进了刑的形成与发展；氏族首领的权威则伴随着这些过程而日益强化。这些因素在中国 法的形成中相互作用，决定了中国古代法以君主意志为核心，强调礼的作用，强调维护宗法 伦常，法律体系中偏重刑法、行政司法合一等主要特点。 一、名词解释答案： 1．是由原始社会祭祀鬼神的习俗、礼仪发展而来，进入阶级社会以后逐渐成为调整人 们社会关系的行为规范。西周初期，在夏商礼制的基础上修订完成了系统的典章制度、各种 礼仪规范，其内容涉及国家各项基本制度和人们的日常行为。礼的一部分内容具有强制 遵行性，属于法律范畴，是西周时期法律规范的重要组成部分。 2．随着社会关系的复杂化，到周穆王时周初制定的刑事法律已经不敷运用。于是周穆 王命司寇吕侯制定了新的刑事法律，名之为《吕刑》。《吕刑》主要规定了五刑之犯可以交纳 罚金以赎罪的制度，疑罪从赦的刑罚原则，以及司法官“以五声听狱讼”、司法官犯有“五 过”应予处罚等内容。 3． 是指在身份和继嗣继承方面，只有嫡长子享有法定继承权。贵族的身份特权只有 嫡长子享有法定继承权；无论是贵族还是贫民，其祭祀祖宗的主祭权，也只有嫡长子方能继 承。嫡长子继承制确立于商朝末年，至西周时期已经十分完备。 4．西周时期的买卖契约称做“质剂”。民间从事标的大、价值高的买卖，买卖双方要订 立一种较长的券书作为买卖契约，这种较长的契约叫做“质”。从事标的小、价值低的买卖， 买卖双方要订立一种较短的券书作为买卖契约，这种较短的买卖契约叫做“剂”。当双方当 事人因买卖行为发生诉讼时，须提交原订契约“质”、“剂”作为证据，官府则以“质”、“剂” 作为裁判的依据。 5．西周时期有关借贷方面的契约叫做“傅别”。傅别实在一片简牍上写一份借贷的内容， 其文字写在简札的中间，当从中央剖开时，牍上岗的字为半文，债权人和债务人各执一半。 6． 商周以来统治阶层按照宗法血缘关系的亲疏来实行分封，为官者可以父死子继，世 代为官，世代享受俸禄。以世袭身份决定官位、俸禄的世卿世禄制度阻碍了贤能入仕，因此 战国时期成为新兴地主阶级改革的对象；但是直到清朝末年，为官者可以荫及子孙的特权在 很大程度上仍然存在。 7．西周时期婚姻关系的成立，以履行一定的仪式为要件，后人将这些始于西周的婚姻成 立要件称为“六礼”。“六礼”包括：纳采（男方请媒人向女方赠受礼品，并求婚）；问名（男 方请媒人询问女子姓名及生辰）；纳吉（将女子姓名及生辰进行占卜，卜得吉兆之后即订婚）； 纳征（又称纳币，男方正式送聘礼给女方）；请期（男方与女方商定婚期）；亲迎（男子奉父 母之命去女方家迎娶女子）。西周以后，各朝代基本沿用“六礼”作为婚姻成立的礼仪形式 要件。 8．西周时期对于刑事诉讼与民事诉讼已有一定区分，“狱”与罪名有关，近似于刑事诉 讼；“讼”与财产有关，近似于民事诉讼。但对于“狱”与“讼”分别涉及罪名和财产两类 不同性质的案件，则均以刑事处罚作为制裁手段。 9．西周时期在审讯中要求法官注意分析当事人的表情，通过“辞听”、“色听”、“气听”、 “耳听”、“目听”五种方法来训得真实的口供。根据“五听”训得的口供，并结合其他证据， 有利于司法官掌握较为客观的案情，作出公正的裁判。 二、简答题答案： 1．西周时期的法制指导思想主要包括以下两方面的内容： （1）“敬天保民”和“明德慎罚”。“敬天保民”的思想是对商朝统治者单纯信奉天命政 策的转变，由信奉天命发展到与保民并重，通过保民来获得天命。“明德慎罚”是“敬天保 民”的具体化，就是要以德教化民众、对民众行仁政，施用刑罚要慎重。 （2）亲亲、尊尊。亲亲就是以父权为中心的尊亲属；尊尊就是要服从周天子和各诸侯 国的国君。西周立国在很大程度上保留、强化了血缘关系，并把血缘上的亲亲原则与政治上 的尊尊原则密切结合起来。以血缘上亲疏、嫡庶的标准，来确定身份等级，来分配权利义务。 2．西周初期，为了迅速建立稳定的社会秩序，巩固王朝统治，周公进行了大规模 的制礼活动，在夏、商礼制的基础上制定了更为完备的《周礼》。《周礼》的很多内容涉及刑 事、民事、行政以及司法等方面的规则，属于法律规则。 西周中期，随着社会关系的复杂化，社会矛盾的尖锐化，原有的《周礼》已不敷运用。 司寇吕侯奉穆王之命制定了新的刑法，名为《吕刑》。《吕刑》的内容主要涉及当时实施的赎 刑以及其他一些刑事政策。 3．西周实行土地国有，周天子代表国家享有对全国土地的所有权。天子的土地所有权 有两种表现形式： （1） 在周天子直接统治的王畿地区，所有土地归周天子所有。 （2）周天子把王畿以外地区的土地通过分封方式，授予同姓、异姓诸侯。受封诸侯并 未获得完全意义上的土地所有权，只是享有对封地的使用权。周天子仍然掌握着封地的最终 处分权，这又表现为：?诸侯不得任意处分封地，土地也不得进入流通领域；?受封土地的 诸侯，必须按照土地数量，向周天子交纳贡赋；?周天子有权以削地的方式，收回分封给诸 侯的土地。 但是到了西周中、后期，土地国有制在社会经济生活中逐渐被打破。大量的土地被当 作私产，进入交换、流通领域。 4．西周时期的法律规范对婚姻制度已经有了较为全面的规定，其主要内容包括： （1）实行一夫一妻制，明媒正取的嫡妻只能有一个，不得以妻为妾，也不能以妾为妻。 （2）明确禁止有血缘关系者结婚。西周时期已经认识到，同姓为婚不利于子女的健康， 而娶于异性可以联结两姓宗族，达到加强本宗族力量的政治目的。 （3）婚姻必须秉承“父母之命”、经媒人的介绍才能缔结婚约，婚姻的成立须履行一 定的仪式，即所谓“六礼”：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。 （4）在解除婚姻关系方面，丈夫居于主动地位。丈夫及公婆可以以七种理由离弃妻子， 即所谓“七出”：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；但是通过“三不去”对丈 夫任意离弃妻子有所限制。 三、论述题答案： 1．家是西周社会的基本组成单位，也是政治组织的原型和基础。西周以血缘上的亲疏和 血统上的嫡庶为标准，将整个社会划分为不同层次的“大宗”、“小宗”系统。首先，周天子 作为姬姓宗族的宗主，是天下大宗，在西周统治的疆域内是血缘上的尊长。其次，周天子的 同姓兄弟，作为天下的小宗，被分封到各诸侯国。诸侯作为天下的小宗，一方面受周天子的 统辖；另一方面诸侯在封国内是封国的大宗，是血缘上的尊长。再次，卿大夫作为诸侯国内 的小宗受诸侯节制；而卿大夫在其采邑内又是大宗。与这样大宗、小宗关系相适应，周天子、 诸侯、卿大夫同时又是政治上的等级关系。 西周宗法政权体制的特点是，以政治、血缘双重标准来确定个人身份、分配权利义务； 通过大宗、小宗系统来建构家国一体的政治体制。周天子作为天下共主掌握着国家最高权力； 在血缘上，周天子又作为本族的大宗，拥有天下宗主的身份。政治上的“周王”，血缘上的 “大宗”，这双重身份使周天子得以通过行使政治、血缘两方面的最高权力，实现对国家的 统治。 2．礼与刑是西周法律的两个基本方面。二者在规范内容、社会功能、实施上不尽相同： （1）从规范的内容来看，礼作为社会行为规范，主要属于道德范畴，有部分内容属于法律 的范畴，它确认和维护统治阶级内部权力和财富分配的秩序；刑是规定对各种犯罪行为应处 以何种刑事制裁的规范，都属于法律范畴。（2）从社会功能来看，礼起到“禁恶于未然”的 作用，而刑则起到“禁恶于已然”的作用。（3）从实施上来看，礼主要是通过舆论、教化发 挥作用，严重违反礼的才施以刑罚，刑是通过各种刑罚的实施来惩戒犯罪；并且西周时期奉 行“礼不下庶人，刑不上大夫”法制原则，以上可见礼与刑在实施方式、实施对象上存在着 巨大差别。 礼与刑又是相辅相成的，二者共同构成了西周的法律规范体系。与西周“敬天保民、 明德慎罚”的法制指导思想相一致，统治者以礼为主，以刑为辅；只有当礼失去效用时，才 施用刑罚，刑是礼必要的补充。同时，刑的制定和实际施行，在很大程度上要以礼为指导， 用刑是为了更好地维护礼治秩序。 一、名词解释： 1． 春秋时期郑国的邓析根据当时郑国社会经济、政治的急剧变化，起草了一部刑法，刻 在竹简上，公之于众，史称“竹刑”。竹刑为邓析所私著，没有法律的强制效力。后来郑国 执政杀邓析而用其竹刑， 竹刑为国家所认可，具有了法律的效力。 2．公元前536年郑国执政子产铸刑书，将国家法律公诸于众，这是我国历史上首次公布成 文法。子产铸刑书冲击了奴隶主贵族以言代法的特权，打破了“临事制刑，不预设法”的法 制原则。 3．战国时期，魏文侯相李悝集其他诸侯国立法之大成，制定了我国历史上第一部较为系统 的封建法典，名为《法经》。《法经》以“王者之政，莫急于盗贼”作为指导思想，首重对盗 贼的惩处、追捕、囚禁，以杂法将法网严密化，又以具法规定量刑的通例。《法经》诸法合 体，在编纂体例上对后世立法影响深远。 4. 《具法》是《法经》的第六篇，主要内容是加减刑罚的法律规定，包括根据不同犯罪情 节，予以加刑或减刑两个方面的规定，并以减刑为主，类似现代刑法“总则”的部分内容。 二、简答题： 1．为了巩固变法成果，春秋时期一些诸侯国先后公布了成文法。公元前536年郑国执政子 产铸刑书，在中国历史上首次公布成文法。此后约三十余年，郑国的邓析另行起草了一部刑 书，刻在竹简上，公之于众，史称竹刑。竹刑为邓析所私作，没有法律效力；后来郑国执政 杀邓析，而将其竹刑采用为国家正式法律。公元前536年晋国的赵鞅、荀寅把范宣子制定的法律铸在铁鼎上，公诸于众。继郑国、晋国之后，其他诸侯国也相继制定公布成文法。 成文法的公布，在中国立法史上实现了法律由秘密到公开的转变，打破了奴隶主贵族 “刑不可知，威不可测”的极端专制，限制了奴隶主贵族的特权，是新兴地主阶级在在实现 自身利益过程中对中国法律发展作出的一大贡献。 2．《法经》由盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇组成。这六篇内容在结构上可分 为三部分： 第一部分为前四篇，是整部法典的主体部分，规定如何惩处侵犯私有财产、侵犯人身 权利、危害统治秩序的犯罪；以及追捕、囚禁盗贼的有关事项。这一部分体现了《法经》的 立法精神“王者之政，莫急于盗贼”。 第二部分为“杂法”，规定如何惩处盗贼以外的其他各种犯罪行为。 第三部分是“具法”，类似于现代刑法的总则，规定加重和减轻处罚的各种情况。 3．商鞅在明法重刑思想指导下，主要创制了以下三项具体措施来执行法治： 一是连坐。一人犯罪，与犯罪人有亲属关系、地域关系、职业关系的人都要受到牵连。 二是行刑重轻。在执行刑罚时，对轻微的违法犯罪也要给予严厉的惩处。 三是奖励告奸。对于告奸者给予重赏，对于知情不告者给予严惩 三、论述题： 1．《法经》在立法宗旨、内容和体例方面具有以下四点特征： （1）维护和巩固新的封建制度。《法经》是新兴地主阶级在政治和经济上取得统治地位 后，为了维护以君主专制为核心的政治制度，为了确认和保护封建经济关系而制定的。 （2）确立和维护新的封建等级制度。《法经》虽然在形式上废除了奴隶制的等级制度， 但是它又确立和维护了新的封建等级特权。对违反封建等级制度者予以严惩。 （3）体现了法家重刑轻罪的原则。《法经》体现了早期法家代表人物李悝“重刑轻罪”、 “以刑去刑”的思想，即对于有轻微犯罪行为的人也要处以重刑，以达到使人们不敢轻易违 法犯罪效果，从而起到预防违法犯罪的作用。 （4）开创了我国封建法典编纂的新体例。《法经》改刑为法，使法与刑分离。它首先开 列罪名，然后规定刑罚，开创了以刑为主、诸法合体的法典编纂体例。此后的秦律、汉律在 体例上都其影响。 《法经》是我国历史上第一部系统化的封建成文法典，它的颁布表明中华法系的肇始， 为后来封建法典的编纂奠定了基础。中华法系的代表作唐律，在其十二篇之中，有六篇与《法 经》有着直接传承关系。可以说，《法经》对中国古代法的影响是深远的。 2．商鞅按照法家理论对秦国的法律制度进行了重大变革，其主要内容包括以下三个方 面： （1）改法为律。法，表达的是“平之如水”的含义；律，新兴地主阶级解释为“均布 也”。商鞅改法为律是新兴地主阶级以法代刑思想的继续，其目的在于强调法律的普遍性、 公开性，注重法律的实施。 （2）重农奖功。为巩固封建统治的经济基础，保障国家的财源、兵源，商鞅实施了废 除井田、开阡陌的土地政策，从法律上确认私有土地的合法性。 （3）通过重刑轻罪治奸惩恶，并进一步达到预防犯罪的目的。还利用重刑强制民众开 垦耕种，以维护生产的发展。 商鞅变法是在总结各诸侯国变法经验的基础上进行的，促成了秦国君主专制政治的稳 定和封建经济的发展。商鞅变法也是战国时期各诸侯国变法活动中最彻底、成效最显著的一 次，为秦国统一全国奠定了基础。商鞅在变法过程中第一次系统地提出了重刑原则，并且规 定了许多实施重刑的措施。这些法律理论和实践造成了秦严刑峻罚的法制特征，也为中国封 建法制奠定了严酷的基调。 3．战国时期，新兴地主阶级用公开划一的法、律取代了奴隶主贵族的礼和秘密的刑， 形成了“以法治国”的法治理论。并在法治理论指导下，提出了下列立法原则： （1）事断于法。法家先驱管仲、郑国执政邓析、在秦国推行变法的商鞅，他们都主张 依法办事，反对废法而行私，即事断于法。法家集大成者韩非进一步发展完善了事断于法的 思想，他提出以法为本，认为法是判断言行是非和进行赏罚的唯一标准。 刑无等级。这一立法原则比较彻底地否定了奴隶主贵族“礼有差等”的旧传统，强调一个人 是否犯罪、应受何种处罚，应以法为标准，不能因人废法。但是，它没有完全废除法律等级 特权，只是用新的封建等级特权来替代旧的奴隶主贵族的等级特权。 （2）重刑轻罪，就是对轻罪予以重罚。在社会大变动时期，为了巩固新建立的封建政 权，新兴地主阶级的思想家、政治家都认为人性是趋利避害的，以重刑处罚轻罪可以使人畏 惧慑服，从而达到禁奸止过的目的。 （3）布之于众。首先要把法律公布于天下，晓之于百姓，使人们的行为得到法律的指 引。其次立法时还要使用通俗易懂的语言；法律公布之后，官府要向百姓作宣传、解释，便 于人们正确理解掌握法律。 一、名词解释： 1. 又称睡虎地秦墓竹简。它是在1975年在湖北云梦地区原秦国辖地出土的大量的竹简，所以称《云梦秦简》。竹简的绝大部分内容涉及到秦律令、法律答问、封诊式等法律文件。由 于秦律早已散失，《云梦秦简》收录的虽不是秦法律法规的全部，但它成为后人研究秦朝法 制的珍贵历史材料。 2．是官方用问答的形式对法律的内容、法律的适用、诉讼程序等问题所作的解释。它是秦 重要的法律形式之一，与律具有同样的法律效力。秦的法律答问开创官方律疏的先河，对后 世影响极大。 3．秦朝的法律形式之一，即朝廷统一发布的关于审理案件程序的法律文件，其中有对司法 官听审的指令，有对案件进行调查、现场勘验和审讯程序的规定；此外还附有一些可供司法 审判参照的案例。封诊式的这些内容说明秦朝审理案件的程序和处理纠纷的手续已经相当完 备。 4．司法机关判案的成例，是秦朝法律形式之一，在司法实践中也可以作为判案的依据，与 其他法律形式具有同等的法律效力 5．是指引用三代历史事例，非议当朝政策法令。秦始皇曾明令：“以古非今者，族；吏见知 不举者，与同罪。”以古非今罪反映了秦朝实行思想文化专制的暴虐。 6．非法变动田界的犯罪行为。封就是田界，是土地所有权范围的界定物，非法变动田界即 意味着侵犯了土地所有者的所有权。秦律规定对犯盗徙封罪的人处以赎耐的刑罚 7．是对犯有重罪的罪犯执行各种肉刑之后，再执行死刑，以加重刑罚的残酷程度。通常情 况下，具五刑只适用于夷三族的重罪。 8． 也称夷三族，就是对犯罪者本人和与其有特定亲属关系的三族亲属一并连坐处死。关于 三族亲属，一说是父母、兄弟、妻子；一说是父族、母族、妻族。 9． 就是剔去罪犯鬓毛和胡须而完其发的一种耻辱刑，又称完刑。它常作为附加刑和徒刑结 合适用。 10． 是强迫罪犯迁徙到边远地区或新开垦地区从事苦役的一种刑罚。适用迁刑时，罪犯 的家属必须随同迁徙。迁刑具有后世流刑的性质，但较流刑为轻。 11．是秦财产刑的一种，就是对一般违法失职行为给予经济制裁的刑罚。秦律规定赀刑分为 赀物、赀金、赀役三种，其适用范围十分广泛。 12．秦律规定，当事人向官府呈诉的发生在一般民众之间的杀人、伤害、盗窃等案件，称为 公室告。对于公室告，官府必须受理，并依法定罪量刑。 13． 依照秦律规定，儿子私自盗窃父母的财产，父母擅自杀死、处罚儿子以及奴妾，这类 案件称为非公室告。对于非公室告，官府不得受理，以维护封建尊卑关系和主奴关系。 14．是秦最高司法审判机关。秦统一全国以后，廷尉成为中央九卿之一。它主要负责皇帝诏 令审理的案件和地方上诉案件以及全国的疑难案件。但是重大案件需要皇帝裁决，才能定案。 15．秦律规定，审讯之后须作出判决，并公开宣读判决书，称为读鞠。读鞠有利于当事人及 其他人了解判决内容，以求得相对的司法公正。 16．判决以后，如果当事人不服判决，可以要求重新审判，称为乞鞠。乞鞠可以由当事人提 出，也可以由他人提出；但乞鞠必须在一审判决以后提出才能受理。 二、简答题 1、秦朝的法律形式主要有以下几种： （1）制、诏。制、诏就是皇帝针对特定事项发布的命令。自秦始皇改命为制、改令为 诏起，即确立了这种法律形式的名称。因为皇帝具有至高无上的权威，因此由皇帝发布的制、 诏具有最高的法律效力。 （2）律。律是经过一定立法程序制定的由朝廷正式颁布的比较稳定的规范性文件。自 商鞅改法为律，即确立了这种法律形式。 （3）程。程是确定劳动额度的法律规范，如《工人程》。 （4）课。课是关于工作人员考核标准的法律规范，如《牛羊课》。 （5）法律答问。它是官方对秦律所作的解释，类似后来的律疏，与律具有相同的法律 效力。 （6）式。它是关于办事程序、公文程式的法律规范，如《封诊式》。 （7）廷行事。它是司法机关判案的成例，在司法实践中也可以作为判案的依据。 2、作为封建社会建立初期的立法，秦律具有以下三方面的特点： （1）秦律在打击奴隶制的同时，又承认了占有奴隶的合法性。秦律之中既有限制和打 击奴隶制残余的种种规定，总体上体现了历史的进步；但也有承认奴隶制为合法的规定。 （2）秦律内容丰富，但条文繁杂，缺乏系统性。秦律的内容涉及到各个部门法，但有 些条文界限不清，内容多有重复，甚至有互相矛盾之处。 （3）体现了法家重刑轻罪的理论，刑罚严酷。秦律继承了战国以来的传统，有用徒刑 和罚金取代肉刑的趋势；但在刑罚的适用上秦代贯彻了重刑轻罪的原则，在奴隶制五刑的基 础上，广泛使用肉刑，株连甚广。 3、法家的法治理论，相对于儒家的德治、礼治、人治而言，更强调法律在治理国家过程中 的作用。就法律的本质而言，法家的法治理论和儒家的人治理论是相同的，他们都把法律视 为维护君主专制的工具；法家法治之法不是至高无上的，只有君主是至高无上的。 近代法治是民主政治的产物，是商品经济发展的必然要求。近代法治不允许任何个人、 阶层、团体有超越法律之上的特权，它平等地维护全民的合法权利。 4．秦朝的诉讼形式，一种是由官吏代表国家纠举犯罪，提起诉讼；另一种是由当事人直接 向官府呈诉。 按照秦律的规定，当事人向官府呈诉的案件又分为“公室告”和“非公室告”。贼杀、 伤、盗他人为公室告；子盗父母，父母擅杀、刑、髡子以及奴妾，为非公室告。对于属于公 室告的案件，官府应予受理；对于属于非公室告的案件，官府不予受理。 5．首先要求司法官在审讯中要注重收集证据。司法官对死伤尸身进行检验、对犯罪现场进 行勘验都要制作笔录，作为以后裁判的证据。 其次要求司法官注重审讯方法，以讯得客观的口供。司法官要先听取被询问者陈述， 并记录下来；虽明知他在说假话，也不要马上诘问。等被询问人陈述完毕，再根据其口供矛 盾之处和不清楚的地方进行诘问。 再次要求司法官慎用刑讯。秦律规定，只有对多次改变口供、不老实认罪的者，才可 施加刑讯。司法官不施用刑讯，从口供中即获得案件实情，是最好的；施用刑讯才获得实情， 是下策；通过恐吓手段进行审讯则是失败。 6．按管辖范围来划分，秦朝的司法机关可分为中央司法机关和地方司法机关： （1）廷尉是秦朝中央最高司法机关，位列九卿之一。其职责是审理皇帝诏令审理的案 件，以及地方上诉案件和复审郡县不能裁断的疑难案件。重大案件须经皇帝裁决，才能定案。 皇帝实际掌握着最高司法权。 （2）地方行政长官郡守县令兼理司法，自行审断辖区内的一般案件，重大疑难案件要 报送中央廷卫审理。县以下的基层组织乡、亭、里，也有一定司法权。 三、论述题 1．商鞅变法时确立的法律思想和韩非的法治理论，成为秦统一后的立法指导思想。具体而 言，主要体现在以下几个方面： （1）以法为本，事皆决于法。“以法为本”是以韩非为代表的法家“法治”理论的核心， “事皆决于法”是先秦法家“事断于法”思想的继承和发展。秦统一以后，摒弃礼义而专任 法治，把韩非以法为本的思想推向极端；在修订、补充秦国原有法律的基础上，形成了涉及 各个领域的较为完备的法律规范，以求达到处理各种问题皆有法律依据。 （2）君主独断，法自君出。秦统一以后实行郡县制，建立了以皇帝为中心的封建官僚 体系。为了维护皇帝在封建官僚体系中至高无上的权威，秦朝统治者特别强调要维护君主专 制，皇帝集立法、司法、行政大权于一身。皇帝的命令具有最高法律效力，皇帝本人是最高 司法长官。 （3）严刑峻法，深督轻罪。秦朝统治者迷信法律万能，自然奉行先秦法家严刑峻罚的 思想。他们把严刑峻罚作为镇压人民的有效手段，期望通过重罚轻罪，达到以刑去刑的目的。 （4）法令由一统，民以吏为师。实现君主专制国家的统一，必须以法令的统一为其前 提条件；要达到法令的统一，又需要普通民众对国家法令有一致的理解。因此，秦朝统治者 强制民间向官吏学习法律知识，不允许民间传授、评议法律；以保证法律内容的统一、人们 思想的统一。 ２． 秦朝的刑罚可分为以下几类： （1）死刑，是剥夺罪犯生命的极刑。秦朝死刑又分为戮刑、磔刑、弃市、腰斩、枭首、 具五刑、族刑等多种，执行方式极为残酷。 （2）肉刑，又称体刑，是残人肢体的刑罚。既包括传统的奴隶制肉刑黥、劓、斩左止、 宫，还包括以竹木棍捶击人身体的笞刑。 （3）徒刑，是限制罪犯人身自由并强制服劳役的刑罚。秦朝的徒刑有城旦舂、鬼薪白 粲、隶臣妾、司寇、候。 （4）耻辱刑，剃去罪犯的鬓毛、胡须或头发，以异于常人。秦朝的耻辱刑有髡刑、耐 刑或完刑，耻辱刑常作为徒刑的附加刑适用。 （5）类似于后世流刑的迁与谪，强迫罪犯迁徙到边远地区或新开辟地区从事苦役。 （6）身份刑，包括收刑和废刑。收刑是将一般平民籍没为官奴婢，废刑是剥夺为官吏 资格的刑罚。 （7）财产刑，主要是赀刑，强令犯罪人交纳财物、金钱或无偿服劳役。赎刑是通过交 纳一定财物或服劳役，而赎免其他刑罚的一种刑罚执行方式，它不是一种独立的刑罚，却具 有财产惩罚的性质。 3．徒刑是限制罪犯人身自由并强制劳役的刑罚。秦朝的徒刑有以下五种： （1）城旦舂。这是一种男子服筑城苦役、女子服舂米苦役的徒刑，最初以强制筑城而 得名，在实际执行中不限于男女罪犯筑城、舂米。以有无附加肉刑为依据，此种徒刑又分为 两类，无附加肉刑的称为“完为城旦舂”；附加肉刑的称为“刑为城旦舂”，服苦役的同时可 以附加黥刑、劓刑、斩左趾、髡刑之中的一种肉刑。 （2）鬼薪、白粲。男子为鬼薪，即为宗庙采薪；女子为白粲，即为宗庙择米。实际执 行中，鬼薪、白粲不限于采薪、择米两种苦役，它是轻于城旦舂的一种徒刑。 （3）隶臣妾。男子为隶臣，女子为隶妾，即强制男女罪犯服各种杂役的一种徒刑。隶 臣妾又轻于鬼薪、白粲。 （4）司寇。男犯伺察贼寇，女犯服相当于司寇的苦役。在各种徒刑之中，司寇是仅重 于侯，而较其他徒刑轻。 （5）候，是伺望敌情的一种刑罚，在徒刑中其严厉程度最轻。 4．秦朝的刑罚原则主要包括以下四个方面： （1）对犯罪人的刑事责任能力和主观要件加以区分，作为定罪量刑法定依据。首先， 秦律规定以身高作为确定刑事责任能力的标准，男子身高六尺五寸为成年，女子六尺二寸为 成年，未成年人犯罪不负刑事责任。其次，把有无犯罪意识作为认定罪与非罪的依据，缺乏 认识要件的一般不予论罪。再次，区分故意和过失，故意犯罪和过失犯罪构成不同的罪名， 故意犯罪所受处罚较重。 （2）对一些具备法定情节的犯罪加重处罚。教唆犯与实行犯同罪，教唆未成年人犯罪 加重处罚；累犯加重处罚；五人以上聚众犯罪构成集团犯罪，加重处罚。 （3）对一些具备法定情节的犯罪减轻或免于刑事处罚。秦律称自首为“自出”，犯罪以 后能够自首的，可以减免刑罚；犯罪以后能够消除危害后果的，可以减免刑罚。 （4）秦朝实行广泛的连坐，无罪者因与犯罪人有亲属关系、邻伍关系或职务关系而牵 连入罪；还实行诬告反坐，对诬告者处以所诬告他人之罪的刑罚。 一、名词解释答案 1．刘邦攻占咸阳后，为废除秦朝残酷法律制度、争取民心，与关中父老“约法三章”。其 主要内容是：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。“约法三章”在天下未定、民心未 附的历史条件下具有重大政治意义，又在宣布废除秦朝苛法严刑的同时开创了汉代法制。 2． 汉朝建立之初，高祖刘邦命萧何制定汉朝基本法典《九章律》，一般狭义的汉律就是指 《九章律》。此外，汉高祖刘邦又命叔孙通制定《傍章律》十八篇；汉武帝命张汤制定关于 宫廷警卫方面的法律《越宫律》二十七篇，命赵禹制定关于朝贺制度方面的法律《朝会律》 六篇。《九章律》、《傍章律》、《越宫律》、《朝会律》总计六十篇，它们统称为汉律，构成了 汉代成文法的主体。 3．西汉初期，相国萧何以《法经》盗、贼、囚、捕、杂、具六篇为基础，增加户、兴、 厩三篇，合为九篇，故称为《九章律》。《九章律》篇章体例依准《法经》，其主要内容则是 在吸收秦律的基础上斟酌损益而成，它是两汉的基本法典，一般所说的汉律通常即是指《九 章律》。《九章律》对中国汉代以后的法制产生了深远的影响，明朝的立法者曾评价说：“历 代之律，皆以汉九章为宗”。 4．是战国中后期形成的一种道家与法家合流的法律思想流派，它的核心思想是主张无为而 治、约法省刑，实质上是“外道内法”。因其适应了西汉初期与民休息的历史需要，所以成 为当时占统治地位的法律思想，并成为从秦朝“以法为本，专任刑罚”的法家思想向西汉中 期以后“德主刑辅，礼法并用”的儒家法律思想过度的一种法律思想。 5．汉景帝颁布“箠令”，明确规定执行笞刑的笞杖的规格、执行笞刑的方法以及受刑的部位。 箠令改变了以前“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人”的状况，减轻了笞刑的残酷程度， 使笞刑更加规范化。 6．是汉代重要法律渊源之一，分为“决事比”（判例）和“辞讼比”（案例）。比源于“比附”， 在律令没有明确规定的情况下，应比照最相近的律令判案，并报皇帝批准。这样形成的典型 案例，可以作为以后判案的依据。汉代的“决事比”是从秦代的“廷行事”发展而来的，但 是它在司法中被大量适用；一方面起到了弥补法令不足的作用，另一方面比的数量越来越多， 客观上成为司法黑暗的重要原因。 7．沈，是没的意思；沈命，是指有敢于隐匿贼盗者即没其命。《沈命法》是汉武帝为有效镇 压农民起义而颁布的，其主要内容是要求地方各级官吏不得隐匿贼盗，并要及时发觉、捕获 贼盗。如有未发觉或未全部捕获贼盗者，地方官吏皆须处以死刑。 8．是指汉代法律所规定的有血缘或姻亲关系的亲属之间，有罪应互相包庇隐瞒，不得向官 府告发：对于此类容隐行为，法律也不追究其刑事责任的制度。这种制度是中国古代法律中 因血缘关系而影响到定罪量刑的最突出的反映，它自西汉中期成为正式法律规范以后，一直 沿行到清末。 9．是指一定范围内的官僚、贵族及其子孙犯罪，一般的司法机关无权作出最终处理，只能 奏请皇帝裁决的制度。上请制度确立于西汉，并为后世封建王朝所沿袭。它体现了儒家思想 中“亲亲”原则的要求，也是“刑不上大夫”刑罚原则的体现。 10．自汉高祖开始，由皇帝下诏责成中央和地方长官选举贤能，向朝廷推荐官吏。这种选拔 官吏的方式被称为“察举”。至汉武帝时期，又规定每年在二十万人口中要荐举一人，送中 央以备录用；被选荐的范围也不断扩大，有特别才干和奇异能力的人也都在选荐范围内。此 后察举即成为汉代选拔官吏的重要方式之一。 11．是汉代聘任士人为官的一种方法。征辟又分为两种方式，皇帝直接聘任士人叫征召；大 臣聘任士人为官叫辟召。 12．汉代地方司法机关受理的死刑案件和重大疑难案件，地方司法官不能独断，必须上报廷 尉转呈皇帝批准，或交由高级官员讨论定案。上报制度一方面便于皇帝控制司法，另一方面 也有利于避免重大冤假错案。 13．汉代采用上计的方式对官吏进行考核，上计律就是具体规定官吏考课的法律。每年年终， 郡守派上计椽和上计吏各一人，把本郡内农业生产状况、户口的增减、治安情况等写在计薄 上，到中央向丞相（东汉时为司徒）汇报。然后根据官吏的政绩如何，进行升迁或申诫、罢 黜。 14．是指皇帝或有关机关审录已决、未决囚犯，检查审判是否合法、是否有差错，以便平反 冤案、及时处理案件的制度。自汉代开始，录囚即成为一种常制，作为封建国家“恤刑”的 重要措施而历代相传。 15．又称“经义决狱”，西汉的董仲舒首先倡导用儒家经典，特别是《春秋》中的经义，作 为司法裁判的依据。春秋决狱为当时统治者所确认，历久不衰。在法律尚不完备的历史条件 下，不失为审判依据的一种补充，也推动了法律的儒家化；但是在具体实行中不免存在着主 观擅断的流弊。 16．西汉中期形成封建正统法律思想是以儒家学说为主体，对其他派别的思想兼容并蓄，秋 冬行刑就是儒家思想与阴阳五行思想结合的产物。这一主张认为，春夏万物生长，施行刑杀 与天道相违背；而秋冬天气肃杀，合于用刑行杀。自汉代以后，秋冬行刑遂成为一种司法原 则，秋冬执行死刑以及后世的秋审制度都是其具体体现。 17．是西汉中期以降“春秋决狱”的基本原则，即根据人的主观动机、意图、愿望来确定是 否有罪。具体标准是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。其弊害在于司法实践中把 主观归罪推向极端，儒家经义被赋予超越法律的效力。 二、简答题答案 1．西汉中期打击藩王势力的特别法有哪些？ 由于藩王对中央政府造成了极大的威胁，西汉中期中央政府制定了一系列限制打击藩 王势力的特别法，以巩固皇帝和中央政权的地位。这些特别法主要包括： （1）《左官律》，规定地方官吏只能由皇帝任命，地方诸侯王私置官吏为左官，任命官 吏者和被任命为官者，都要受到惩处。 （2）《阿党附益之法》，打击与诸侯王私下勾结的中央官吏。 （3）《酹金律》，严格规定诸侯王向中央贡赋的标准，不符合数量、质量标准者，予以 严惩。 （4）《事国人过律》，诸侯不得未经中央许可而过度役使地方民众，否则以违法论罪。 2．为限制富商大贾与国家争利，为了稳固农业国的经济基础，汉代实行了一系列困辱商人 的法律措施。“困”商，是指对商人实行经济打击。汉代困商的法律措施主要有三种： （1）官营禁榷。对于有利可图的工商业，大多实行官营；凡是违反禁榷法令、与官府 争利的商人都要处以严刑。 （2）重征商税。汉代用征重税和奖励告发逃税的方式对商人进行搜刮，并且对商人征 收双倍的人头税。 （3）不断改变币制。两汉改变币制达六次之多，其主要目的就是通过改变铸币的金属 成份、重量等来使货币贬值，以搜刮民财。 “辱”商，是指对商贾进行政治上的打击。汉代辱商的法律措施主要有三种： （1）直接认定经商为犯罪，对商贾实行人身制裁。汉武帝征发七种罪犯戍边，商人便 是其中之一。 （2）禁锢商贾不得仕宦为吏。汉初，商贾不得名田为吏，犯者以律论；后来关于商贾 名田的限制虽然废弛了，却始终限制其出任官吏。 （3）在服饰方面羞辱商贾。汉代法令禁止商贾穿着质料高级的服装，禁止骑马。 3．汉代的法律形式有三种：律、令、科、比。 律是汉代的基本法律形式。由于汉律调整的社会关系极为广泛，又缺乏系统性，可以将 其区分为三个层次。第一层次是《九章律》，它是汉代基本法典。第二个层次是，补充《九 章律》不足的规范专门事项的《傍章律》、《越宫律》、《朝律》。第三个层次是为数众多的特 别法，如《尉律》、《酹金律》、《上计律》、《左官律》等。 令是皇帝发布的律之外的法律文告，它是律的一种补充形式。在法律效力上，汉代的 律与令并没有严格区别。 科，亦称科条、事条，包括关于犯罪与刑罚的具体刑事条文和行政、礼仪规定，作为 一种补充律、令不足的重要法律形式。 比是指用来比照判案的典型案例。当律令无正条时，可比照最近似的律令审判，报皇 帝批准之后即可以作为以后判案的依据。作为汉代法律形式之一的“比”，一般又分为“决 事比”（判例）和“辞讼比”（案例）。 4．自汉代中期以后，由于受到儒家“德主刑辅”、“礼法并用”思想的影响，汉代逐渐在刑 罚适用方面形成了一些与秦代迥然不同的制度与原则。其中最有代表性的“上请制度”的形 成和“亲亲得相首匿”原则的确立。 上请制度是指一定范围内的官僚、贵族及其子孙犯罪，不交一般司法机关处理，而应 奏请皇帝裁决的制度。此种制度是儒家“尊尊”原则的体现，也是“刑不上大夫”的制度化； 与法家“一断于法”的原则截然相反。 亲亲得相首匿是指汉代法律所规定的有血缘或姻亲关系的亲属之间，有罪应互相包庇 隐瞒，不得向官府告发，对于此类容隐行为，法律不追究其刑事责任。亲亲得相首匿原则是 儒家亲亲原则在法律中的体现；秦代尚未把伦理亲情关系上升到如此高度。 5．西汉初期以丞相、太尉、御史大夫三公为中央决策机关，其中丞相总揽政务，统摄九卿 分理庶务；太尉掌管军事；御史大夫是副丞相，掌管监察。 西汉中期，汉武帝为了加强皇权，大大分散和削弱了丞相的权力。丞相被改为大司徒， 不再总揽政务；太尉被改为大司马，仍掌管军事；御史大夫被改为大司空，掌管土木营造。 九卿不再统属于丞相，而是分属于大司徒、大司马、大司空三公。三公也互不统属，皆隶属 于皇帝。 从汉武帝时期开始，随着三公权力的被削弱，皇帝的侍从机构尚书、中书、侍中获得 了参政权，组成了决策国家大事的“中朝”。原来掌管图书、秘籍、奏章的尚书，逐渐被特 别委以重任，又成为中朝的权力核心。随着尚书职权的扩大，后来建立了尚书台成为固定的 中枢机构。 6．汉代监察制度在承袭秦制的基础上，又有了进一步的发展，逐渐形成了中央与地方两大 监察体系；而且监察机构日趋完善、监察官员的职责更加明确。 在中央，御史台是专门的监察机构，它在名义上隶属于少府，但是其地位很高，与尚 书台、谒者台并称“三台”，可以独立行事。汉代的御史台是我国历史上第一个专门的监察 机构。原来御史大夫主管的文书事宜，已改由尚书令负责，使其专事监察之职。在御史台中 由御史中丞实际负责，御史中丞与尚书令、司隶校卫并称“三独坐”，地位甚高。 在地方，汉初由丞相临时派出监察御史；至汉武帝时期，为了强化中央集权，进一步 控制地方官吏，他把全国分为十三个监察区，每区派刺史一人。刺史在御史中丞的领导下， 依照“六条问事”行使监察权。 7．西汉初期，汉律的制定是在秦朝法制的基础上完成的。因此汉朝主要的法律制度基本上 仍然是法家思想的产物。到了西汉中期，儒家思想确立了官方正统地位；但是儒家思想不能 影响到已经制定的法律。所以只能通过春秋决狱的司法途径，把儒家的春秋经义渗透到法律 中去。用司法来改变以制定的法律，实现法律的儒家化。 春秋决狱也适应了建立统治秩序的需要：其一，春秋决狱所宣扬的“罪止其身”、“以 功覆过”原则，利于缓和矛盾，稳定统治秩序；其二，“论心定罪”可以随心所欲地解释文 义深奥的儒家经书，以便更好地为统治者服务，同时对法制的不完备之处也起到弥补作用。 因此，春秋决狱自西汉中期能够风靡一时，绵延七百余年。直到唐代制定出真正完全 儒家化的法典，引经注律的风气才得以息湮。 三、论述题答案 1、西汉立法思想经历了哪些发展变化？ 西汉时期实现了从“以法为本，专任刑罚”的法家思想到“外道内法”的黄老思想，再 从黄老思想到“德主刑辅，礼法并用”儒家正统思想的历史转变。 （1）西汉初期，统治者总结秦朝覆亡的教训，改变了秦朝专任法治、严刑峻罚的立法 思想，确立了以黄老思想为主，并辅以法家思想的立法指导思想。 黄老思想以“无为而治”为核心，具体表现为“约法省刑”、“轻徭薄赋”与民休息的立 法方针。汉高祖首先废除秦朝繁苛的法律，制定《九章律》，奠定西汉法制的基础；实行十 五税一，减轻百姓的赋税负担。文帝、景帝继续减轻赋税，并推行刑制改革，废除某些肉刑。 黄老思想与西汉初期的社会需要相符合，促进了社会生产的恢复和发展。 （2）自汉武帝开始，确立了以儒家为主导的封建正统立法思想，其核心是“德主刑辅”、 “礼法并用”。 经过西汉初期七十余年的休养生息，国家积累了大量的物质财富。但是，汉初分封的 诸王他们势力逐渐强大起来，各地民众的反抗也此起彼伏。继续推行以前的“无为而治”、 “约法省刑”已经难以奏效，统治者不得不转变立法思想。 汉武帝采纳了董仲舒的建议，确立儒学的独尊地位，以“德主刑辅”作为官方正统法 制思想。其主要内容包括：治理国家要把德和刑结合起来，但以德为主，以刑为辅；德刑在 施用顺序上，要先用德礼进行教化，教化无效再施刑罚。德主刑辅的儒家法律思想成为汉武 帝以后汉王朝的立法指导思想。 2、试分析汉初黄老思想盛行的历史原因。 黄老思想之所以在西汉初期盛行，成为当时占统治地位的法制思想，主要有以下几方 面的历史原因： （1）在政治上，由于秦末以来的连年战乱，汉初刘氏天下的统治基础并不稳固，社会 大动荡的隐患依然存在。百姓渴望在统治者无为而治的政策下，恢复生产，提高生活水平。 （2）在经济上，由于秦王朝的横征暴敛和长期的战乱，西汉初期的社会经济基础极其 薄弱，土地大面积荒芜，人口数量较以前大为减少，全国经济萧条、百姓贫困。同时，边疆 地区的少数民族屡屡造成边患，破坏了边疆地区的生产，耗费国家大量开支用于边防。 （3）在主观意识方面，汉初统治者大都参加过秦末农民起义，亲眼目睹过秦帝国的迅 速灭亡，深知秦败亡的根本原因。为了巩固汉王朝的统治，避免重蹈覆辙，汉初统治者以秦 朝败亡为鉴，接受了黄老思想无为而治的主张采取了缓和社会矛盾的各种措施，以期获得长 治久安。 （4）就意识形态的变革而言，儒法两家都讲求“有为”，从法家的“有为”到儒家的“有 为”，其中需要一个过度，黄老思想所主张的“无为”则成为这一过度形式。加之，西汉初 期的君臣多信奉黄老思想，遂促成了黄老之学的发展。 （5）汉高祖刘邦的立法，确立了西汉初期法制的基本格局，而高祖以后的几位皇帝都 谨守成法，遂使“外道内法”的思想始终得以遵行、发展。 3、文帝、景帝时期刑罚改革的措施有哪些？并对其加以评价。 汉文帝所进行的刑罚改革主要是用徒刑、笞刑和死刑取代黥、劓、斩左趾、斩右趾等 肉刑。具体是将黥刑改为髡钳城旦舂，徒刑根据轻重差等规定了相应的刑期；劓刑改为笞三 百；斩左趾改为笞五百；斩右趾入于死刑。汉文帝虽然以徒刑和笞刑取代了一些肉刑，但是 取代肉刑的笞杖数太高，实际执行中常杖人致死。所以此次改革并不彻底。 汉景帝在位时，又两次下诏改革刑制。将原来劓刑笞三百之数最终减少到笞一百，斩 左趾笞五百之数减少到笞二百；并颁布垂令，明确规定执行笞刑笞杖的规格、行刑的方法、 捶击受刑人的部位，减轻了笞刑的实际残酷程度。 西汉文帝、景帝的刑罚改革虽然没有完全彻底地废除肉刑，残酷的肉刑斩右趾又恢复 施行，对宫刑也没有采取改革措施；但是通过此次刑罚改革，肉刑已经不再是刑罚体系中的 主要刑种，而徒刑和笞刑成为主要刑种，使得奴隶制五刑制度发生了重大改变，为隋唐以后 中国封建五刑的最终确立奠定了基础。 4、试述西汉刑事法律是如何维护以君主为核心的中央集权制度。 西汉刑事法律全面维护以君主为核心的中央集权制度，具体而言体现在下述四个方面。 其一，维护皇帝安全与尊严。在西汉的立法中针对危害皇帝安全与尊严的行为，规定了 一系列的罪名，如无籍入宫殿门、废格诏令、大不敬等，并对这类犯罪处以极严厉的刑罚。 其二，颁布特别法限制打击藩王的地方势力，以巩固皇帝和中央政府的权威。西汉中 期先后颁布了《左官律》，以剥夺诸侯王任免官吏的权力；颁布《阿党附益之法》，重点打击 与诸侯王私相勾结者；颁布《酹金律》，严格规定诸侯王向中央贡赋的标准，以削弱地方的 经济实力；颁布《事国人过律》，限制诸侯王役使封国内的民众。 其三，严厉镇压民众反抗，并强化官吏的镇压职能。汉律中有谋反、贼盗、群盗、首 匿、通行饮食等众多的罪名及响应的严厉处罚，以镇压民众政治反抗。此外，为强化官吏镇 压民众反抗的只能，汉武帝时还颁布了《沈命法》和《见知故纵法》。 其四，宣扬并维护家国一体、忠君孝亲。汉律把子对父不孝、臣对君不忠都作为大逆 不道的重罪给予严厉惩罚，从而把齐家与治天下联系起来，通过对孝道的宣扬和维护达到维 护君主权威的目的。 5、具体阐述董仲舒“天人感应”理论对汉代法制的影响。 董仲舒的“天人感应”理论其主要思想要素来源于阴阳五行学说和以往的儒家思想。 自汉武帝“独尊儒术”以后，“天人感应”理论成为汉代官方正统思想，深刻地影响了汉代 的法制。 首先，将阴阳学说和儒家学糅合在一起的“天人感应”理论，成为法律上维护君主专 制的哲学基础。根据“天人感应”理论，君主受命于天，具有绝对的权威。因此，法律设定 种种罪名以及相应的刑罚，来维护君主的专制权力和人身安全，是顺行天意。 其次，以阴阳学说论证封建三纲，并进而以三纲作为立法原则。董仲舒利用阳尊阴卑 的理论，附会君、父、夫为阳，臣、子、妻为阴的附会，进而说明法律维护君权、父权、夫 权的合理性。 再次，以阴阳学说来论证德主刑辅的法制指导思想。德为阳，刑为阴；阴阳之道在于 阳为主，阴为辅。依据天道，人世立法必须以德为主，以刑为辅；不能违背天道，专任刑法。 最后，以阴阳四时说推演出秋冬行刑的司法原则。春夏天气滋长万物，不宜行杀施罚； 秋冬天气肃杀，合于杀罚。因此行刑宜在秋冬季节。经过天人感应学说的论证，秋冬行刑成 为汉代一项司法原则，执行死刑在秋冬季以及后世的秋审制度都是这一原则的体现。 6、汉代选拔官吏的方式有哪几种？ 汉代统治者为选拔出德才兼备的人才出任官吏，当时实行了以荐举和考试为主的选拔 方式。具体包括察举、征辟、上书拜官，还有任子、荫袭、赀选等方式。 （1）察举是汉代选拔官吏的重要方式之一，即由皇帝下诏责成中央和地方长官选举贤 能，向朝廷推荐出任官吏。至汉武帝时期，规定每年在二十万人口中要荐举一人，送中央以 备录用；被选荐的范围也不断扩大，有特别才干和奇异能力的人也都在选荐范围之内。 （2）征辟是聘任士人为官的一种方式，又分为征召和辟召。皇帝直接聘任士人为官叫 征召，大臣聘任士人为官叫辟召。 （3）上书拜官是汉代选任官吏制度中的一种特殊方式，即士人上书皇帝，提出有利于 加强统治的建议，因得到赏识而被任命为官。 （4）任子和荫袭是指二千石以上官吏，任满三年可保举一人为郎。 （5）赀选制度是指向国家捐纳一定财产者，可以为郎。从汉武帝时开始改用察举等方 式加以取代，但在国家财政困难时，仍然实行此制。 （6）汉代自汉武帝时开始在中央设立“太学”，博士弟子学习儒家经典，每年考试一 次，考试合格者可以为官。 一、名词解释： 1、“纳礼入律”是要将“贵贱有等，长幼有序”的儒家“礼治”思想和原则在法律中加 以体现，这是两晋时期的重要法律指导思想。具体来说，两晋时期的统治者认为：首先，“礼 治”是法律制度的灵魂，立法、执法都必须体现礼、乐的精神，以礼为指导原则；其次，立 法与执法的社会效果的优劣完全与礼相关。只有正确理解了律之“理”，法才能正确实施， 而律之“理”就是“贵贱有等，长幼有序”的礼。礼是律产生和执行的依据。第三，两晋立 法以“八议”入律，官当入律等方式将礼的等级原则和以“准五服以之罪”的方式将礼的亲 亲原则直接变为律的条款，使礼律结合不再仅仅是一种主张或局部的实现。这些立法措施使 《晋律》成为中国历史上第一部儒家化的法典，使其在中国法制史上占有重要地位。 2、是魏明帝时命陈群、刘劭等人参酌汉律修订而成，共十八篇。魏《新律》在体例和 内容上对汉律都有所发展，它改汉律的《具律》为《刑名》，列于律首；使《刑名》能够更 好地发挥刑法总则的功能。魏《新律》是三国时期具有代表性的法典，并成为晋律的直接渊 源。 3、又称《泰始律》。是贾充、杜预等人参酌汉、魏律编修的，于晋泰始完成、颁布的一 部法律。它一共有二十篇，在体例、条款的设置上较《新律》更为适当，用词更为恰当。在 “纳礼入律”思想的指导下，礼的原则直接变为法律条款，礼与律水乳交融，使其成为中国 第一部儒家化的法典。 4、自北魏初期即开始制订法典，至孝文帝太和年间才最终完成《北魏律》二十篇。由 于北魏君臣重视法律，又经过崔浩、高允等律学家一个世纪的改订，使得《北魏律》能够综 合比较、取宏用精，冶汉魏律于一炉，开北朝诸律之先河。 5、是北朝最具代表性的法典，全律十二篇，条文简约、体例合理。北齐律合晋律的《刑 名》、《法例》为《名例》，置于篇首；又创“重罪十条”列于律中。北齐律完成了自汉代以 来我国封建法典由繁至简的变革过程，隋唐律皆由北齐律发展而来。 6、《晋律》制定完成后，该律由张斐、杜预两大律学家为之注释，经晋武帝批准颁行 天下，注释与律文具有同等法律效力，故《晋律》又称“张杜律”。张斐、杜预对《晋律》 的注释，使律文的法律概念、法律原则更加规范、明确，并且他们的法律解释方法开创了律 疏并行的先河。 7、“准五服以治罪”为晋律首创，是礼法合流的体现，其目的在于峻礼教之防。是指亲 属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。尊长杀伤卑幼，亲等越近则定罪越轻， 反之则加重；有些犯罪，如亲属相盗，则是亲等越近定罪越轻。 8、北齐统治者将危害国家利益和封建礼教的犯罪行为，概括总结为反逆、大逆、叛、 降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱十种不得减免的重罪，称为“重罪十条”。“重罪 十条”进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐律在此基础上发展 为“十恶”定制，并为宋元明清历代所承袭。 9、公元220年，魏文帝采纳陈群的建议，实行九品中正制（又称“九品官人法”）。由 州郡的大中正、小中正评选所在地区出生的士人，根据其家庭出身、才德政绩分为三等九级， 呈报中央，然后按等级品第高下任官。九品中正制将选官之权收归中央，并结合门第、德才、 舆论多方面考察应选者，选任标准较为全面。但是在选才用人标准上往往偏重家世门第，流 弊甚大。至隋朝，该制度被较为公正的科举制所取代。 10、夏朝中央司法官称大理，至秦朝以后一般称廷尉。北齐改廷尉为大理，并扩建其机 构为大理寺，作为中央审判机关，设卿、少卿、丞各一人为主官。 11、晋武帝时，在朝堂外或都城内设登闻鼓，百姓可以击鼓鸣冤，有司闻声录状上奏， 以平反冤抑。此后历代相承，成为我国古代一种直诉制度。 12、南朝《梁律》首定测罚之制。凡在押犯人，不招供者均施以“测罚之刑”。具体作 法是，断绝犯人的囚粮，迫使其招供，三日以后才允许进食。 二、简答题答案： 1．魏《新律》比汉《九章律》有哪些发展？ 魏《新律》是由陈群等参酌汉律修订而成的，但是较汉律又有许多改进和发展。首先《新 律》增加了许多篇目。全律十八篇，将刑事条款尽入律中，基本解决了汉律“篇少则文荒， 文荒则事寡，事寡则罪漏”的缺陷。其次，体例更加科学化，《新律》将《九章律》中的《具 律》改为《刑名》，由律文的第六篇，改列于全律之首，真正起到“总则”的作用。再次， 改革刑制，使之更加规范化。《新律》把法定刑分为死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪七 种，将汉代繁杂的刑罚种类予以简单化；并减轻某些刑罚，废除投书弃市，限制缘坐范围等。 2．与汉、魏律相比，《晋律》有哪些特点？ 《晋律》是由贾充、杜预等律学家以汉、魏律为基础修订而成的。颁行之后又经张斐、 杜预注释，律文与注释合为一体，具有同样的法律效力。与汉《九章律》、魏律（即《新律》） 相比较，《晋律》具有以下特点： （1）经过张斐、杜预对法律概念系统的解释，使得法律概念更加规范化、科学化，例 如对故意、过失、谋、群、赃等这些关键性的法律术语都有准确的说明和界定。并且《晋律》 还首次严格区分了律与令的界限，这也是对魏律的一大改进。 （2）篇章体例更加合理。《晋律》分魏律《刑名》为《刑名》、《法例》两篇，置于全律 之首，进一步加强它们作为刑法总则的功能。 （3）礼法合流进一步完善。《晋律》首创服制定罪，以“峻礼教之防”；在沿用八议的 同时，还规定官吏可以通过除名或免官来抵罪。 （4）《晋律》将法定刑简化为死、髡、赎、杂抵罪和罚金五种，每一种又细分为数等。 3．简述《北齐律》的特点及历史地位。 《北齐律》在武成帝河清三年由封述等人主持编纂完成，其主要特点有二： 其一，法令明审，科条简要。《北齐律》分为十二篇，全律共九百四十九条，较六十篇 的汉律，十八篇的魏《新律》，二十篇的《晋律》、《北魏律》都大为简省。 其二，进一步改革法典体例，省并篇目。将《晋律》的《刑名》、《法例》合并为一篇， 称为名例，冠于律首增强了整部法典的科学性。改《北魏律》的宫卫律为禁卫律，增加违制 律。 其三，在内容上锐意创新，推行礼法结合。《北齐律》所创制之“重罪十条”综合概括 封建宗法制度，强化了对封建三纲的维护；还确立了死、流、徒、鞭杖五刑制度。 《北齐律》条文简明、篇章合理，完成了自汉代以来封建法典由繁至简的改革过程。隋 朝统一全国以后，没有采用北周的《大律》，而采用《北齐律》为蓝本制定《开皇律》，就是 因为北齐律的规制更科学、更成熟。隋《开皇律》和后来的唐律，皆采十二篇的体例，并以 名例律开篇；《北齐律》的五刑制度为隋唐封建五刑制度的定型奠定了基础；其“重罪十条” 被稍加变革，改为“十恶”为隋唐以后历朝所沿袭。 4．简述魏晋南北朝时期律典体例的变化。 魏晋南北朝时期律典体例主要发生了两方面的变化： 其一是《名例律》的形成。魏律把汉《九章律》的第六篇《具律》改为《刑名》篇， 置于全律之首；晋律分《刑名》为《刑名》、《法例》两篇，至《北齐律》又合《刑名》、《法 例》两篇为《名例律》。《名例律》集中规定了封建法典的重要原则，类似于近代法典的总则。 将其从其他篇目中提取出来置于篇首，使法典的总体结构趋于合理。 其二是律典的篇目趋于简约。汉律以《九章律》为核心，加上《傍章律》、《越宫律》、 《朝律》，共有六十篇之多。至魏《新律》删繁就简，全律十八篇；《晋律》、《北魏律》均为 二十篇；《北齐律》最后确立了十二篇的体例，完成了自汉律以来我国封建法典由繁至简的 改革历程。此后的隋唐律，都沿用了十二篇的体例。 5．简述魏晋南北朝时期律典体例的变化。 魏晋南北朝时期，虽然朝代更迭频繁、战祸连绵；但是由于律学的兴盛，魏晋和北朝 的许多统治者对法律的高度重视，使得这时期在立法方面取得了可观的历史成就。其主要立 法成就大略体现在以下五个方面： （1）礼律日趋融合。汉代儒家思想只能通过司法影响法制，至魏晋时期开始，儒家思 想已经开始直接指导立法。八议、官当、服制定罪、重罪十条，这些都是儒家礼制的法律化。 （2）封建法律形式日益完备。严格区分了律、令的不同，格、式都成为比较成熟的法 律形式。 （3）律典的篇章体例更加合理。从魏律、晋律、北魏律到北齐律，逐渐形成了以《名 例律》开篇的精当的十二篇律典体例。 （4）刑罚制度更加规范化，刑罚较秦汉时期大为宽缓，已经初步形成了封建五刑制度。 （5）经过无数律学家的解释，法律概念日趋准确。 6．简述魏晋时期律学兴盛对法制的影响。 魏晋时期，律学开始从伦理政治的束缚中解脱出来，其研究对象不再仅仅是对法律的 起源、本质与作用的一般论述，而是侧重于律典的体例、篇章逻辑结构和概念以及定罪量刑 等具体问题的研究。律学在上述领域的研究成果被当时立法所接受，从而促进了法制的发展。 首先，促进法典篇章体例的合理化。如魏《新律》改汉《九章律》第六篇《具律》为 《刑名》，并“冠于律首”；《晋律》又把《刑名》分为《刑名》、《法例》两篇，进一步区分 罪与罚。以上对篇章体例的改进，使法典形成了总--分结构。 其次，促进法律概念的规范化。中国古代法律中的许多关键性法律概念形成于魏晋时期， 如反映犯罪人主观方面的法律概念“故意”、“过失”、“谋”、“诈”“、造意”等。这些法律 概念不仅为当时的立法所接受，而且多为后世法律所遵奉。 再次，促进刑罚体系的科学化。魏《新律》一改汉律刑罚繁多、体系凌乱的弊端，明确 规定了七种法定刑；《晋律》规定五种法定刑，每一种法定刑由重渐清又分为数个刑等去， 如髡刑有四，依次是髡钳五岁刑、四岁刑、三岁刑、二岁刑。 7．魏晋南北朝时期官僚贵族开始享有哪些减免刑罚的特权？ 曹魏总结前代经验，制定魏律时把《周礼》的“八辟”纳入律中，称为“八议”。“八议” 使亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种权贵享有凌驾法律之上的特权。这些人犯死罪的时 候，一般司法机关不能依照法律加以处罚，需要上奏皇帝议处；应处以流刑以下刑罚时，一 般减等处罚。 《晋律》在沿用“八议”的同时，规定“除名比三岁刑”，“免比三岁刑”。官僚和有爵 位者可以有官爵来抵罪、免刑。继晋之后的梁，规定为官者犯罪，只处以罚金。《北魏律》 明定五等爵位，每等爵位可以抵徒三年；五品以上官位，亦可以当徒二年。至《陈律》正式 规定了官当制度：品官犯罪应处以五年、四年徒刑的，准许用官职抵二年刑，余刑居作，属 公罪过误的，可以收赎；应处以二年徒刑的，可用赎刑。 8．简述魏晋南北朝时期诉讼制度变革的积极成果。 魏晋南北朝时期，许多统治者十分注重法律的具体适用，对诉讼制度多有改革。其积极 的改革成果主要有： （1）形成了直诉制度。晋武帝在朝堂外设登闻鼓，百姓可不按照常规的诉讼等级，击 鼓鸣冤直诉于中央最高审级。此后历代相承，直诉制度自此确立。 （2）上诉制度趋于简化。为防止讼事拖延，曹魏时期即改革汉代上诉制度，限制当事 人漫无限制地上诉；北魏律规定，虽然可以受理上诉，但是可以对上诉人实行刑讯，以防止 上诉不实。 （3）加强自上而下的司法监督，确立死刑复核制度。?为加强司法监督，至曹魏及晋 代，县令的审判权受到限制，凡重囚，县审判后须报郡，由郡首派督邮验案。?魏明帝又曾 下诏，凡非谋反及亲手杀人的死罪人犯，可以向皇帝乞恩宽免。此后逐渐形成制度，凡死刑 须先奏请皇帝核准，方能执行。 （4）在用刑施罚上对妇女给予特殊照顾。对妇女实行体罚，减鞭杖之半数执行，并可 以以赎金代之。对孕妇不得实行体罚，须处死刑者，产后百日才可执行。 三、论述题答案 1．试述魏晋南北朝时期法律形式的发展变化。 魏晋南北朝时期法律形式的发展变化主要有四个方面： 首先，律逐渐发展完备成为最稳定的法律形式。汉《九章律》虽然简要，但是不敷于用， 以致有傍章、越宫、朝律作为补充，此外还有各种杂律，篇目滋繁难，免歧异丛生。自曹魏 定《新律》开始变革律的体例和内容，至《北齐律》删繁就简，以《名例律》开篇，全律共 十二篇、九百余条，其科条简要便于司法适用。律作为一种稳定而重要的法律形式也逐渐趋 于成熟，最终成为法律体系的核心。 其次，律与令开始有了严格的区分。汉代以前，律令同为定罪量刑的法律规范，二者 在性质上没有太大的区别。至晋朝，《晋律》序言中明确指出：律以正罪名，令以存事制。 正式在性质上确定，律是定罪量刑的稳定的法律形式，令是规定国家制度的法律形式，违令 当治罪者，要依照律文的规定定罪处刑。 再次，从以格代科、以格代律，到格由主要法律形式退居为次要的法律形式。自汉代 以来，科成为改革发展汉律的一种法律形式。特别是曹魏时期，格是当时主要的法律形式。 至魏明帝制定《新律》，把格中有关刑事的内容抽取出来归纳入律，格作为一种独立的法律 形式走向衰落。北魏中期，开始以格代科，格成为一种辅律而行法律形式。北魏后期至北齐 初期，格取代律成为当时主要的法律形式，例如东魏颁布的《麟趾格》实际起到律典的作用。 到《北齐律》的颁行，律重新取得主要法律形式的地位，而格虽与律并行，但退居次要地位。 最后，式成为一种独立的法律形式。式作为一种法律形式最早见于秦，此后历经发展， 至西魏编定《大统式》，式确立为独立的法律形式。式主要规定国家机关办事细则和公文程 式，多属行政性法规。 魏晋南北朝时期，律、令、格、式四种法律形式它们之间的界限和相互关系大致都已 明确，为隋唐以后的法律体系奠定了基本格局。 2．为什么说南北朝时期的法制“北优于南”？ 南朝统治阶层崇尚玄学与佛学，蔑弃礼法，其重要法典基本因袭《晋律》。刘宋五十多 年未立新制；萧齐仿照晋律制定了《永明律》，却因意见不一而未实行；梁武帝命蔡法度、 沈约等人依照《永明律》修订《梁律》，单实际内容与晋律基本相同，仅是名称有所改易； 陈修订完成的《陈律》，一准《梁律》，实质上仍然是《晋律》的继续。可以说南朝法制并无 多少创制。 北魏首开北朝重视法典编纂之风。自太祖拓拔圭着手修律，至孝文帝修订完成《北魏 律》，前后经过一个多世纪的时间。《北魏律》由著名律学家崔浩、高允等人主持修订，冶汉、 魏、晋律于一炉，在篇章体例、罪名刑制方面较前朝都有发展。东魏以格代科，制定有《麟 趾格》，西魏编定有《大统式》，从而把“格”和“式”发展成为比较成熟的法律形式，为隋 唐时期格与式成为基本法律形式奠定了基础。《北齐律》则完成了我国封建法典由繁至简的 改革过程，它以名例律开篇的十二篇体例、五种法定刑的设置、重罪十条的入律，这些重要 的创新都被隋唐两代的律典所借鉴。 通过以上简略的比较，我们可以看出南北朝时期的法制“北优于南”。 3．试述魏晋南北朝时期刑罚制度改革的主要内容。 魏晋南北朝时期刑法制度改革的内容主要有两个方面： 第一方面是法定刑的规范化。魏《新律》将法定刑确定为死、髡、完、作、赎、罚金、 杂抵罪七种。《晋律》中规定了死、髡、赎、杂抵罪、罚金五种法定刑，每一种法定刑又分 为数等。《北魏律》规定了死、流、宫、徒、鞭、杖六种法定刑，《北齐律》承其后，最终确 立了死、流、徒、鞭、杖五刑。这一时期的刑法制度改革，为隋唐以后封建五刑的定型奠定 了基础。 第二个方面是使刑罚趋于宽缓，具体体现为以下几点： 首先，免除宫刑，进一步废除肉刑。自汉文帝改革刑制以来，宫刑时用时废。《北魏律》 还曾把宫刑作为一种法定刑，至北齐宫刑被彻底废除，《北齐律》所规定的五种法定刑不再 有宫刑。 其次，缘坐的范围有所缩小。秦汉以来缘坐的范围甚广，特别是出嫁妇女既随夫家受 诛，又随父家受戮。曹魏时期所定新律缩小了缘坐的范围，并开缘坐不及出嫁女的先例。南 朝《梁律》进一步缩小缘坐的范围，创缘坐妇女免处死刑的先例。《北魏律》虽然规定的缘 坐范围较广，但孝文帝以诏令特加缩小：非犯干名犯义之重罪者，缘坐处死皆止其身。 再次，定流刑为减死之刑。从北魏、北齐开始，流刑已成为一种法定刑作为死刑与徒 刑的中间刑，填补了自汉文帝以来死刑与徒刑之间的差等。北周又将流刑按里程分为五等， 使流刑更为规范化。 4．试述魏晋南北朝时期中央机构的演变。 魏晋南北朝时期中央机构的变化主要有两个，一个是尚书、中书、门下三省制的形成， 一个是九卿制的变化。 （一）三省制的形成 自东汉末年以来，司徒、司空、太尉（有时称司马）三公虽然仍旧设置，单其职权已 归于尚书。鉴于三公已成为虚设之位，尚书的权位日显重要；因此，曹魏初期尚书脱离少府 而独立，其机构日渐扩大，称为“尚书台”，名正言顺地掌理政务。 为了防止尚书权力过重而专权，皇帝又设秘书作为侍从要职。魏文帝时，改秘书为中 书，尚书参与机要的职权也逐渐转移到中书。随着中书职权的扩大，形成了中书省。中书省 与尚书台同为中央政府的中枢机构，为了避免它们之间权责不清的问题，特对它们的职权加 以限定：中书省负责起草诏令，为中央决策、立法机构；尚书台负责遵令施行，为中央执行 机构。晋代侍中的地位日显重要，于是成立了以侍中为长官的门下省。门下省职掌驳正，对 中书省起到一定的牵制作用。 （二）九卿制度的变化 随着中央三省制的形成，原来分掌某一方面具体事务的九卿，其职权遭到削弱，逐渐 流为冗曹。以上是职权上的变化，九卿的名称也发生了一定的变化。北齐改九卿之一的廷卫 为大理，改少府为太府，并改称其官署为寺，于是九卿变为九寺，从此我国古代国家机关的 名称不再以长官的官衔相称。 5．试述魏晋南北朝时期法律进一步儒家化的主要体现。 魏晋南北朝时期虽然战祸连接、时有武人任刑肆杀，但是这一时期延续了汉代以来法 律儒家化的发展方向，代表了中国古代法律的进步趋势。这一时期法律的进一步儒家化主要 体现在下述几方面： （1）从儒家恤刑慎罚思想出发，刑罚总体上趋于轻缓。规范化的、比较轻缓的封建五 刑正在逐渐形成，进一步废除肉刑，缘坐范围也有所缩小。妇女犯罪，在适用刑罚时给予特 别照顾，妇女应受体罚者，一般减半数执行，并可以使其免于裸露身体；孕妇可以免受体罚， 执行死刑要在生产百日之后。 （2）确立了服制定罪和存留养亲制度。自《晋律》创制服制定罪以来，亲属相犯，其 定罪量刑不同于一般常人犯罪，要依服制所规定的亲等来定罪量刑，以体现儒家亲疏有别、 注重维护亲伦秩序的精神。存留养亲则是以儒家的孝道改变既有的法律规定，对于犯罪人而 言，也体现了统治者以德服人的宽仁。 （3）“重罪十条”正式入律。《北齐律》对危害封建专制统治和违反伦理纲常德行为加 以概括，定为“重罪十条”列于律首，进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权 的维护。 （4）确立维护贵族、官僚的特权制度。曹魏制定魏律时，总结前代经验，将周礼八辟 之制定为“八议”，对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾把类官僚贵族犯罪，“大者必议，小 者必赦”。自《晋律》、《北魏律》到《陈律》，逐步确立了“官当”之制，凡有官爵者犯罪， 都可以用官品、爵位抵罪。 一、名词解释 1、开皇元年，隋文帝命高颍、杨素等人制订本朝新律。此次修律以《北齐律》为蓝本， 并在其基础上进行了一些去重就轻、删繁为简的修订。 又经过开皇三年的修订，最后颁行天下，史称《开皇律》。《开皇律》共12篇500条，继承了北朝修律的积极成果，为唐律的修订奠定了基础。 2、官当制始于南陈，北魏宣武帝亦实行官当之法。隋《开皇律》对官当制进一步予以 完善。依照《开皇律》，官吏犯罪可以根据所犯之罪的性质、应处刑罚的种类、官吏本人的 官位品级，分别适用不同的以官抵罪的方法。官当制度体现了封建官吏法律上的身份等级特 权，唐以后的历代王朝都在法典中沿用了这一制度。 3、《周礼》中有“八辟”之制，曹魏时以“八议”入律，隋《开皇律》及《唐律》皆在 《名例律》中设有八议专条。“八议”就是对于亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八种有 特殊身份的人，在法律上给予特别对待。这八种人若犯流以下罪，由司法机关据常律减一等 处罚；若犯死罪，则由司法机关将犯人所犯罪行及符合八议范围的身份上报，议定奏裁。 4、唐朝统一全国后，沿用隋朝的做法，废除九品中正制，继承并发展了科举取士制度。 就是由国家设立科目定期组织全国统一考试，按照考试成绩的优劣，录取部分考生，并授以 官职。科举制的实行有利于在较大范围内选用人才，扩大统治基础，同时也为广大贫寒士子 晋身仕途提供了形式上均等的机会。唐朝以后，宋、元、明、清历代王朝，都沿用科举制度， 并以其作为选拔人才、录用官吏的主要途径。 5、是唐玄宗时期编定的一部具有行政法典性质的官修政书。它采取以官统典的体例， 汇集了当时关于政制、官规的各类规定。同时还记述了各官署、职位的历史演变。从令、格、 式的颁布到《唐六典》的分类汇纂，表明唐朝在行政法制建设方面取得了重大进展。明清两 代的会典就是在唐六典基础上的发展。 6、隋代定流行三等，分别为流二千里、二千五百里、三千里，均服苦役一年。唐太祖 曾将部分死刑改为断趾，唐太宗又将断趾改为“加役流”。“加役流”既是代死之刑，又是最 重的流刑，流三千里，服苦役三年。 7、监临主司接受当事人的财物，因而对相关案件枉法处断者，即构成了受财枉法罪。 唐律对受财枉法罪采取计赃量刑的处罚方式，受赃达到十五匹者，处以绞刑。在各种官吏职 务犯罪之中，唐律对该罪的处罚最为严厉。 8、是指附加利息的借贷，它是唐朝最为普遍的一种借贷方式。依照唐朝法令规定，出 举的标的物可以是金钱也可以是粟、麦等物。出举金钱者，月利率不得超过六分，借期虽长， 利息不得超过本金数额。出举粮食者，以一年为归还期限，超过一年，原本不得继续生利， 所生利息亦不得作本生利。 9、唐朝中央政府的实际职权由三省六部来掌理。三省包括中书省、门下省、尚书省， 中书省为中枢决策及最高出令机关，掌管国家机要；门下省专司对各类文书、奏章的审核、 封驳；尚书省为最高行政执行机关。六部为尚书省所属的六个职能部门，包括吏部、户部、 礼部、兵部、刑部、工部。三省六部制既有分工，又有制约，既便于皇帝集权，又有利于提 高国家行政效能。 10、唐代遇有特别重大案件，由大理寺、刑部、御史台三个机构的长官大理寺卿、刑 部尚书、御史中丞共同审理，称作“三司推事”或“三司会审”。三司推事可以保证案件公 正、合法地审断，也有利于皇帝对司法权的控制，防止臣下擅权。 二、简答题答案 1．简述隋朝立法指导思想的主要内容。 隋朝立法指导思想，就是自西汉中期以来逐渐形成的以儒家学说为主、兼取法家思想 的正统法律思想。它主要包括两方面的内容：其一，以德为主，强调以仁、德为治国之本。 隋朝开国之君隋文帝认为，治国之术的真谛在于：“以德代刑”。为了达到这一目标，一方面 要削除烦苛的刑罚；另一方面必须重视法律的作用，以刑辅德，制定刑罚措施的目的不在于 执行，而在于使民众惧法而无犯，最终达到刑措而正德的境界。其二，礼法并用，维护君君、 臣臣、父父、子子的等级身份制。历经战乱，隋朝统治者深刻认识到，礼在稳固统治秩序方 面具有不可替代的作用。因此只有尊卑长幼各依礼制，才能“使不轨不法，荡然具尽”。 2．大业律与开皇律相比有哪些不同？ 隋炀帝即位后，因隋文帝晚年法网烦密、刑罚严苛，而下诏修改《开皇律》。修订所成 的《大业律》与《开皇律》略有不同： （1）改变了开皇律所定的分类标准，在篇目上由《开皇律》的十二篇增为十八篇，主 要是将原有的篇目拆开分立。 （2）删除了开皇律中的“十恶”条款，并在一定范围之内，取消了犯罪者亲属不得为 官、犯罪子弟不得任宿卫近侍之官的禁令。 3．简述唐朝前期主要的法律思想。 唐朝前期的几十年间，统治集团主要形成了重法、慎罚的法律思想。 重法包括两层含义。一是重视以法律手段调整社会关系，重视法律的内在质量。唐朝 初期的统治者深刻汲取了隋朝法制废弛、非法施政而导致覆亡的历史教训，因此他们比较重 视立法，立法时聚集学识卓越的朝臣和学者研核历代法律的经验教训，结合社会关系的新变 化，先后制定出几部著名的法典。二是重视法律的实施。无论是皇帝还是司法官，都比较重 视法律的权威，不以权废法。 慎罚是以往儒家明德慎罚思想的发展和具体化。在立法方面，唐朝初期的统治者深刻 认识到严刑酷罚必将失去民心，所以在修订唐律的时候，本着重生命恤刑罚的精神，把死刑 减少了近一半。在司法方面，注重以“宽仁治天下”的精神，约束司法官吏；在司法审判中 贯彻公正、恤刑的原则；从审核程序上严格限制死刑案的复核，实行了三复奏、五复奏的复 核制度，并开创了“会审”的先例。 4．简述唐律修订的历史过程。 唐律是唐朝前期修订的四部律典的统称，从《武德律》的颁布到《开元律疏》的修订完 成，其间经历了一百多年的时间。唐太祖武德年间以隋《开皇律》为基础修订新律，并把唐 朝建立之初制定的53条新格编入律中；至武德七年新律颁行，称为《武德律》。唐太宗即位 后，又命房玄龄、长孙无忌等人修订《武德律》，历时十年，修订完成了《贞观律》。唐高宗 时，命长孙无忌等以《武德律》、《贞观律》为基础修订完成了《永徽律》；长孙无忌等人又 为《永徽律》作疏，经高宗颁布，律疏与律文具有同等的法律效力，合称《永徽律疏》。唐 玄宗开元年间又对《永徽律疏》加以修订，完成了《开元律疏》。 5．简述唐代主要立法活动。 唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，也是封建法律最为发达的王朝，其立法活动主要有： （1）唐高祖起兵之后，废除了隋朝旧有法律，首先发布了“约法十二条”，随后制定了 新格53条，又在隋《开皇律》和新格的基础上修订了《武德律》；辅律而行的还有《武德令》、 《武得式》。 （2）唐太宗时期，长孙无忌等人在《武德律》的基础上修订完成了《贞观律》，同时还 编定了《贞观令》、《贞观格》、《贞观式》，这些立法奠定了唐朝法制的基本格局。 （3）唐高宗时期，修订了永徽律、令、格、式，特别是在长孙无忌的主持下修撰了律 疏。律疏与律具有同等法律效力，从而完成了《唐律疏议》。 （4）唐玄宗时期，除了制定、颁行开元律疏以及令、格、式之外，还修订完成了一部 具有行政法典性质的官修政书《唐六典》；此外，唐玄宗命人将当时生效的律、令、格、式 分门别类，编成《格式律令事类》，与开元律并行。 （5）唐宣宗时颁布了《大中刑律统类》。 6．唐代的法律形式主要有哪些？ 唐代的法律形式主要有律、令、格、式四种。律是关于断罪量刑的基本法典，主要是规 定罪与罚两方面内容的基本法。令的内容主要涉及国家行政体制、尊卑贵贱等级制度等方面， 是关于国家各方面制度的法规。格是皇帝对国家机关分别颁行的以及因人因事颁布的诏令， 整理汇编而成的法规；因其适用范围的不同可分为两类，适用于各曹司的留司格和适用于地 方各州县的散颁格。式主要是关于中央机关内部行政管理、行政程序以及具体办事规则的法 规，中央国家机关的每一部门都有相应的式作为行使职权、处理政务的规章。令格式主要是 行政法律规范，凡违反这些规范的以及其他犯罪，都要依照律的规定来断罪量刑。 7．唐律对公罪与私罪的处罚有何差异？ 唐律将官吏犯罪区分为公罪与私罪。官吏因执行公务而没有为个人谋取利益所构成的 犯罪，是公罪；官吏非为执行公务，或者虽因执行公务却事关个人私利所构成的犯罪，是私 罪。因为犯公罪者主观恶意较轻，而且其行为与执行公务有关；所以，唐律对官吏犯公罪的 处罚较为宽缓。不仅如此，官吏依法以官抵罪时，若所犯为公罪，则其官职可以折抵较高的 刑期；相反，若所犯为私罪，则折抵的刑期较短。 8．简述唐律关于自首减免刑罚的规定。 唐律规定，犯罪未被发觉而能自首者，一般可以免于处罚。针对自首行为的不同情节， 唐律分别作出了减免刑罚的具体规定：第一，罪犯犯有轻重二罪，若轻罪事发，能自首重罪 者，则免除重罪的处罚；第二，在知道他人要告发的情况下，向官府自首，减原罪二等处罚； 第三，自首不实不尽，免其自首之罪，对其自首不实不尽之罪给予处罚。 唐律还规定，自首既可以是犯罪人自己向官府投案坦白，也可以委托他人代自己自首。 但是，就某些犯罪而言，如果已经造成难以挽回的危害后果，即使自首也不能减免刑罚。 9．唐律中有哪些规定体现了对老幼废疾者的优待？ 首先，唐律在刑罚适用方面体现了对老幼废疾者的优待。唐律规定罪犯者在年龄和疾 病方面符合法定条件，即可获得减免刑罚或适用特别程序的优待。这些优待条件主要有：第 一，年龄在七十岁以上、十五岁以下或者废疾者，犯应处流刑以下之罪，允许收赎。第二， 年龄在八十岁以上、十岁以下或笃疾者，一般犯罪，不予处罚；犯盗及伤人罪，允许收赎； 犯谋反、谋大逆、杀人等应死重罪，上请皇帝裁决。第三，年龄在九十岁以上、七岁以下者， 虽犯死罪亦不处刑。 其次，唐律对犯罪者年龄和疾病程度的认定方法，也体现出对老幼废疾者的优待：第 一，犯罪时不符合老幼疾病的标准，但事发时达到法定标准，即可享有刑罚适用上的优待； 第二，罪犯在服刑期间达到老幼疾病的标准，可以依老幼疾享有优待；第三，罪犯在犯罪时 年幼，但事发时已长大，仍按年幼对待。 10．十恶重罪中直接侵犯皇权的犯罪有哪几项？ 唐律所定“十恶条”中，其第一条“谋反”、第二条“谋大逆”、第六条“大不敬”，都 是直接侵犯皇权的犯罪。（1）所谓“谋反”，是指“谋危社稷”的犯罪。“社稷”既是指国家 政权，又是指皇权。在君主专制的封建国家，皇权与政权是统一的；“谋危社稷”就是要推 翻皇权、推翻现有国家政权。因此，“谋反”是唐律中最严重的犯罪，直接危及皇权。（2） 所谓“谋大逆”，是指“谋毁宗庙、山陵及宫阙”的犯罪。“宗庙”是皇帝宗室祭祀之庙，“山 陵”为皇帝祖先安葬之地，“宫阙”是皇帝居住并召集大臣集议朝政的场所；对这三种场所 的侵犯，实质上严重地直接侵犯了皇帝的权威和人身安全。（3）所谓“大不敬”，是指盗窃 御用物品，因过误而导致皇帝的人身安全受到威胁，言行举止不尊重皇帝及皇帝的代表。 11．十恶重罪中直接侵犯家庭伦常秩序的犯罪有哪几项？ 唐律所定“十恶”条中，直接侵犯家庭伦常秩序的犯罪有五种：第一种是“恶逆”，凡 是殴打及谋杀组父母、父母者，或者是杀叔伯父母、兄、姐等尊亲属者，即构成此罪。第二 种是“不孝”，它与恶逆罪一样也是对尊亲属的侵犯。但在范围上，不孝罪限于对祖父母和 父母的侵害；在侵害程度上，限于控告、诅咒谩骂、别籍异财、供养不周等较轻的犯罪行为。 第三种是“不睦”，即谋杀、殴打某些尊亲属，不仅侵犯个人的人身权，还破坏了家族成员 之间的尊卑长幼关系。第四种是“不义”之中，有夫之妇在丧夫的时候，有违夫妇之礼，不 依妇道为夫服丧。第五种是“内乱”，即亲属之间发生的奸淫、通奸行为，不但破坏了一般 的男女关系，而且严重损害了家族内部的伦常秩序。 12．依照唐律的规定，如何处理化外人有犯？ 外国人在中国境内犯罪，称做“化外人有犯”。化外人有犯分别不同情况，适用不同的 法律： （1）同一国别的外国人在中国境内犯罪，适用该国法律定罪量刑。 （2）不同国别的外国人在中国境内犯罪，包括外国人在中国境内对中国人实施犯罪， 均适用唐朝法律。 （3）唐朝还比照唐律对本国人的规定，作出了一些特别规定，用以处理外国人在中国 境内的违法活动。 13．唐朝法律中规定了哪些离婚方式？ 唐朝法律规定了两种离婚方式，即强制离婚与协议离婚。 强制离婚又分“违律为婚”、夫妻双方“义绝”、丈夫单方休弃妻子的“七出”。“违律 为婚”是指由于男女双方身份上的原因，依照法律不得结婚；双方违反法律而结婚，其婚姻 不受法律保护，并必须强制离异。“义绝”是指已经缔结的婚姻虽然合法有效，但由于夫妻 一方对另一方亲属实施了侵害行为，或者夫妻双方亲属之间发生了侵害行为，则夫妻必须离 婚。“七出”是指妻子凡有无子、淫佚、不事姑舅、口舌、盗窃、妒忌、恶疾其中一种恶行 者，丈夫便可单方休弃妻子；但是妻子具备“三不去”的，丈夫不能休妻。 唐代称协议离婚为“和离”，，即夫妻双方因感情破裂而自愿解除婚约。 14．简述唐代的监察体制。 唐代有专门行使监察职能的御史台，中书、门下两省设置的谏官也行使一定的监察权。 按职能上的分工，唐代的御史台分设台院、殿院、察院。台院设侍御史六名，在朝中 行使监察权，主要负责究弹百官、参加大理寺审判以及处理皇帝交办的案件。殿院设殿中侍 御史九名，主要负责对朝仪的监察。察院设监察御史十五名，其中三人专司对尚书省所属吏、 户、礼、兵、刑、工六部职官的监察；唐朝初期地方分为十道（后来增至十五道，监察御史 的员额也随之增加），每一道为一个独立的监察区，由察院定期派出监察御史负责监察地方 州县官吏。除了察院定期派出监察御史之外，地方各道还有常设的按察使，对地方官随时随 地地进行监察。 中书、门下两省设有左右散骑常侍、左右谏议大夫、左右补阙、左右拾遗等谏官，对 国家重大决策、重要制度提出具有规谏性的意见，供皇帝及朝臣参考，以改进决策和现有制 度。 15．简述唐代中央司法机构的设置及其意义。 唐代分设大理寺、刑部、御史台，由这三个机构共同来行使中央司法权。在行使司法 权的过程中，大理寺、刑部、御史台各有分工。（1）大理寺是最高审判机关，负责审理朝廷 文武百官犯罪以及京城徒刑以上案件。大理寺对于徒、流案件的判决，须经刑部核准之后方 能生效；对死刑案件的判决，须奏请皇帝批准。（2）刑部是最高司法行政机关，复核大理寺对徒流案件所作的判决，并参加重大案件的审理活动。（3）御史台为最高监察机关，职掌纠弹百官，大理寺、刑部的司法审判活动是否合法也在其监察范围之内；同时御史台还参与对 重大案件的审理活动。（4）遇有重大疑难案件，则由三机构的长官大理寺卿、刑部尚书、御 史中丞共同审理。 中央司法权由各自独立的三个机构分别行使，既有利于分工负责，有效行使职权；又 可以使三个机构互相牵制、制约，保证审理、裁判的合法性。司法机构的分工制约，最终有 利于皇帝直接控制司法权，防止臣下擅权。 三、论述题答案： 1、为什么说开皇律是一部承先启后的法典？ 隋文帝在开皇元年命高颍、杨素等人总结魏晋南北朝以来的立法经验，最后主要以《北 齐律》为蓝本制定完成《开皇律》。开皇三年，隋文帝又命苏威、牛弘等人本着去重就轻、 删繁为简的原则修订《开皇律》，废除死罪八十余条、流一百多罪条、徒杖等罪一千多条。 开皇三年议定的《开皇律》，在继承《北齐律》立法成果的基础上又有所改进：（1）全 律分为12篇500条，比《北齐律》的12篇949条更为简要。（2）系统地规定了封建官僚、 权贵享有的法律特权，不仅保留完并善了以前的八议、官当制度，还新增加了请、减、赎等 特权。（3）在《北齐律》“重罪十条”的基础上，于《名例律》中特设“十恶”之条，并在 量刑及法定减免条款方面加以特别规定。（4）废除了前朝的许多酷刑，以北朝的五刑制度为基础，在名称、刑等方面稍作变化尤其是基于减少重刑种等级的原则，对刑等作了适当调整， 使其进一步趋于合理。最终确立了封建五刑制度：死刑，分为绞斩二等；流刑分为三等，并 明定里程数；徒刑仍为五等，但是各等年限均已缩短；杖刑、笞刑各为五等，各等级之间相 互衔接。 《开皇律》又成为制定唐律的蓝本，它的上述内容基本为后来的唐律所接受。由此可 以看出，《开皇律》上承魏晋南北朝之立法，下启唐律的议定，在我国历史上是一部承前启 后的法典。 2．试述隋朝兴亡与法制的关系。 隋朝建立之初，隋文帝即命高颖、杨素等重臣修订法律。当时经过比较分析，没有采 用徒饰虚文的北周《大律》，而是以科条简要的《北齐律》为蓝本修订完成本朝律典。开皇 三年，隋文帝在亲录囚徒的时候注意到，司法中存在着案狱繁多、刑罚苛酷的流弊。于是又 命苏威、牛弘等人本着删繁就简、去重就轻的原则修订新律，废除许多重罪条款，最终完成 了开皇律。隋文帝晚年与前期适成相反，他毁弃成法、恣意刑杀，败坏了法制。隋炀帝即位 以后虽然在开皇律的基础上修订完成了大业律，但是后来为了稳固统治并不依法行事，而是 重刑轻罪专任刑杀。隋朝后期的重刑镇压政策激起了民众的反抗，隋朝的统治在农民起义的 冲击下瓦解了。 隋文帝、炀帝在即位之初，均注重修明法制，贯彻宽法轻刑的立法、司法原则，促进 了政局稳定和社会的发展。在他们统治的后期，又都无例外地破坏了自己亲手建立起来的良 好的法律制度。他们后期专任刑罚、欲以重刑压服民众的统治方式，反而激起了民众的反抗， 导致了隋朝的覆亡。 3．试述《唐律疏议》在律学上的成就。 《唐律疏议》把法典条文和律学疏议密切结合在一起，律条与疏议具有同等的法律效力。 其中疏议是对汉晋律学律学的继承和发展，其成就主要表现在三个方面： 其一，通过疏议对法典条文的阐发，使立法意图完整、清晰地体现出来。（1）自西汉中期以来，儒家“法令宽简”、“约法省刑”的法律思想取代了法家务求法网严密的思想。随 着正统法律思想的变迁，法典编纂也发生了重大变化，法典逐渐趋于简化、条文越来越简省； 至唐代，唐律仅有五百条。“疏议”在法典正条之外以较大的篇幅，阐发律意，弥补了法典 条文简约的不足。（2）疏议把儒家区别亲疏嫡庶的伦理原则阐述得极为全面，补充了法典条 文的不足。（3）疏议引用儒家经典系统地阐述了身份等级思想，为唐律依据身份来设定权利 义务作出了学理解释。（4）疏议以儒家思想为主导，但为了建立一套能够有效调节各种社会 关系的法律规范，还吸收了法家、阴阳家等其他学派的思想，并将其制度化、法律化。 其二，通过以疏议注律，使得法律体系在一定程度上协调一致。（1）唐代法律形式主要有律、令、格、式，不同的法律形式在内容上各有侧重，在调整方法上互有区别，但就其 调整对象而言，不同形式的法律所涉及的社会关系有一些交叉和重复。疏议以律条为中心， 就具体的法律关系，协调律、令、格、式之间的规定，建立起统一的法律适用标准。（2）作为法典的律，在制定的时候总是力求简约，必然使得一些规定过于概括，不利于统一执行。 疏议以大量的篇幅援引令、格、式，把律文中概括规定的问题具体化，增强了律条的可操作 性，又使法律规范整体上有了统一标准。（3）唐律本身其各篇、各条之间也有相互不一致的 情况，但是律文不能更改，只有通过疏议予以统一解释。 其三，《唐律疏议》吸收了以往的注律方法，又发展了一些新的方法。（1）疏议引用大量儒家道德训诫，以解释律条的立法宗旨。在某些情况下，律条并没有体现儒家精神，通过 疏议的阐释，使得律文进一步儒家化。（2）《唐律疏议》沿用了汉代以来就开始流行的对法 律术语的训诂解释，通过对字词含义的说明以及历史源流的考辨，准确把握法律术语的含义。 （3）为了清楚地解释法律规范，疏议引用了一些典型的司法判例。这些司法判例或是律条 没有直接规定的特殊法律关系，或是上级司法机关对疑难问题的处理决定，它们可以作为处 理同类案件的参照。（4）疏议采用了问答式的解释方法。对于律条没有直接规定而实际生活 中却时有发生的法律问题，疏议以一问一答的方式加以释意。（5）疏议在解释法律问题过程中，运用了多种语言表达方式，口语花的解释语言是疏议常用的表达方式之一。 4．试述唐律的基本结构和内容。 唐律在体例安排、篇目设置上以《北齐律》、《开皇律》为蓝本，保持着全律十二篇的 格局，以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后”。 《名例律》之“名”是指五刑之罪名，“例”是指定罪量刑之通例。其内容多涉及定罪 量刑的一般原则以及律文中有关专门术语的界定，类似于近代法典的总则篇。诸如五刑，十 恶，八议，处理官吏、贵族犯罪的请、减、赎、官当等皆规定在这一篇。 《名例律》以下十一篇具体规定对各种犯罪的处罚、诉讼程序和监狱管理等内容，相 当于近代法典的分则。具体而言，第二篇《卫禁律》规定对宫殿的保卫和关津要塞的守护； 第三篇《职制律》规定对严重违反行政法律规范、构成犯罪的行为，如何进行处罚；第四篇 《户婚律》规定土地分配、赋税征收、徭役摊派，以及婚姻家庭制度；第五篇《厩库律》是 关于饲养保护公私牲畜、保护府库的法律规范；第六篇《擅兴律》是关于调用军队和兴造工 程方面的法律规范；第七篇《贼盗律》是关于处罚谋反、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪， 以及一般杀伤人、盗窃等犯罪的规定；第八篇《斗讼律》是关于惩治斗殴以及诉讼方面的规 定；第九篇《诈伪律》是关于惩治诈欺和伪造的规定；第十篇《杂律》将未列有专章的犯罪 都收入本篇；第十一篇《捕亡律》是关于追捕逃犯、兵士、仆役的规定；第十二篇《断狱律》 是关于审判、执行、监狱管理方面的规定。 5．试述唐律中主要的刑法原则。 唐代立法者在总结前人的立法和司法经验的基础上，确立了一系列刑法原则，主要有： （1）重惩十恶原则。唐律沿用了隋《开皇律》的“十恶”条款。因为“十恶”重罪直 接侵犯了封建专制统治和伦理秩序，所以唐律在《名例律》首先申明谋反、谋大逆、谋叛、 恶逆、不孝等十种犯罪，设定了比一般犯罪加重的处罚，并且限制减免刑罚的适用，对于十 恶中最严重的“三谋一恶”犯罪，则完全排除对法定减免条款的适用。 （2）封建贵族官僚享有减免刑罚的种种特权。首先是亲、故、贤、能、功、贵、勤、 宾八种权贵享有议请减刑的特权，所谓“八议”。他们犯死罪司法机关不能直接处罚，须奏 请皇帝减轻发落；犯流罪以下罪，可以由司法机关减一等处罚。其次，对于享受“八议”特 权之外的官僚贵族，唐律规定了“请”（上报皇帝，奏请减刑）、“减”（依律减等处罚）、“赎” （以铜赎罪），使得不享受“八议”的贵族官僚，仍能因其身份获得减免刑罚的处理。再次， 凡是有官爵者，都可以依照律条规定用官爵品级抵罪或者免官抵罪。 此外，唐律还规定了划分公罪私罪、优待贵族官僚、自首减免刑罚、老幼废疾减免刑罚、 数罪并罚、同居相容隐、加刑与减刑、举重以明轻与举轻以明重、本律优于《名例律》、化 外人相犯等刑法原则。 6．试论唐律的主要特点。 唐律是我国封建社会鼎盛时期制定的一部极为完备的封建法典，从其指导思想和结构内 容来看，它具有以下特点： （1）贯彻“一准乎礼”的立法精神。唐代立法者根据“德礼为政教之本”的指导思想， 纳礼入律：?将违反礼教的“十恶”列在律首，予以严惩；?将“八议”、衿老恤幼的道德 的规则、同居相为容隐、服制定罪等礼教内容法律化；?借助疏议引用儒家经典阐发封建礼 教的义理，进而把礼制法律化。 （2）法律规范极为完备周详。唐律是在总结以往历代立法经验的基础上制定完成的， 它在规范内容上，涵盖刑事、民事、行政、经济管理、诉讼、审判、监狱管理诸方面，并且 其罪名设置、量刑标准都较为成熟，符合高度发展的社会政治、经济生活的需要。 （3）刑罚比较宽缓。在制定唐律的过程中，删除了大量的死刑、流刑；在刑罚适用上 尽量从轻，如对老幼废疾者多可以减免刑罚，甚至反逆大罪也区分情节并不一概处死。 （4）立法技术比较成熟。唐律以《名例律》为纲，其余十一篇为目，篇章结构井然有 序，将各种危害封建统治的行为尽量纳入律条的惩治范围。其律条与疏议紧密结合，既增强 了整部律典的实用性，又具有相当的理论抽象性。 一、名词解释 1、宋太祖建隆四年颁行《宋重详定刑统》，简称《宋刑统》。宋刑统在体例上仿照唐末五代 以来的刑律统类，全律分为213门，首列律条、律疏，以下按照时间顺序分列敕令格式。宋 刑统是宋朝的基本法，也是我国历史上第一部木板雕印的封建法典。 2、敕是皇帝发布命令的一种形式。凡是临时针对特定人或特定事件发布的诏旨，叫做“散 敕”。“散敕”缺乏稳定性，亦不具有普遍的约束力。在宋代，每过一段时间，统治者便把积 年的散敕分门别类地加以整理，删去重复，去其抵牾，选其可以长期适用的敕文，编纂成书 加以颁布，这种活动就是编敕。编敕实际上是宋代经常而重要的一种立法活动。 3、南宋孝宗时期，开始改变北宋时期的法典编纂方式。采取以事为类，统编敕、令、格、 式等法律形式的法典编纂方式，以这种方式编纂的法典，称做“条法事类”。自此以后，南 宋的法典以条法事类为主，条法事类的编纂也反映了宋朝法律编排体例的不断科学化。 4、唐代以前司法实践中适用的“比附”，宋时称做“例”。宋代的例包括三种法律规范：（1） 条例，即皇帝发布的特旨；（2）断例，是审判案件的成例；（3）指挥，是中央官署对下级官署下达的命令。在宋代，例最初是针对特定事件设定的临时性规范，但是经过编纂程序，例 具有了普遍效力，被广泛运用于司法实践。宋代对例的运用，为明清时期律例合编、典例合 编奠定了基础。 5、宋太祖于建隆三年制定折杖之法，即用脊杖和臀杖分别取代原来的流、徒、杖、笞之刑。 建隆四年颁行《宋刑统》时，折杖法被正式列入《名例律》的“五刑门”中，成为定制。折 杖法实际上改变了隋唐以来确立的封建五刑制，体现了宋初为缓和社会矛盾，宽减刑罚的变 革精神。 6、是一种混合刑，将决杖、刺面、流配三种刑罚同时适用于罪犯。宋朝把这种刑罚最初只 适用于杂犯死罪者，作为减死之刑。后来随着治安状况的恶化，凡是犯贼盗罪被流放的罪犯， 都要决杖、刺面、流配，刺配成为一种加重惩治贼盗的刑罚。 7、宋仁宗嘉佑年间，为惩治盗贼以及窝藏盗贼者，在常法之外另立重法，史称“窝藏重法”； 不久又将京畿开封府诸县划为“重法地”，凡在重法地犯贼盗罪者，均加重处罚。此后，宋 英宗、宋神宗相率颁行《贼盗重法》，一方面奖励告发者，另一方面加重对犯贼盗罪者的处 罚、扩大重法地范围。 8、宋代称中书门下和枢密院为“二府”。中书门下是宋朝最高行政机关，与唐朝不同的是， 它不是宰相的联合机构，而是脱离三省的独立的行政机构，有权对下属行政机关发布命令。 枢密院是宋朝中央最高军事机关，掌管全国军政，但是它不直接统兵。二府分立的格局，反 映了宋朝将中枢机构进一步分化，使行政与军政互相分离、牵制，以便于皇帝的控制。 地位仅次于二府的三司（盐铁、度支、户部司）为中央最高财政管理机关，总揽全国贡赋和 钱粮出纳，权任甚重。其长官三司使、副使地位待遇与二府长官相同，被称为计相。 9、所谓“糊名”又称“弥封”，就是考试后将上考生的姓名、籍贯、家世等封贴起来， 以免主考官、阅卷人员从中徇私的制度。 10、“誊录”是由专门的官吏对应试考生的答卷重新抄录，以防考生在答卷上留下标识或阅 卷人通过笔迹舞弊。 11、为了厉行封建中央集权，宋太宗时期置审刑院于禁中。审刑院的职责主要是复核大理寺 所裁断的案件，实际上代表皇帝控制司法。当时凡属上奏的案件，皆须送审刑院备案，再交 大理寺复核，然后再返回审刑院，由审刑院长官写具书面意见，奏请皇帝裁决。但是由于审 刑院造成了司法机构重叠，在元丰改制时，该院被罢归刑部。 12、宋代为了防止刑狱冤滥和官吏作弊，除了个别人口较少的州外，从各州到大理寺都实行 审判与检法断刑相分离的制度。这种由专职官员分别负责审与判的制度，叫鞠谳分司制。鞠 谳分司制使检法断刑的官员无权过问审判，负责审判的官员又无权检法断刑，二者互相牵制， 不易作弊。 13、宋代，当犯人不服判决临刑称冤，或家属代为申冤时，改由另一个司法机关重审、或由 监司另派官员复审的制度。按照宋代法律规定，可翻异三至五次，实际执行中甚至达到七次。 翻异别勘制度的实行在一定程度上可以减少冤假错案，有利于实现司法公正；也体现了宋代 统治者的慎刑精神。 14、是金朝法制简称最具成就的一部法典。它是金章宗时期制订，以《唐律疏议》为蓝本， 并取《宋刑统》的疏义加以诠释，其篇目与唐律相同，共12篇30卷，但内容有所不同。它是金代常行的法典，但由于金代战事频繁，法律在实际生活中并未很好的贯彻执行。 二、简答题 1、宋代的法律形式主要有哪些？ 宋朝的基本法典是宋刑统，令、格、式这些法律形式一如唐代，与基本法典并行。除 此之外，敕与例是宋朝重要的法律形式，南宋还编纂了条法事类： （1）敕是皇帝发布的诏令，凡是根据特定人或特定事件发布的敕，称做“散敕”。散敕 不具有普遍约束力，只有经过一定的编修程序才能成为一般的法律形式。 （2）例是司法实践中适用的“比附”。宋朝的例有三种，第一种是“条例”，即皇帝发 布的特旨；第二种是“断例”，即审判案件的成例；第三种是“指挥”，即中央官署对下级官 署下达的命令。在宋朝司法实践中，例最初是临时性措施，后来被广泛运用，其地位也越来 越高。 （3）条法事类就是以事为类，将敕、令、格、式等统编在一起形成的部门性或综合性 法典。如《淳熙吏部条法事类》是关于行政吏治的法律，《淳熙条法事类》是综合性的基本 法律。 2、两宋的立法活动主要有以下几个方面： （1）《宋刑统》的编纂。《宋刑统》的律条和疏议基本沿袭唐律的内容，但它又不是唐 律的简单翻版。在体例上，它借鉴了唐末五代以来刑律统类的编纂方式，并新增加了“起请 条”和“余条准此”；在内容上，它创制了“折杖法”，实质上变革了隋唐以来的五刑制度， 并增加了许多民商事法律规范。 （2）编敕是宋代经常性的立法活动。两宋时期都设有编敕所，负责把积年的散敕分门 别类地加以整理，删去重复矛盾的敕文，选择可以长期适用的敕文编纂成书，加以颁布。 （3）编纂条法事类是南宋时期重要的立法活动。南宋自孝宗始，以事为类，统编敕、 令、格、式。依据这种方式编纂而成的法典，称做条法事类。条法事类较分门编辑的法典更 便于司法适用。 （4）对例的编辑。宋代的例有条例、断例、指挥三种，由于断例在司法中具有重要作 用，因此对断例的编辑比较重视。当时著名的编例有《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》、 《崇宁断例》等。 3．宋朝的刑罚制度较前代有哪些发展？ 宋朝的刑罚制度在隋唐五刑的基础上又有所发展。其内容主要是： （1）宋开国之初，为行宽仁之治，创制了“折杖法”，即用脊杖和臀杖分别取代原来的 流、徒、杖、笞之刑。 （2）把刺配作为法定刑。刺配是一种混合刑，对罪犯同时适用决杖、刺面、流配三种 刑罚。该刑罚最初只适用杂犯死罪者，后来加重处罚贼盗的一种常刑。 （3）为了宽恤官吏及士大夫，增设了编管和安置两种刑罚。因为宋太祖有不杀士大夫 的祖训，所以朝廷命官和士大夫犯重罪一般不处死刑，而是把他们编入外州户籍，使其接受 监督管理，并限制其人身自由，这种处罚方式就是编管。安置是将犯罪的官吏贬谪到远恶之 地居住，并限制其人身自由的处罚方式。 （4）由于社会矛盾的激化、社会治安的恶化，宋朝的死刑，在绞、斩之外，还增添了 凌迟、杖杀等死刑执行方式，试图以酷刑慑服人心。 4．宋神宗时期的《贼盗重法》有何特点？ 宋神宗时期修订的《贼盗重法》具有以下四项特点：（1）扩大了重法地的适用范围，河北、京东等地都被列入重法地范围。（2）重赏告发者，以鼓励人们告发贼盗及窝藏者。（3） 加强地方官吏的督捕责任。（4）非重法地犯贼盗罪，亦以重法论处。 5．简述宋代功利主义思想的主要内容。 宋代随着商品经济的发展，在儒家重义轻利的正统思想之外，功利主义思想悄然兴起。 宋代功利主义思想主要包括以下几方面的内容： （1）在商品经济发达的历史条件下，形成了以李觏、陈亮、叶适等为代表的反传统的 义利观。他们对儒家重义轻利的思想进行了批判，主张仁义与利欲并不对立，认为“利欲可 言”、“义利双行”，追求物质利益也有其合理性。 （2）事功学者修正并批判了儒家重本抑末的思想，认为农商业应互相补充、互为依存， 国家不应困辱商人，而应与商贾共利，士农工商各业都是国家的根本。 （3）主张实行通惠工商的的政策，采取保护工商的法律措施。 6．与唐代相比，宋代刑事法律有何特色？ 由于宋代在政治、经济、治安等社会历史条件不同于唐代，因此宋代刑法在承袭唐律 的基础上又有一些新的变化，具有本朝自己的特色： （1）加重了对贼盗罪的处罚。自宋仁宗开始颁行惩治贼盗的“重法”，此后“重法”适 用的范围不断扩大，处刑也愈加严酷；到宋神宗和宋哲宗时期，《贼盗重法》已经成为宋朝 一项广泛适用的重要的刑事特别法。 （2）对官吏职务犯罪的处罚先重后轻，但是总体上比较宽缓。 （3）刑罚种类除沿袭唐律的笞、杖、徒、流、死五刑外，另有刺配、安置、编管等法； 特别是宋初创制了折杖法，把原来的笞、杖、徒、流四种刑罚分别折抵成一定数量的脊杖和 臀杖，实际上改变了唐代的五刑制度。对于死刑的执行，除了绞、斩以外，还适用凌迟、杖 杀等方式，比以往更加残酷。 7．与唐代相比，宋代行政法有何特色？ 宋代统治者为适应加强君主专制的需要，一方面对唐代以来的行政法制进行变革，另 一方面把宋代行政体制建立过程中形成的“祖宗家法”赋予特殊的效力，使得宋的行政法具 有以下特色： （1）宋初政治制度建设的侧重点在于厉行中央集权。从宋太祖时起，就开始制定一套 集政权、军权、财权、立法权、司法权于中央、统归皇帝操纵的家法祖规；为了集权还特别 注重防范文臣、武将、女后、外戚、宗室、宦官专权干政。 （2）庶族地主出身的士大夫通过科举考试，广泛地参与各级政权，成为赵宋政治体系 中具有决定性的力量。庶族出身的官僚与唐以前的门阀士族相比，他们不在享受世袭官职和 许多财产特权；庶族出身的官僚，他们基本是依靠个人才识晋身仕途，其总体素质较高。 （3）从中央决策、权力的运作到官职的设置、职权的划分、官员的铨选、考课都以法 律的形式加以规范。宋朝的行政法律已达到相当完备成熟的程度。 三、论述题答案 1．试述宋初立法思想的主要内容。 从宋初到仁宗末年这一时期的立法思想主要包括以下三方面内容： （1）“事为之防，曲为之制”，从法律上强化中央集权的专制制度。宋初的统治者，一 方面从理论上总结五代十国以来君权旁落的历史教训，从思想上高度重视法制在加强中央集 权制中的作用；另一方面在立法上把厉行中央集权制的思想一一贯彻到政治、经济、军事、 文化、司法诸方面。具体而言，?统治者改变了旧有的行政体制，在中央实行“两府三司制”， 把宰相统一行使的权力予以分割，分别由中书门下行事最高行政权，由枢密院行事最高军政 权，由盐铁、户部、度支三司行使最高财政管理权。?将官员的官衔和实际职务予以分离， 规定了官、差遣、职的区分。居官者只有官衔、官阶和相应的俸禄，但是不再行事与官相应 的职权。差遣则是官员担任的实际职务，其有权却没有相应的官衔、官阶。职，一般指倌阁 中的官职，大学士、学士等，是授予高级官员的荣誉头衔，不负有实际的权责。?对宦官、 女后、外戚、宗室采取种种限制，不允许参与国事或禁止担任某些官职，防止他们专权。 （2）面对五代以来刑罚苛酷、宋初社会动荡的局面，统治者为收拾人心、树立新政形 象，提出了“临下以简，务必哀衿”的立法思想，即立法要简要，对待臣民要有哀怜之心。 具体而言，?轻刑薄赋，宽简待民。统治者不仅多次下诏要求减轻各地赋税、徭役，还制定 了“折杖之法”以改变刑罚苛酷的弊端。?恤狱慎刑，务存仁恕。选拔儒臣主管州郡司法； 删除五代以来法律中的严酷条文；改善监狱，善待囚徒。?“立法不贵太重，而贵 力行”，就是立法不崇尚严刑峻罚，而贵在能贯彻执行。 （3）重惩贪墨。因为官吏贪赃枉法既侵害了公私财产权，又侵害了封建统治秩序；所 以统治者把官吏的贪污腐败、徇私枉法作为重点打击对象。 2．试述宋朝法制的特色。 宋朝是我国封建社会发生转变的历史时期，随着经济、政治、文化的变迁，宋朝法制 也呈现出不同于前代的许多特色。 首先，重视法制建设。宋朝的最高统治者对法律的重要性有着十分清醒的认识。宋太 祖、太宗虽然以武力夺得政权，但在治理国家的过程中却很快转向崇文尊儒与重视法制的轨 道。他们及其继承者为顺应社会的发展，也都十分重视法制，以不同的法律编纂方式去满足 规范新的社会关系的需要。不仅认真吸收、总结了唐代的法制经验，还依据不同的社会需要， 以编敕的方式补充律之不足，修正律文中僵化的条文，以新的立法方式适应宋朝政治、经济、 文化的发展变化。 其次，宋朝民商立法的内容比唐律更加丰富。（1）《宋刑统》作为宋朝的基本法典，有关民商事立法的内容比唐律大为增加。（2）随着民事权利主体范围的扩大，立法内容也大为 扩展。立法涉及到所有权、债、财产继承、婚姻嫁娶、检校析财等内容，多为唐律所不及。 （3）私有权观念深化，保护财产继承权及促进海外贸易的单行法规增多。 再次，版权保护首次在宋朝出现。在经济、文化发达地区，开始以法律手段保护作者 的著作权，官府多次出榜严禁盗版印行。 最后，宋朝士大夫以积极处世的态度广泛参加法律活动。（1）在士大夫的积极参与下，宋代法典编纂活动空前活跃。（2）一大批从事司法实践的士大夫认真总结前人的办案经验注 重对现场勘验和证据理论的研究，留下了《折狱龟鉴》、《洗冤集录》等经典的私家著作，官 方还推行了《检验格目》、《正背人行图》等；这些都是士大夫经世致用理论的成果。 3．在体例和内容方面，《宋刑统》与唐律相比有哪些不同？ 虽然《宋刑统》的律文和疏议主要仿自《唐律疏议》，但是由于社会结构的变化以及唐 末至五代以来刑律统类的影响，使得宋刑统与唐律在体例和内容上都有所不同。 首先就体例而言，其变化有：（1）宋代法典不称“律”，而称“刑统”。作为法典的刑 统，它以类统编本朝的刑事法律，不限于律文。（2）分门别类地对刑事法律加以汇编。宋刑统在篇下设门，整部法典分为213门。每一门都是一个独立的单元，先列明律条及疏议，再 在“准”字以下按照时间顺序编列前朝和宋初的令、式、格、敕。这种编排方式，将同一功 能的各种法律规范集中汇编，更便于检阅。（3）新增“起请条”32条。“起请条”是修律者为适应社会发展的需要，对以往敕、令、格、式提出的修改建议，实际具有法律效力。（4） 总括“余条准此”，列于名例律之后。《唐律疏议》中原有44条类推适用的条文，散见于律文之中；《宋刑统》将唐律的这些条文统编为一门，集中附录在名例律之后。 其次就内容而言，《宋刑统》的变化主要在于两个方面：（1）在刑罚制度上，创制了“折杖法”，即用决杖来代替笞、杖、徒、流这些刑罚。“折杖法”简化了五刑制度，是宋初缓解 社会矛盾、宽减刑罚的刑制改革措施。（2）民商事法律规范更加完善。《宋刑统》中的“户 绝资产”门、“死商钱物”门、“典卖指当论竞物业”门、“婚田入务”门，都是唐律中未有 规定，予以新增的。 4．试述宋代商事立法的主要特点和内容。 宋代以商业繁荣为基础，商事立法比唐代更为发达。宋代商事立法的特点在于，其一， 从形式上看，商事立法多以敕令的形式颁行；其二，从内容上说，其宗旨在于保护商人的合 法权益、促进商品经济的流通、规范市场秩序。 宋代商事立法的内容主要包括以下三个方面： （1）扩大市场规模，促进商品流通。?唐代法令对市场贸易的规模、贸易的时间、贸 易的地点有很多限制。宋代则打破了城市的坊市制度，并以法令保证夜市。?除了城市贸易 之外，随着村镇贸易的发展，出现了众多的草市、镇市，宋政府对其依法进行管理、征收商 税。?发行纸币和票据，促进商品流通和经济繁荣。北宋时期的纸币称“交子”，南宋时期 称“会子”，政府设置专门机构，负责印行和管理纸币，对于伪造纸币者科以刑罚；宋代的 票据有便钱、帖子、盐钞等。 （2）保护商人合法权益，促进海外贸易的发展。?宋代的商人被编入坊廓户中，有了 正式的户籍；并允许工商子弟参加科举考试；当商人的合法权益受到侵害时，酌情允许越级 申诉。?为促进海外贸易，特颁敕令，严禁留难邀阻商人；还制定、颁行市舶法则，对国内 商船出海的手续、市舶机构的设置、市舶税的征收加以规定；为鼓励外商来华贸易，对他们 以礼优待。 （3）严格市场管理，保证产品质量。宋代不仅在《宋刑统》中规定了生产者的责任， 而且还以敕令严禁出售不合格的产品。 一、名词解释 1、古代蒙古部落首领对众人发布的命令称为“札撒”。它来源于蒙古社会长期历史发展过程 中形成的种种社会习惯或行为规范。为适应开疆拓土的需要，成吉思汗十分重视法律风纪的 作用。《大札撒》即是成吉思汗召集制定的，其内容主要为成吉思汗的训言及蒙古社会的习 惯，如关于不同身份人之间的关系、行为规范，蒙古族自己的民族习惯和迷信禁忌等。作为 蒙古部族初创期的法律规范，它不完备也不系统。 2、世祖建元后，于至元八年（公元1271年）下令禁用《泰和律》。至元二十八年（公元1291 年），将历年所颁格例按“公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书”，称《至元新格》，成 为元代首部成文法典。 3、元成宗时期开始编纂，于元英宗时期完成。它是一部法律集成，汇编了世祖以来历朝的 条格、诏令、断例、制类。其中，诏令相当于唐宋的敕条；条格是元代皇帝亲自发布或直接 由中书省等中央行政机关颁发给下属部门的政令，相当于唐宋时的令、格式；断例既有断案 事例又有用于司法实践中的唐宋旧律。它是元朝最完整、系统的一代大法，但内容大部分已 遗失，现存条格部分共20篇。 4、是元代地方官吏自行编制的一部法律汇编，是元朝自元世祖以来五十余年有关政治、军 事、经济、法律等各方面圣旨条画 、律令格例及司法部门所判案例的集成。《元典章》以纲、目等编排，分《前集》和《新集》。其中《前集》不分卷，列国典、朝纲、吏、户、礼、兵、 刑、工八大类，其下各分门目。这种以六部划分法规的体例为明朝法律所效仿。 5、它是书面婚约，是双方当事人同意建立婚姻关系的意思表示。元代规定，婚姻成立以婚 书为法定要件，婚书写明聘娶财产的数额，如是招赘，还须写明养老或出舍的年限。主婚人、 保亲人、媒人都要在婚书上签字画押，然后才能结婚。设定婚书的目的是为了达到消除婚姻 纠纷以至发生争讼的目的。 6、就是未婚男性收娶家族中的寡妇为妻的婚姻方式。这是蒙古族的旧风俗，元朝以法律承 认了它的合法性。这种婚姻成立一般发生在亲兄弟之间，远方亲属一般不许收继。 7、元朝的科举考试制度在命题方面，将《四书》、《五经》的程、朱理学注解为主。这种考 试制度结束了以诗赋取士的历史，首创以程朱理学为程式的经义取士制度。考试每三年举行 一次，在考试方式、考试题目、录取方面均带有明显的种族偏见和民族歧视。 8、行省是元代地方最高的行政机关。它源于元朝中书省的派出机构，后来在元世祖末元成 宗初年演变为地方最高官府。这种地方行政机构是蒙古统治者在行政区划和政治制度上的首 创，具有重要的历史价值。这种新体制是以行省为枢纽，以中央集权为主，辅以部分地方分 权的行政区划体制。行省具有地方最高官府，又有朝廷派出机构的双重性，它有力的加强了 中央对地方上的政治统治和军事统治。行省以下，腹里地区设路、府、州、县，非腹里地区 设路、州、县三级。 9、元代强化了前代关于诉讼当事人在身份上和资格上的限制，确立“干名犯义”的罪名。 它是指除了反叛、谋逆、故杀人外，凡子证其父、奴告其主、妻妾弟侄告发父兄叔伯等诉讼 行为，都被认为是大伤风俗的“干名犯义”，一律禁止。这一规定为明、清所继承，在维护 封建纲常方面发挥了重要作用。“干名犯义”的告诉，对被告作自首处理，对原告予以处罚。 二、简答题 1、元朝的法制思想：（1）修身治国，儒道为切。元朝虽然是少数民族政权，但儒道依 然为立国之本。在法律制度上，“十恶”、“八议”、“准五服以制罪”均被继承。 （2）附会汉法，名废而实不废。元朝法律中虽然仍有蒙古旧制的内容，但唐宋法律依然是 法律的主体。 （3）保存蒙制，民族分治。法律中蒙古旧法《大札撒》被奉为圣法，以保障民族特权利益。 在法律实施上，民族分治是元朝法律的一大特色。 2、元朝的政治法律体制具有什么样的特点？ 从公元1271年元世祖忽必烈建立元朝到1279年南宋朝廷被灭亡，中国历史上从唐“安史之乱”以来近五世纪之久的地方割据和破坏空前的战乱局面结束了，元朝成为中国历史上 又一个统一的、多民族的王朝。在这个王朝统治时间内，较为安定的社会环境为社会的发展 提供了必要的社会基础，国内各民族间的融合和交流又一次得到加强。元朝的政治法律体制 是在前代的基础上继承和发展而来的，其中主要是源于本民族传统和汉族地方传统的融合 体。因此，元朝的文化、制度具有多样性。这表现在：一方面，蒙古贵族统治者在成熟、先 进的汉文化面前不得不吸收以儒家思想为主导的封建文明成果，参照唐宋旧制，积极进行政 权、法制建设；另一方面，作为军事征服者，元朝统治者又保留了一些落后的统治方式，如 实行民族歧视、民族压迫政策。 3．元朝的刑法原则有哪些？ (1)保留蒙古民族传统习惯，时常表现出刑罚制度的野蛮性和残酷性。如元代的笞杖刑 均以七为基数，以七开始至一百零七终，共分十一等，这种规定完全是基于蒙古风俗； (2)法律具有民族压迫和民族歧视的性质，实行同罪异罚。这首先表现在蒙古族具有法 律上的种种特权，犯罪除死罪外一般不必拘押，其次在刑罚适用上“南北异制”，实行公开 的不平等，在审判机关上，刑部掌握汉人案件，大宗正府掌握蒙古、色目人案件。 （3）有关礼教的罪名大大减轻。如元代法律规定，只要父母允许，子孙可分居 析产。 4．简述元朝的司法机构 总体来说，元代的司法机关职责不清，设置混乱，司法官员的任命带有浓厚的民族歧视 色彩。中央司法机关，主要有宗正府（主管蒙古及色目人案件）、刑部（主要司法行政机关 及审判机关）、宣政院（最高的宗教管理机关与宗教审判机关）、奥鲁（主管蒙古军人、军户 案件及军民之间的民事案件；与地方行政官员共管严重的军民间刑事案件）。地方司法机关 分设于省、路、府、州、县各级，由达鲁花赤审断案件。路一级是重要的审判机关，设总管 府审理案件。在审判权限上，地方可以处罚杖罪以下案件，徒、流、死由司法监察机构审复， 审判无误则移文本路，然后申奏刑部。 三、论述题答案 1．试述元代法律中有哪些体现民族不平等、民族歧视的规定。 元朝是中国历史上一个统一的、多民族的王朝。其统治集团为蒙古军事贵族。蒙古军事 贵族由蒙古高原向欧亚大陆扩张时，民族压迫、民族歧视就已在军事征服的铁蹄下在其统治 方式上打下深深的烙印。 就元朝而言，一方面由于生产方式和文化制度上与中原地区有着巨大的差距，蒙古贵 族不得不吸取儒家思想为主导的封建文明，参照唐宋旧制，积极进行政权与法制建设；另一 方面，蒙古贵族又深怕其被中原汉族所同化，失去民族优越感，所以刻意实行民族歧视、民 族压迫政策。其表现在： （1）将统治区内的各民族分为四个等级，即蒙古人、色目人、汉人（由 北方汉人、契丹人、女真人、高丽人组成）、南人。在四等中汉人，尤其是南人的地位最为 低下。四等人的划分不仅是简单的将人民划分为四个不同的等级，更重要的是在刑罚适用、 审判机构、职官任命、民事政策上给予不同的规定，强化民族间的差异性； （2）在法律指导思想上保存旧制，实行民族压迫。元朝初年，以习惯法《大札撒》为 基本法。在法律内容和司法制度中渗透蒙古民族的传统文化精神，呈现出民族压迫的特征。 有些原本施用于蒙古人的习惯法的一些内容也被运用于其他民族。 （3）刑事法律上的民族压迫和民族歧视的规定。在刑法方面，蒙古人享有法律上的种 种特权，犯罪除死罪外一般不必拘押，在刑罚适用上“南北异制”，实行公开的不平等，在 审判机关上，刑部掌握汉人案件，大宗正府掌握蒙古、色目人犯奸盗诈伪装案件。法律明文 规定：“蒙古人打汉人不得还” ,汉人如去官府进行诉讼，官府只会作出偏袒蒙古人的判决。 在杀人犯罪方面，蒙古人因争斗或醉酒杀死汉人，只须罚断出征，给死者家属50两烧埋银， 而汉人打死蒙古人，是必定要被处死的。“刺字”刑不适用于蒙古人。元朝法律允许将大量 的汉人、南人沦为“罪人”而成为国家的奴隶。 （4）行政法律上的民族不平等。在元朝中央政府机构中，枢密院的汉 官不得过问军事秘密。地方政府长官下设管事官，称为达鲁化赤，法律规定它只能由蒙古人 担任。元朝政府中的监察机构比较发达，而这种重视监察工作是与元朝民族歧视、民族不平 等的政策分不开的。在蒙古贵族操纵下的元朝政权，为了实现对全国的统治，客观上不得不 利用汉族地主官员，但在内心又害怕他们拥权自重，不利于蒙古贵族的控制。于是便采用既 利用又防范的政策，通过监察机关严密检查汉族官吏的活动。正因如此，元朝历史上只有蒙 古贵族才能担任御史大夫一职。 在科举考试制度上，蒙古人、色目人与汉人、男人分开。在考试程序到考试题目的难易 程度及最后录取方面都带有明显的种族歧视的色彩。如乡试、会试时，蒙古人、色目人只考 两场，而汉人、南人则要考三场； （5）在司法机构、司法制度上的民族不平等、民族歧视的规定。元朝采取了由蒙古贵 族垄断司法的政策，上层司法、监察机关的长官多由蒙古人担任。如宗正府、刑部、御史台 及各道的提刑按察司的长官都以蒙古人为主，御史大夫更是非国姓不授，汉人只能担任司法 机关的副职。 2．试述元朝监察机构的特点 元朝政府很重视监察机构的工作，因为作为统治集团的蒙古、色目贵族毕竟在人数上占 少数，在统治建以汉族为主体的中国，统治阶层不能不吸收汉族地主官员，但出于少数民族 的弱势心理，又需要对汉族官员予以监督，以防止他们拥权自重，这就构成了元朝监察机构 权限大、机构众多的特点。 （1）机构设置。 元朝政府的监察机构，中央一级为御史台，它与中书省互不隶属，地 位相同，官阶一致，均为一品 。监察机关的职权为考察官员、监督司法、参与司法审判 。 元朝共设22道监察区，设置肃政廉访使常驻地方，主管监察工作。其工作主要是纠察地方 官员邪恶，政绩得失，巡复、按复各路已结案件。遇到重大案件则当面复审查实，然后移文 本路结案，申报刑部。如果遇到六品官吏犯轻罪，则可以当即处断。它有权复审地方已断的 有关死刑的案件。元政府在江南、陕西两地方设置御史台的派出机构---行御史台，一加强对肃政廉访使的领导，对监察官员进行监督。 （2）民族歧视。 作为元代的监察制度中的特点还有就是只有国姓即蒙古贵族才能出任 御史大夫一职，这反映了元朝执行民族歧视、民族压迫的总体国策。 元政府通过一系列机构设置、法规颁布、权限扩大、明确职能，使得中国的监察制度在元代 有了显著的发展，对后世明、清的监察制度均产生了巨大影响 一、名词解释 1、这是明王朝的基本法典。它草创于明太祖朱元璋吴元年，至洪武三十年制定完毕，颁布天下。《大明律》经过三十年的修订，才正式形成最后的体例，其修订时间之长在中国 古代立法史上是罕见的，这主要是受朱元璋“重典治世”思想的影响，律典最终的风格也反 映了这种思想。《大明律》内容上承袭唐律，体例上则继承了《元典章》的体例风格，即《名 例律》置于律首，以行政六部的顺序来编排律文，共三十卷，四百六十条。《大明律》的颁 布不仅反映出明朝统治者注重立法、严于修律，而且较之前代法典，它确有重要发展。正因 如此，《大明律》能贯彻明代始终，并且对清代立法产生了重大影响。 2、朱元璋坚持“重典制世”的政策。他认为明初是一个乱世，单有一部《大明律》是不够 的。因此，他于洪武十八年至二十年亲自制定带有特别刑事立法性质的的明《大诰》，用以 严惩臣民犯罪，弥补律文的不足。《大诰》采集官民过犯的典型案例，加上明太祖的例令等， 分为《大诰一编》、《大诰续编》、《大诰三编》、《大诰武臣》四部分。比较《大明律》，《大诰》 的规定超出律文许多，处罚也更为残酷。《大诰》有优于《大明律》的使用效力。《大诰》是 朱元璋推行“重典”政策的产物，是惩办罪犯，震慑臣民的有力工具。至洪武三十年，朱元 璋下令将《大诰》条目附载于律文，加重了犯罪的刑事处罚，以致出现了“轻重失宜”的结 果。直到明朝中叶，明政府才宣布律后所附诰废而不用，《大诰》结束了其历史使命。 3、明洪武十三年，皇权与相权争斗的结果，使明政府废除了中书省和宰相制度，六部等中央行政机构摆脱了宰相的控制，直属于皇帝领导，中国的封建行政体制出现了重大变 更。这一变化，加速了明朝行政法规的建设。自明英宗时期开始编纂具有封建行政法典性质 的《大明会典》，至明孝宗弘治十五年初编制完成，又经过明武宗正德年间的参校补正，正 式颁布天下。《大明会典》采用“官领其属”“事归于职”的体例，在六部下分司、科，标明 种种条注，体例结构规范、系统，便于实际执行。这是唐《六典》后又一部比较成功的行政 法典。其后又有《嘉靖续编》、《万历重修回典》等法典的制定。 4、在明朝“重典制世”的立法思想下，明太祖洪武年间创设了“奸党罪”，这在中国古代法律史是首创。其内容主要有：奸邪进谗言左使杀人、运用计谋使犯人逃脱死刑处罚、 听凭长官旨意任意增减犯人刑罪、朋比结党、扰乱朝政等等。设立“奸党罪”的目的在于强 化封建中央君主集权，防止臣下篡权变乱。这种犯罪具有刑法上的不确定性，很容易成为封 建统治者随意杀戮功臣宿将的任意性规范。终明一代，政府屡兴大狱，肆意杀戮朝廷重臣与 封疆大吏，大多基于朱元璋重惩“奸党罪”的法律规定。“奸党罪”的设立导致明代冤狱丛 生，官僚阶层内耗严重，终致统治集团内部危机四伏，影响了统治效能的发挥。 5、明代法律将贪污受赃归纳为六种形式：监守赃、常人赃、窃盗罪、枉法赃、不枉法 赃、坐赃。《大明律》将这六种贪赃罪绘制成图标于律文之首，以表明政府严厉打击官吏渎 职犯罪、“重典治吏”的决心。但立法者将官吏利用职权授受贿赂的渎职犯罪与偷窃等侵犯 财产犯罪相提并论，就犯罪学而言是不科学的。 6、明代重视监察机关的工作，将御使台改为都察院，直接对皇帝负责，不受其它部门的干 预。明朝为强化行政监督，防止地方官吏擅权违法，特别设立御使巡按制度。由皇帝钦派御 使或副都御使等高级官吏出使巡按省、府、州、县。他们拥有很大的权力，执行行政监督的 各项大权。巡按权力无所不包，所闻所见都可以弹劾。不仅高级官吏如此，一般官吏也不例 外。外放巡按以皇帝钦差大臣身份，“大事奏裁，小事至断”，对一般官吏的贪污腐败犯罪及 行政违法行为，他们均有权立即处置，不受当地官府的干预。 7、明朝在司法机构的设置上,相比以前各个王朝,最大的变化是在普通司法机构之外建 立特务司法机构---厂卫组织。其中“卫”就是指锦衣卫。它原来是明朝皇帝禁卫军十二卫 中的一个，是贴身警卫，负责皇帝的安全保卫。朱元璋将锦衣卫的职权扩大到司法审判领域。 锦衣卫只听命于皇帝，无需普通司法机构的批准，它们可以秘密行使侦察、逮捕、刑讯乃至 审判等各项权力。这开启了特务司法机构兼管司法审判的恶劣先例。其组织机构为南、北镇 抚司，南镇抚司负责本卫的法纪与军纪工作，北镇抚司直接受命于皇帝，不受普通司法机构 的程序限制与都察院的监督。它直接承接皇帝交办的重大刑事案件，同时也插手其它案件的 侦察、逮捕、刑讯、审问等各项工作。朱元璋曾下令禁止锦衣卫干预司法，明成祖时期予以 恢复。锦衣卫在明代成为君主御用的秘密司法审判机关，权势显赫，插手正常的司法审判， 对明代的司法体系造成严重影响。 8、东厂是明代臭名昭著的宦官特务机构。它的成员全部是宫廷中的太监，由司礼太监 统领，下设领班司房、掌刑千户、百户等职官。东厂太监作为特务组织，直接受命于皇帝， 专掌“缉访谋逆、妖言、大奸恶”等重大刑事案件，行使审判等各项权力。东厂组织设立于 明成祖时期，其后组织进一步扩大，密探遍布于京师各地，构成严密的统治网络。作为明代 加强君主专制制度的产物，它在强化君主专制的同时，也削弱了统治阶级内部的官僚制度体 系，导致了明朝司法审判工作的混乱。宦官专权、特务组织干预司法，造成冤假错案极多， 宦官与文职官僚相互争权、迫害，削弱了明朝政府的有效统治。 9、由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政使等九位中央长官组成联合法庭，对全国 的死刑案件进行复审的制度。其适用范围是重大死刑案件，特别是经过二度审判，案犯仍执 异词不肯服判的案件。会审结果须报请皇帝批准才能执行。 10、朝审是明朝死刑案件复核的重要制度。它由中央三法司机关、朝廷有关公候伯等贵 族组成联合法庭，在每年霜降以后对全国上报的死刑案件当中的可疑与可矜怜的重新复审。 朝审结果须报请皇帝批准才能执行。 11、是一种特别刑事法规。它一般是皇帝的谕旨或经皇帝批准的官府告示、法令、案例，文 前题有“为禁约事”，或“申明教化事”，悬挂于各级衙门门首及各地申明亭中，以让百姓知 法守法。它的法律效力高于明律，内容上也多为苛求罪名的法外酷刑，是“重典治世”的产 物。 12、明代为贯彻法律在社会中的实际效用，很重视基层单位的司法建设，在最基层的 乡一级设置申明亭制度。这种制度赋予乡间长老与地方保甲长调处民事案件与处理轻微刑事 案件的权力。凡是在本乡有犯罪经历的人员，均在申明亭中表明其罪名及所受刑罚，以警戒 其它人员。如这些人员改正悔过，则可以予以勾销。 13、考满就是对所有官员全面的考核，无论内外官，任职满三年为初考，六年为再考，九年 为通考。考试的结果分为称职、平常和不称职，称职者升官，平常者复职，不称职者降级调 用； 14、考察是定期对内外官进行的，分为外察和京察。京察指由都察院考查在京各级官员，每 六年举行一次。外察指由各地方的上级官员对下级进行考查，每三年举行一次。重在审查、 处理有贪酷行为的官吏。 二、简答题答案 1． 简述《大明律》的制定过程。 《大明律》作为明王朝的基本法典草创于明太祖朱元璋吴元年，由左宰相李善长等进 行修定，内容上承袭唐律，体例上则继承了《元典章》的体例风格，即《名例律》置于律首， 以行政六部的顺序来编排律文。洪武六年，刑部尚书刘惟谦等对《大明律》进行祥定，至洪 武七年，律文修成，朱元璋下令颁布天下。洪武九年至洪武二十二年，朱元璋对律文进行了 长期的修订。其后，他又接受刑部修订条例的建议，下令翰林院同刑部官取例文增加的条款， 分类附于律文之后。洪武三十年，《大明律》再次被修撰，最后确定《大明律》并颁布于天 下。共三十卷，四百六十条。《大明律》经过三十年的修订，正式形成最后的体例。《大明律》 修订时间之长在中国古代立法史上是罕见的，这主要是受朱元璋“重典治世”思想的影响， 律典最终的风格也反映了这种思想。《大明律》的颁布不仅反映出明朝统治者注重立法、严 于修律，而且较之前代法典，它确有重要发展。正因如此，《大明律》能贯彻明代始终，并 且对清代立法产生了重大影响。 2． 《大明律》与《唐律》相比较有哪些变化？ (1)《大明律》在内容上承袭《唐律》，在体例上则继承了《元典章》，即按照名例篇及行 政六部分篇的顺序来编排律文，与《唐律》十二篇的编制体例截然不同。 (2)与《唐律》相比，《大明律》继承了宋元两代的法律编定成果，律文门类划分较细， 便于检索。它共30卷，460条，较《唐律》精简了42条。 (3)《大明律》在刑罚制度上，在徒刑、流刑外，增加了充军刑，在斩、绞死刑外，增加 凌迟死刑。同时，在总结以往犯赃各罪，定为六赃罪，使赃罪种类更明确，更便于司法官吏 的审判工作。 （4）《大明律》在文字上较浅显简明，通俗易懂，便于百姓通读，不象《唐律》那样儒雅 难读。 （5）《大明律》在律文之前附有《服制图》、《六赃图》，使人一目了然。 3．明《大诰》与《明律》相比有哪些不同？ 明《大诰》是朱元璋亲自制定的带有特别刑事法律，其目的在于严惩臣民犯罪，以弥 补《大明律》律文规定的不足。与《大明律》相比，它的变化主要有： (1)《大诰》在惩治盗贼犯罪与贪污挪用封建国家财产的犯罪上明显加重。它的内容多 超出律文规定，表现得更加严酷。在列举的众多酷刑惩治臣民过犯的案例中，枭令、夷族千 余条，斩示、弃市以下罪万余种。 （2）在处罚同一犯罪上，明《大诰》较《明律》为重。如“民不纳粮”，《明律》规定罪 止杖一百，《大诰》则给予“全家迁出化外”的处罚。即使《明律》不认为是犯罪的，在《大 诰》中也设立罪名，处以重刑 （3）在法律使用效力上，在明太祖时期，明《大诰》优于《明律》。明《大诰》是朱元璋 推行“重典”政策的重要产物，在《明律》近三十余年的制定过程中，“重典”政策实际上 使明《大诰》在社会上的使用和影响远高于《明律》。但到明成祖以后，《大诰》则不再使用。 （4）明《大诰》是中国法制史上空前普及的法规。明太祖时期要求每户必有一本，科举考 试中也将《大诰》的内容加以列入。为鼓励普及《大诰》，凡是能背诵《大诰》、家中藏有《大 诰》的，犯流罪以下，可以减刑一等。 4．明朝法律在对待社会犯罪与相应的刑事处罚上有哪些内容？ (1) 明朝统治者将镇压谋反、谋大逆、谋判等政治性犯罪放到首要地位，从重处罚。 《大明律》相比较《唐律》在这方面的规定明显加重； (2) 创设“奸党”罪。将危及皇权巩固的官僚“朋比为奸”作为打击对象，强化封建中 央集权的君主专制，防止臣下篡权变乱。 (3) 增设“交接近侍官员”与“言大臣德政”罪。这两条罪都被认为是“奸党”罪的延 伸与发展，重点打击朝臣交结专项犯罪。 (4) 严厉处罚严重的杀人罪。明代将“杀一字之人”罪、“肢解人”罪、“采生折割人”罪 三种列入严重危及生命安全的杀人罪，罪犯一般被凌迟处死。家属处流刑，家庭财产予以没 收。 (5) 明朝法律从严治盗。对强盗罪、白昼抢夺罪、窃盗罪严厉打击，恢复了对这些犯罪的 罪犯处以刺字的刑罚，严重的则处以死刑。这些规定远比《唐律》的处罚为重。 (6) 对一般性犯罪奉行“轻其所轻”的原则，以化解社会中的阶级矛盾。特别是对违犯“典 礼及风俗教化”方面的犯罪，较《唐律》处罚较轻。 5．明朝在刑罚制度上比较《唐律》有哪些变化？ 由于明朝社会政治、经济关系的变化,以及统治阶级“重典治世”的刑事政策的影响，《大明律》在刑罚处罚的规定上，比之唐宋时期发生了显著变化。 （1） 法定刑罚制度发生了变化。 从法定的笞、杖、徒、流、死五种刑罚制度来看，明代在笞杖刑罚上允许由赎刑代替，笞刑 从赎铜六百文到三贯文不等，杖刑从赎铜三贯文到六贯文不等。在徒刑上，明代加重了徒刑 的惩罚，即加上了杖刑，加杖从六十到一百不等。在流刑上，也加上了杖刑，均为杖一百。 在死刑上除绞斩外，明朝加设了凌迟刑，使之从非法之刑成为法定刑。另外，对严重刑事罪 犯，在徒流刑之外，增设了刺臂刑与充军刑。刺臂刑代表了野蛮的肉刑的恢复，刑事处罚明 显加重。而充军刑则表示入军卫当差，终身服役不得返回故乡，它是死刑的代用刑，但远比 流刑为重。 （2） 滥用非法之刑。 为适应“刑乱世用重典”的政策，明代在司法实践上广泛运用法外之刑，名目繁多， 五花八门，异常残酷。在中国古代刑罚制度发展的历程中，明代出现了历史倒退的局面，一 反秦汉以来确定的刑罚由繁杂到简明，由残苛到宽缓的发展方向，一味任用酷刑，崇尚恐吓 主义。对付社会犯罪，酷刑是解决不了问题的，这已被历史所证明。而明代非法之刑泛滥的 局面反映了中国晚期封建社会的基本特点，即专制制度被强化，社会监控愈加严密 6． 明代在发展监察制度上有哪些措施？ (1) 明太祖出于强化封建行政监督机构的需要，把御史台更名为都察院，扩大了机构的 设置与权力的行使。明朝都察院直接对皇帝负责，不受其它部门的干预。 (2) 在地方上，明朝设置十三道监察御史，作为中央行政监督机构的派出单位，主管所 辖区域的行政监督工作。 (3) 明朝为了强化行政监督，防止地方官吏擅权违法，特别设立御史巡按制度，由皇帝钦 派都御史或副都御史等高级官吏出使，巡按省府州县。他们以钦差大臣的身份，对地方上所 有官吏进行考察、弹劾，对一般官吏犯罪可以直接处理。 (4) 明朝行政监督机构的发展，还表现在设立了负有监察权的六科给事中。六科给事中作 为皇帝派往六部实行监督的代表，有权审查六部长官上奏皇帝的文书。六部奉旨办理的行政 事务，应在六科给事中办理登记手续，以备后查。明朝监察制度的发展，核心目的在于巩固 皇权统治，为皇权服务。 7．简述明代官吏考课制度 （1）明代官吏考课制度分为两种，一种是“考满”，一种是“考查”； （2）考满就是由上级主管官员对任期已满的下级官员进行评定，称职者升官，平常者复职， 不称职者降级调用； （3）考查又分为“京察”、“大计”两种。京察指由都察院考查在京各级官员，每六年举行 一次。大计指由各地方的上级官员对下级进行考查，每三年举行一次； （4）考查时依据八条标准进行，然后根据考查结果决定奖惩。 8．明朝在会审制度上有何变化？ 明朝因袭以往五听审判方式，注重将犯罪心理学的一些观点运用到审判实践中，以期求 得案件真情。与此同时，统治者为慎重人命，对于涉及死刑的重犯、要犯，又规定了死刑复 审复核等一套制度，使会审制度进一步规范化。它不仅继承了历史上众官会审疑案、大案的 传统，也总结了历代“录囚”、“慎刑”等司法经验。明代主要有以下几种会审制度： (1) 三司会审制度：即由刑部、大理寺、都察院会同审理重大疑难案件，或确需重审的 案件。会审后报请皇帝批准执行。 (2) 园审制度：即由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政使等九位中央长官组成联合 法庭，对重大死刑案件，特别是经过二度审判，案犯仍执异词不服判决的案件进行复审。复 审后报请皇帝批准执行。 (3) 朝审制度与“热审”、“寒审”制度：是明朝死刑案件复审复核的重要制度。在每 年霜降以后，由中央三法司机关，以及朝廷有关公候伯等贵族组成联合法庭，对全国上报的 死刑案件当中的可疑与可矜怜者，重新复审。朝审结果也同样要上报皇帝批准才能执行。同 样，明朝还在每年暑季与寒季对一般刑事案犯进行再审，对他们进行减刑或者予以释放。这 些称之为“热审”与“寒审”。 三、论述题答案： 1．明朝“重典治世”、“重典治吏”政策在明朝的法律制度上有哪些具体表现？ 明朝开国君主朱元璋确立了强化封建中央集权的“重典治世”政策，“刑新国用轻典， 刑平国用中典，刑乱国用重典”，这是早在《周礼?秋官?司寇》中就已记载的中国古人关 于根据社会形势与治安状况的的优劣灵活适用刑法手段的“三国三典”原则。朱元璋认定明 初是乱世，因为北方的蒙古军事贵族仍虎视中原，抗元农民起义余波未平，各地起义时有发 生，而受两宋及元朝吏治失之过宽的影响，明初官僚队伍纪律松弛，贪赃枉法行为不断发生， 在统治集团内部又有不同派系的争权夺利、皇权与相权的斗争。朱元璋接受“明君治吏不治 民”的思想，认定要用“重典”来“治吏”就可达到“重典治世”的目的，“乱国”的局面 就可扭转。这种政策给明朝的法律制度带来了深远的影响，主要表现在： (1) 明代的基本法典《大明律》确定从新从重主义的刑罚适用原则，处罚法律颁布前的 犯罪行为。 明朝为强化对社会严重犯罪的行使镇压,放弃了唐宋时代的从轻主义的原则,而改用 从重主义。按《大明律?名例律》规定：“凡律自颁降日为始，若犯在以前者，并依新律拟 断”。同条律注解释说：“此书言犯罪在，先颁律后事发，并依新定律条拟断，盖尊王之制， 不得复用旧律也”。由于朱元璋主持制定《大明律》时，实施“刑用重典”的原则。同时规 定对《大明律》不得有任何更改，违者重罚。《大明律》与唐宋时代的法律相比，在处罚刑 事犯罪方面明显加重。它改变了以往封建王朝刑罚适用的从轻主义原则，公开推行从重从新 主义的刑罚原则，反映出中国晚期封建社会统治阶级立法指导原则的变化，以及社会刑事犯 罪的复杂性与严重性。 （2） 《大明律》对谋反谋大逆等政治性犯罪及官员贪赃犯罪方面，刑罚处罚远比《唐 律》为重，是“重其所重”原则的具体体现。 对诸如谋反谋大逆等严重政治性犯罪，侵害统治阶级与一般社会成员生命安全的犯 罪，以及偷窃抢劫财产与贪污挪用官府钱财粮物等严重的财产型犯罪，《大明律》遵循“重 其所重”的原则，与唐律相比，一律加重刑事处罚。如“诸谋反大逆者”《唐律》“不分首从， 一律皆斩”，而《大明律》则是“凌迟处死”；“盗窃四十五匹者”《唐律》为“加役流刑”， 《大明律》规定为三犯盗窃者处绞。在法定刑上增加了刺臂刑、充军刑、凌迟刑。对某些严 重犯罪，恢复了如枭首示众的酷刑。《大明律》重点打击的严重犯罪有：“杀一家三人罪”“采 生折割人罪”“肢解人罪”“强盗罪”“白昼抢夺罪”“窃盗罪”等。 （3）创设、增设了一些防止官僚“朋比为奸”的罪行。 “奸党罪”：其为前代所未设，是明太祖朱元璋洪武年间为打击官僚“朋党为奸”而增设的 一项新罪名。目的是为了加强封建中央集权的君主专制，防止臣下谋反作乱。 “交结近侍官员”与“上言大臣德政”：是朱元璋制定《大明律》是增设的罪名。从其内 容上来看，是“奸党罪”的延伸和发展。在处罚上，一般本人处斩，妻、子流两千里安置或 没为奴隶，财产入官。 （4）严厉打击官员贪污、失职、渎职犯罪。 明代法律将贪污受赃归纳为六种形式：监守赃、常人赃、窃盗罪、枉法赃、不枉法赃、 坐赃。《大明律》将这六种贪赃罪绘制成图标于律文之首，以示重惩贪墨之赃。在处罚力度 上，《大明律》规定；吏受财“枉法赃一百二十贯绞”；官受财“枉法赃八十贯绞”。官职不 同，相应的责任也不同，对长官处罚更严厉一些。但如果是官吏不枉法赃，则一律赃满一百 二十贯，杖一百，流三千里，即不分官职大小，责任轻重，实行相同的处罚。 对失职、渎职罪，明朝法律以维护皇帝独揽行政大权为宗旨，对有损皇权统治的任何行 政失职行为，主张严厉打击。《大明律》规定“凡军官犯罪应请旨而不请旨，及应论功上议 而不上议，当该官吏出绞。”也就是只因不请示皇帝就处罚或奖励军官的军政长官，就应被 处以死刑。另外，明朝法律为保障国家机器的长期运转正常，提高行政机构的效率，《大明 律》中对各级官吏职责作了明确的规定，凡有违反均给予惩罚。其中，对官吏“漏失印信” 的失职行为处罚最严。因为，在明代统治者看来，“印信”是国家权力的象征，漏用印信是 官吏办事最大的失职，对这种行为一般处“斩”。 （5）朱元璋手定明《大诰》，用以严惩臣民犯罪，弥补《大明律》律文规定的不足。 明《大诰》共四编，内容为朱元璋选取的“官民过犯”的典型案例及其训令。相比较《大 明律》，不但增加了许多法外之刑，而且在某些犯罪，诸如惩治盗贼与贪污挪用国家财产的 犯罪方面，处罚远超出《大明律》的规定，体现出极为残酷的色彩。例如，像枭首、斩示、 弃市以下罪万余种。“民不纳粮”罪，《大明律》罪止杖一百，而《大诰》则“全家迁出化外”。 （6）加强监察机构的职能，强化“重典治吏”。 明朝将御史台改名为都察院，扩大了机构的设置与权力的行使。在中央一级，都察院直 接向皇帝负责，不受其它部门的干预。在地方上，明朝设置十三道监察御史，作为中央行政 监督机构的派出单位，主管辖区内的监察工作。为强化行政监督，防止地方官吏擅权违法， 明朝特别设置御史巡按制度，由皇帝钦派大臣巡查地方，纠举百官。明朝还在中央六部设立 给事中，作为皇帝派往六部实施监督的代表。 明代“重典治世”政策在法律制度上的表现还有在司法机构上设立特务司法机构—厂卫 组织，以监督、制约普通官僚体系，插手司法事务。在审判制度上，设立廷杖制度，在朝堂 上杖责大臣，以强化皇权。 2．试述明初立法指导思想的特点及其产生的历史背景？ （1）明初的立法思想对整个明王朝产生了深远的影响。作为开国帝王的朱元璋通过 长期实践，逐渐形成了自己的法律思想。这些法律思想既有对唐、宋、元立法经验的总结， 同时也有朱元璋本人的政策、方针，它指导了明初的立法。主要特点有： ? 强化封建中央集权的“重典治世”思想 《周礼?秋官?司寇》记载，早在西周就有“三国三典”之说，即“刑新国用轻典、 刑平国用中典、刑乱国用重典”。它是指治国时要根据社会形势与治安状况的优劣灵活运用 刑法手段。中国古代统治者又将治理社会分为两个层面，即治吏与治民的综合。战国法家代 表人物韩非提出“明君治吏不治民”的思想。朱元璋将治吏作为治国的重点，提出“刑乱国 用重典”的政策。 出身于贫困阶层的朱元璋在反元起义中，亲眼目睹了元末吏治腐败的状况，对当时官 吏“多不恤民”、“贪财好色”、“饮酒废事”以至加速了元朝的灭亡印象深刻。平定天下后， 朱元璋又总结了两宋时期吏治失之过宽的教训，决心“重典治乱世”、“重典治吏”。这种政 策稳定了明初的社会秩序，强化了封建中央集权的君主专制。 在“重典治吏”的同时，朱元璋也未放松“治民”的工作。他运用严酷的手段制止人 民的反抗，镇压明初各地的农民起义，达到了稳定社会的预期效果。 但“重典治世”，尤其是“重典治吏”并不是没有缺陷的。它的最大的局限性和片面 性就是削弱了统治集团内部的团结、削弱了整体的力量。明初官僚体系几经大规模清洗，导 致官员人人自危，最终危害皇权的巩固。朱元璋统治后期也意识到了这方面的问题，对刑事 政策作了相应的调整。但明成祖上台后，为了强化皇权，打击异己，将“重典治世”作为治 国的根本方针确定了下来，成为明朝占统治地位的法律思想。由于朱元璋“重典治世”的政 策对于明朝社会的稳定发挥了重要作用，后人评价为治世取得明显成效的具有典型性的指导 思想。 ? “礼法并用”的思想 朱元璋在使用“重典”来治国的同时，也注意运用“德礼”的作用。他认为要使朱明 王朝长治久安，需要推行“礼法并用”的思想，即把伦理道德的预防犯罪的职能同法律的镇 压犯罪职能有机地结合起来，用以巩固地主阶级的专政。在“礼法”关系上，他认为封建道 德的教育感化是先导，刑罚镇压是手段。《大明律》卷首将“八礼图”与“二刑图”并列， 并规定“存留养亲”、“同居亲属有罪得相互容隐”、“奴婢不得告主”、“弟不证兄、妻不证夫、 奴婢不证主”等多项条款，进而使封建道德的精神统治力量与封建法律的强制执行力合为一 体，有效地发挥了维护封建统治的作用。 ?立法工作与法制宣传工作并举的思想 朱元璋在治理社会上主张采取全方位的方法，不但把预防犯罪与惩治犯罪相结合，而 且把日常的立法工作与法制的普及宣传工作相结合。朱元璋在位期间向各郡县颁发《律令直 解》、建“申明亭”、刊布《大明律诰》，要求天下人有一册其亲手编的《御制大诰》、派人定 期讲读《大诰》等等，都体现了他立法工作与法制宣传工作并举的思想。 （2）明朝上述立法指导思想是基于治乱世而形成的：?元末农民起义规模浩大，朱明 王朝即是在这场起义中应运而生。松散的农民组织可以将蒙古铁骑打败，元政府吏治腐败是 主要原因。因此，明朝建立后，为防范官吏横行导致人民造反，将重点治吏作为治乱世的一 个重要内容；?元末明初之际，内外形势复杂，就政府运作而言，前元的法制十分松弛，极 不可取，因此，也就导致明初承元乱世必须治以重典；?宋、元法律复杂，连司法官也不能 完全掌握，普通百姓更不知如何守法，大大方便了贪官污吏从中舞弊。因此，明太祖立法时， 不仅要求法律要简明，而且重视法制宣传，使官吏无出入之弊，民畏法而不犯；?朱明王朝 建立，首先要确立其皇权的不可挑战性，明确朱元璋的皇位是承天运而生。为达到这个目的， 法律的任务就是要严刑峻法镇压人民，清除统治阶层中对朱明王朝形成威胁的异己，以此树 立权威，强化极端君主专制统治。 一、名词解释 1、这是清代的基本法典，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。 《大清律例》在顺治时期开始创制，至乾隆五年颁布。它的篇章结构与明律相同，仍采用律、 例合编的体例，即律文436条，分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇律文；例文为1049条，分别附于七篇律文之后。《大清律例》与明代的律、例相比，其主要变化是例由专门立 法机构定期加以修订，使《大清律例》能够适应社会不断发展变化的各种情况。 2、清代的例一般是指针对特别事件所发布的上谕、政府颁行的单行法令以及判案成例， 经过皇帝的批准，成为具有普遍适用效力的法律规范。对“例”的使用在经过了两宋、元、 明后，到清代已颇具体系，主要有条例、则例、事例、成例。与固定不便的律相比，例是一 种灵活的法律形式，更能适应社会生活的发展变化，统治者也往往通过修例将其意志上升为 国家法律。因此，例越来越受到重视，成为清代最重要的法律形式，在司法实践中甚至出现 以例代律、以例破律的现象。但是从总体上来说，清朝的法律体系仍然是律、例并行。 3、又称“五朝会典”。它是康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五个时期所修会典的统称。 其目的是为了规范行政活动，提高行政效能。《康熙会典》仿明会典修订，采取“以官统事， 以事隶官”的编纂体例。在正文之末又附有与机关相关的则例，作为正文的补充。《乾隆会 典》则采取“以典为纲，以则例为用”的原则，将典例分别编纂的新体例。改变的原因在于 典与例的性质不同，典经久不变，例因时损益。《大清会典》详细记述了清代从开国之初到 清末的行政法规和各种事例，反映了封建行政体制的高度完备。到《光绪会典》编定时，其 正文共有100卷，事例1220卷。《大清会典》五朝首尾相连，内容详实繁富，体例严谨，使 我国古代乃至世界都是最为完备的行政法典。 4、迁徙刑明代就已存在，到清代将它进一步规范化，成为法定刑。迁徙就是将罪犯 本人及其家属迁出千里之外安置，不得返回原地居住。它类似于流刑，又不同于流刑。 5、是清代的法定刑之一。它是将罪犯发配到边远地区服苦役的一种刑罚，重于一般的 流刑。清代的充军刑分为附近充军（2000里）、边卫充军（2500里）、边远充军（3000里）、 极边充军（4000里）、烟瘴充军（4000里）五个等级。因此，又称为“五军”。充军刑在明代已有，但清朝的充军刑只罚及犯罪者个人，也不象明代终身充军与永远充军那样区分。 6、是清代独创的一种刑罚，也是清朝的法定刑之一。它是将罪犯发配到边远地区，为驻防 官兵充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。 7、清朝将死刑明确区分为立决和监候两类。立决包括斩立决和绞立决两种，主要是针对 社会危害性极大的犯罪，对罪犯处死决不待时。 8、清朝将死刑明确区分为立决和监候两类。监候分为斩监候和绞监候。是针对那些虽构 成死罪，但所犯并非罪大恶极，对他们可以先行拘押，待到秋后复核之后，再决定是否执行 死刑。这样，被判处斩监候和绞监候的案犯在复核程序中有免死减刑的机会。 9、军机处设立于雍正初年，原本是针对西北征讨准葛尔叛乱的战事而临时设置的机关。由 于它符合皇帝专职集权的需要，便成为常设的中枢机构。军机处的办事大臣由皇帝任命，其 权利也不限于军务，凡是各类机要奏章的处理、人事任免、司法审判、议定条例等重要事情 都由它起草诏旨，由皇帝最后批准。它的设立不但完全剥夺旧的议政王大臣会议的参政权， 还剥夺了内阁对国家大政草拟诏书的权力。 10、是清朝会审制度之一。所谓“秋审”就是由九卿、詹事、科道官员共同复审各省上报的 斩、绞监候案件的审判制度。因其每年都在农历八月进行，所以被称为“秋审”。秋审的具 体程序是：各省督抚在每年五月以前，将本省审勘完毕的斩、绞监候案件具册呈报刑部；八 月，九卿、詹事、科道官员在天安门外金水桥西共同复审，然后由刑部就审录结果向皇帝具 题。经过秋审和朝审的案件，根据具体情节对案犯作以下处理：?情实，即罪情属实、量刑 恰当、一般在冬季以前执行死刑；? 缓决，案情虽属实、但危害性较小、先暂时关押、等待下一年会审；若经三次复审定为缓决则可免死；? 可矜，罪行虽属实，但情有可原，予以减等发落；? 流养承祀，罪行属实，但父母、祖父母无人奉养或为家中独子，免死改为 杖责、枷号示众，然后释放。 清代“秋审”制度高度规范，不仅有《秋审条款》的颁布，而且它已成为国家大典，是 清政府的一项重要司法活动。 11、是由九卿、詹事、科道官员共同复审京师地区的斩、绞监候案件的审判制度。按照惯例， 朝审都是在每年霜降以后，秋审的前一天举行。 12、在每年小满后十日到立秋之前，由大理寺左右二寺官员会同各道御史及刑部承办司，审 理发生在京师的笞杖刑案件。 二、简答题 1．简述清代律例的制定过程。 清代修律在顺治时期开始创制，最后完备于乾隆时期。满族政权刚入关时，一方面暂时 援用明律，另一方面开始仿制明律制定清律。顺治三年制定完成《大清律集解附例》。这部 法律基本上是明律的翻版，律法条文基本没有修改，这与当时的社会环境相去甚远，虽然在 顺治十三年又用满文颁布了这部法律，但满汉官员均未认真贯彻执行。康熙时期对《大清律 集解附例》的正文进行了修订，在原有小注之外加入总注，置于每篇之后疏解律文，但终康 熙之世，新的法典并未颁布。雍正即位后，即对原有的大清律和顺治、康熙两朝以来的新例 进行统一编定。雍正五年颁行《大清律集解》。乾隆时代对《大清律集解》重新修订，乾隆 五年颁布《大清律例》。自此，《大清律例》就作为清代的基本法，也是中国历史上最后一部 以刑为主、诸法合体的封建法典。它的篇章结构与明律相同，仍采用律、例合编的体例，即 律文436条，分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇律文；例文为1049条，分别附于七 篇律文之后。《大清律例》与明代的律、例相比，其主要变化在于例而不在律。 2．如何理解清代在司法实践中的律例并行。 律和例是清朝的主要法律形式，指导清朝司法实践的法律是《大清律例》。乾隆时确定， 律文确定为子孙世守之法，不再变动。律文所不载的新问题只有通过修订条例来反映到法律 之中。对于例与律之间相互矛盾的地方以例文五年一小修、十年一大修的方式予以解决。因 此，在法律实践中，例越来越受到重视，甚至到了以例代律、以例破律的地步。但是从总体 来说，清朝还是律、例并行的。“律”以成熟性、稳定性和概括性，在法律体系中居于核心 地位，是各种法律渊源的基础。“例”针对性强，便于司法援引，是一种灵活的法律形式， 统治者往往通过修律将其意志上升为国家法律，以弥补律文的不足。例虽然可以根据社会生 活和统治者的需要而增修，但例要受到律的支配。首先，《大清律例》以律为主体，例文附 于相应的律文之后，这说明“例”以“律”定型化的体例为体例，在编排形式上受律的制约； 其次，“例”的制定和修改必须以“律”为指导，在实践中，例也得以律的精神为依归。 3． 在立法上，清代有哪些特点？ 清代立法主要有两个特点：（1）修例是清朝重要的立法活动。在清朝的法律体系中，律、例、会典都是主要的法律形式，但例的修订则极为频繁。大清律后附有条例；会典之后附有 则例或事例，由于例涉及到社会生活的各个方面，以其灵活性弥补律和典的不足，社会中产 生的新问题都可以通过修例及时反映到法律之中。因此，清朝条例“五年一小修、十年一大 修”，对则例、事例因时修订都是重要的立法活动；（2）注重少数民族的立法。清朝是统一的多民族国家，作为少数民族之一的满族统治集团比较重视中央政权与各民族之间的关系， 调整民族关系和民族事务的立法趋于系统，主要有《回律》、《蒙古律》、《苗律》、《西宁番子 治罪条例》、《钦订理藩院则例》、《西藏通制》。在不损害国家统一的前提下，少数民族的传 统习惯也被确定为法律。这些法律无论从数量上还是内容上都达到了中国古代民族立法的顶 峰。 4．清代在典权制度上有哪些发展？ 中国的典权在唐宋时期就已基本形成制度体系，到明朝被载入律、例之中。清代在典权 的发展上以条例和户部则例的形式进一步丰富了典权制度的内容，使之更为完备：（1）《大 清律例》明确规定了“典”的定义：“以价易出，约限回赎，曰典”它属于用益物权；（2） 对典与卖作了法律区别。如果是典契，则必须在契内注明“回赎”字样。如果是卖契，要在 契内注明“永不回赎”字样，这样，是否允许回赎就成为典与卖的重要区别。（3）规定出典 人回赎期限。汉民、旗民内部典当田产回赎期限为十年，旗人将田产出典给汉民的回赎期限 为二十年。逾期不赎的，承典人可以投税过户取得出典物的所有权。如出典物的价值高出典 价的，承典人要向出典人补偿差价部分。（4）明确承典人在典权存续期内的责任。如果承典人故意或过失损毁出典物时，承典人要负赔偿之责；如果因不可抗力致使出典物损毁的，承 典人不负赔偿之责。 5．清代的亲属、继承法律有哪些特点？ 清代法律继承了中国传统法律特点，注重维护宗族族权，以法律为族规的后盾，同时， 族规又成为国法的补充。在亲属法律上，以亲属和睦作为国家秩序的基础，将亲属秩序看作 国家秩序的基础和组成部分。首先，清朝将“族长”入律，明确规定族长在亲属团体中的法 律地位及法律责任，承认宗族拥有对族人的裁决、惩处权。其次，法律对违抗族长的孛逆子 孙予以严惩；竭力保护族产，凡盗卖族产者处以重刑。 在身份继承方面，清朝独创“独子兼祧”制度，即一家人的独子在继承本祖宗祧的同时， 可以过继给昭穆相当的亲族，继承其亲戚的宗祧，由一人承继两房宗祧。 6．简述清代官员的选任制度。 清朝的职官选任制度主要有科举考试、捐纳二种途径。官员的选任方式上虽然多样，但 科举考试是正途。科举制度将大量的知识分子吸收到统治阶层，扩大了王朝的统治基础，提 高了官吏的素质，但也使得中国的知识界固步自封，当社会环境发生变化时不能为社会的发 展提供动力，相反却成为进步的阻力，1905年科举考试被废止。 除科举外被称为异途的是捐纳。捐纳是指富家子弟捐献一定财物就可买的一定品级的官 职，这种制度实质上是增加官府的收入，但官位的买卖也加速了官吏队伍的腐败。 清朝还在选任官吏方面创立了“官缺”制度，以适应民族统治的需要。“官缺”分为满 官缺、蒙古官缺、汉军官缺、汉官缺四种，固定的官缺需要补任官吏时，必须按原缺的民族 要求来补授。但汉官缺可以由满人来补缺，汉人不得补满官缺。这种制度保证了满洲贵族控 制国家要害部门。 7．简述清代对官员的考绩制度 清代的考绩制度具有很强的操作性。它由吏部考功司主持，分“京察”与“大计”两种。 “京察”是针对京官的，“大计”是针对外官的，每三年进行一次。顺治时期确定了“四格 八法”作为考核官员的共同标准。“四格”是考核官员的四个项目，细分为十二级。主要针 对官员的才（才干、才能）、守（操守）、政（政绩）、年（年龄）四个方面予以三种等级的 评价。“八法”是衡量官吏好坏的八项标准，嘉庆时曾改为六法，主要是贪、酷、罢软、不 谨、不及、浮躁、老、废。“四格八法”考核标准简明而又不失全面，是在总结历朝考核经 验的基础上形成的，具有一定的历史意义。 三、 论述题答案 1．作为封建时代最后一部法典，《大清律例》在刑罚制度上有哪些变化？ 清朝作为中国历史上最后一个封建王朝，其刑事法律不仅具有封建法律的一般特征，又 具有自己的鲜明特点。其原因不外乎专制主义中央集权制度在清代高度发展，社会经济关系 进一步复杂，另外满族贵族集团极力维护其一族统治的狭隘性，都使得清代的刑事法律在刑 罚制度上发生了部分变化，主要体现在： （1） 笞刑、杖刑的变化。 在康熙时代，将“明刑弼教”“修德安民”作为用刑的指导思想，将定型于隋唐时的笞、 杖刑进行了改革。具体做法是，将行刑的刑具改为用竹板。在以前则是笞刑用小竹杖，杖刑 用大竹杖；其次是将行刑的次数采用“打四折，以五等为等差，除零数”的计算方法。即原 来笞十，打四折后为打四板，笞二十经打四折，以五板为差等，去零头后变为打五板。经此 推算，清代的笞、杖刑的等数为：笞四板、五板、十板、十五板、二十板；杖二十板、二十 五板、三十板、三十五板、四十板。处以笞杖刑的大多数是社会危害性较小的犯罪行为，将 笞杖刑由重改轻不会放纵罪犯、危及封建统治，却有利于“明德安民”的政策，反映了统治 者尚德慎刑的开明之处。 （2） 迁徙、充军、发遣成为法定刑。 明代的迁徙、充军之刑在清代进一步规范化，成为法定刑。迁徙就是将罪犯本人及其家 属迁出千里之外安置，不得返回原地居住。它类似于流刑，又不同于流刑。清朝的充军刑是 将罪犯发配到边远地区服苦役，重于一般的流刑。它分为附近充军（2000里）、边卫充军（2500 里）、边远充军（3000里）、极边充军（4000里）、烟瘴充军（4000里）五个等级。因此， 又称为“五军”。清朝的充军刑只罚及犯罪者个人，也不像明代终身充军与永远充军那样区 分。发遣是清代独创的一种刑罚，是法定刑之一。它是将罪犯发配到边远地区，为驻防官兵 充当奴隶，是仅次于死刑的重刑。 （3） 死刑制度上的变化。 清代的死刑明确分为立决和监候两类。立决为斩立决和绞立决，是对于社会危害性极大 的犯罪的罪犯决不待时；监候为斩监候和绞监候，是对那些构成死罪，但并非罪大恶极，可 以先行拘押，待秋审复核之后再决定是否执行死刑，这样罪犯就有免死的机会。 另外，清代在死刑的执行方式上有进一步残酷化的趋势。凌迟、枭首、戮尸等酷刑被运 用于罪大恶极的犯罪。在适用范围、行刑方式上较明代都有所发展。这些惨苛的酷刑表现出 当封建社会发展到晚期时统治者极力维护其专制统治的极端手段和政策。 （4）“刺字”刑的广泛适用。 清初“刺字”刑只适用于少数几种犯罪。例如对盗窃犯附加刺字刑，以预防犯罪人再犯； 对“逃人”附加刺字刑，以方便侦缉、追捕。后来刺字之法适用范围愈加广泛，又有刺缘坐、 刺凶犯、刺逃军逃流、刺外迁改遣改发等。刺字的方式也趋于规范化：刺字的部位，初犯先 刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面；刺字的内容有刺事由、刺管束地方，并分刺满汉 两种文字。 （5）满汉异罚，在刑罚的适用上满人拥有特权。 依《大清律例》，满人在触犯律例时可以不用像汉人那样依法决罚，他们可以享有“减 等”、“换刑”的特权；犯轻罪时可不处以笞、杖刑，而处以鞭刑；犯较重罪时，徒刑、流刑、 充军、发遣可按罪行轻重折换为枷号。 在刑罚制度的改变上，虽然有由重改轻的一面，但主体上是由轻改重。这主要是由于统治者 强化统治秩序、实行威吓预防的需要。 2．清朝在在思想文化压制上有那些具体做法？ 明朝的灭亡、异族的统治，大大的刺激了中国的士人，对封建专制统治的批评和反满的 民族主义思潮在明末清初风起云涌，无论是启蒙思想还是反满思潮，都动摇了满清专制统治 的基础。满清统治者为加强满族的君主专制统治，在思想文化领域采取了相应的对策。一方 面，清统治者尊崇孔孟之道，将程朱理学作为“正学”，把其它与儒家正统学说相背离的理 论都作为“异端”。康熙皇帝选用理学名士为官，乾隆皇帝编修《四库全书》，将有利于加强 专制统治的书籍尽行收录，把不利于统治的文化典籍大量销毁，在中国历史上是决不亚于秦 始皇焚书坑儒的又一次文化专制行为。另一方面，严厉打击具有启蒙思想和反满思潮的知识 分子，大兴文字狱。清代的文字狱就是对知识分子著述立说中的文字进行附会苛责、演绎犯 罪、任意罗致罪名，以此达到铲除异端，震慑知识界的目的。它的特点有三：?打击的对象 都是具有启蒙思想和反满民族意识的知识分子。?文字狱在《大清律例》中并无正条，在定 罪量刑时比附“谋反”、“谋大逆”罪条来处断。作为两罪的类推适用，不仅对犯罪人本人处 刑畸重，且株连极广。?文字狱是因皇帝的猜忌之心而起,极易造成冤案。 3．清朝完备了它的会审制度，主要表现在哪些方面？ 清代在司法制度上最大的建树是它对会审制度的完善。就会审制度而言，明代就已有很 大的发展，这种制度为清朝所继承。顺治时期已将它发展成秋审和朝审两种会审制度。乾隆 时期又编成了专门规范秋审和朝审的特别法——《秋审条款》。《秋审条款》详细的规定了秋 审和朝审的时间、参加会审的机关、管理的范围、具体处理办法等内容。它的颁布和实施标 志着清朝会审制度的完备。所谓“秋审”，就是由九卿、詹事、科道官员共同复审各省上报 的斩、绞监候案件的审判制度。因其每年都在农历八月进行，所以被称为“秋审”。秋审的 具体程序是：各省督抚在每年五月以前，将本省审勘完毕的斩、绞监候案件具册呈报刑部； 八月九卿、詹事、科道官员在天安门外金水桥西共同复审，然后由刑部就审录结果向皇帝具 题。经过秋审和朝审的案件，根据具体情节对案犯作以下处理：（1）情实，即罪情属实、量 刑恰当、一般在冬季以前执行死刑；（2）缓决，案情虽属实、但危害性较小、先暂时关押、等待下一年会审；若经三次复审定为缓决则可免死；（3）可矜，罪行虽属实，但情有可原， 予以减等发落；（4）流养承祀，罪行属实，但父母、祖父母无人奉养或为家中独子，免死改 为杖责、枷号示众，然后释放。 清朝还有朝审、热审制度。朝审就是由九卿、詹事、科道官员共同复审京师地区的斩、 绞监候案件的审判制度。按照惯例，朝审都是在每年霜降以后，秋审的前一天举行。热审是 在每年小满后十日到立秋之前，由大理寺左右二寺官员会同各道御史及刑部承办司，审理发 生在京师的笞杖刑案件。 秋审、朝审、热审着三种会审制度，虽然存在着形式主义和文牍主义的弊端；但是通过 会审，有助于封建法律的统一适用，也加强了皇帝对各省及中央司法活动的监督与控制。因 此，会审活动被清朝统治者夸赞为国家大典。 一、名词解释 1．新政 1900年八国联军入侵北京，清政府内部的守旧派遭受严重打击，清政府已陷入即将倒台的地步，在此情形下，慈禧太后在避难西安时，颁布上谕，提出实行“新政”。清政府设 置“督办政务处”，全面负责“新政”的推行。“新政”早期，主要涉及民族工商业的发展、 教育制度改革、官职改革。在此期间培养了一批熟悉西方政治、思想的官吏、知识分子、工 商人士。日俄战争的结果深深刺激了中国社会，人们普遍认为，这场战争是立宪政治对君主 专制制度的胜利。在各种因素影响下，“新政”向纵深发展：预备仿行立宪政治。以立宪制 度取代传统的专制制度，成为“新政”的重要内容。 2.资政院 在清政府的“仿行宪政”的政权设计中，资政院是作为从预备立宪到正式实施君主立 宪制这一阶段的过渡性机构。资政院成员的产生由两种方式，既钦定议员和互选议员。其职 权有三项，即立法权、财政议决权、对行政机构的监督权。通过资政院实施自身的职权，形 成资政院与军纪大臣、行政大臣各行其职、相互制约并共同向君主负责，由君主最后裁定的 政权体制。其总体性质是一个用以装潢门面的御用机构。 3． 咨议局 清政府实施宪法政治，需要设立民意机构，中央是资政院，而地方上则是咨议局，是各 地方采取舆论的场所。1908年，清政府颁布设立咨议局的上谕，要求各省在一年内分别设 立咨议局。咨议局行使职责，始终处于督抚的监督、控制之下，虽有某些西方宪政体制中地 方议会的功能，但又受到地方行政权力的多种干预，实际上又使咨议局不能行使依法应享有 的权力。 4、 钦定宪法大纲 清末预备立宪的重要的步骤之一就是确定宪法原则，作为正式宪法的基础。1908年8月， 清政府颁布《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》包括两部分内容：君上大权，臣民权利义务。 “君上大权”确定皇帝拥有广泛的权力。主要包括：皇帝行使对帝国的最高统治权；皇帝对 行政、立法、司法各项权利分别行使最高行政权、召集和解散议会的权力、总揽司法权；皇 帝拥有统帅陆海军的权力和外交权。作为君主立宪政治，它也对皇权作了一定限制，如不得 以诏令的形式更改法律，审判官以已颁布的法律为审判依据。为防止议会对行政权及皇权的 干预，《钦定宪法大纲》对议会的权力作了各种防范，规定议会不得侵犯君上之权。“臣民权 利义务”概括性规定了民众享有的权力及应承担的义务。《钦定宪法大纲》成为中国历史上 第一部立宪纲领，具有其历史价值。 5．《重大信条十九条》 1911年武昌起义爆发后，各省纷纷宣布独立。为挽救败局，清政府下了“罪已诏”，赦 免“国事犯”，起草宪法。《宪法重大信条十九条》于11月3日公布并即日实施。从内容上看，它对皇权作了诸多限制，在总理大臣、国务大臣的人事安排上，皇帝有任命权，但由国 会公举；军队由皇帝统领，但在国内使用军队必须符合国会议决的特别条件；国际条约、官 制官规由国会行使；宪法制定权也由“资政院议决”。 在革命起义和地方独立的双重压力下，清政府的《宪法重大信条十九条》在内容和形式 上作了巨大让步，使得立宪体制与英国的君主立宪制相似。《《宪法重大信条十九条》并没有 挽救清政府腐败的统治，它成为晚清立宪改革失败的挽歌。 6．《暂行章程》 制定新的刑律。这是清末法治改革的重要任务。但当1907年《大清刑律草案》编纂完成后，受到清政府内部一些守旧派的反对。为缓解守旧派的反对意见，法部增修《暂行章程》， 作为《大清刑律》的《附则》，与《大清刑律》同时公布。 《暂行章程》共5条，其内容主要体现对于传统的纲常伦理的重点保护。《暂行章程》 的颁布基本上是法律改革派对守旧派的妥协，体现了清末立法者在刑制变革方面走了一条迂 回、曲折的道路。在其后的中华民国北洋政府时期则作为有效法律继续实施。 7． “礼法之争” 在清末的法治改革中，围绕着修订新律的基本原则和某些具体制度，清末统治阶级内部 发生了一次较大规模的论争，即“礼法之争”。论争的双方，一方是以张之洞、劳乃宣为首 的“国粹派”，因其主张在修律中维持中国传统的礼教，又被称为“礼教派”；另一方则是以 沈家本、杨度为代表的“法理派”，他们主张全面引进西方法律原则，废除中国传统法律中 的许多陋习和野蛮规定，建立西方式的部门法体系和司法制度，并以此收回领事裁判权。 论争活动以《大清新刑律》的内容展开，尤其集中在《大清新刑律》中有关“子孙违反 教令”、“无夫奸”等条文的删除问题上。 8．《刑事、民事诉讼法草案》 编纂独立的《刑事、民事诉讼法草案》是清末司法改革的重要内容，它于1905年正式 开始，1906年完成草案初稿。《诉讼法》共计260条，五章。从内容上来看，它吸收了西方近代诉讼原则，并直接采纳部分诉讼制度，包括诉讼活动中的平等、公正原则及公开审判、 律师辩护、陪审等制度。朝廷大臣及封疆大吏对于草案多有指责，认为草案所确立的新制度 与中国传统习俗多有不符合之处，由于草案未得到他们的支持，清最高统治者也认为草案所 确立的各项制度与传统的诉讼体制区别太大，难以为社会所接受，因而，中国历史上第一部 诉讼法草案未完成进一步的立法程序，被搁置下来。 9．《刑事诉讼律草案》 当《刑事、民事诉讼法草案》被朝廷否决后，清政府又要求以《刑事、民事诉讼法草案》 为基础，吸收各大臣及督抚的意见，重新修订。1910年，新的诉讼法草案完成，由《刑事诉讼律草案》及《民事诉讼律草案》组成。与《刑事、民事诉讼法草案》相比，《刑事诉讼 律草案》不仅完整保留受到攻击的陪审、律师辩护等制度，而且更多的吸收西方国家最新的 诉讼原则与制度，对于刑事诉讼程序也有更具体、详细的规定。草案完成后，交宪政编查馆 核议，继续其立法程序，但辛亥革命的爆发，草案被废止。 10．《大理院审判编制法》 1906年，清政府将“大理寺”改为“大理院”，是专门的审判机关，《大理院审判编制 法》也于同年颁布，成为清末司法改革过程中颁布、实施的第一部法律，也是清末为实现行 政与司法分立、建立司法独立体制的第一个法律。 二、 简答题答案 1．清末颁布了哪些主要的商事法规？ 19世纪后半期，随着外国商品和资本大量涌入中国，极大的刺激了中国商业的发展。商 业交往的扩大，带来了大量的商业纠纷，急需商事法律予以调整。1903年，清政府开始起 草《商律》，1906年，宪政编查馆聘请日本法学家起草《大清商律草案》，分为《总则》、《商 行为》、《公司法》、《海船法》、《票据法》，但此草案未颁行。由于商事法律内容庞杂，而社 会又急需加强对商人和公司的法律保护，作为《商律》草案的一部分，《商人通例》及《公 司律》于1903年颁布、实施。 为鼓励商业的发展，清政府又制定了一些商业奖励法规，如《奖给商勋章程》、《农工商 实业爵赏章程》、《华商办理农工商实业爵赏章程》、《奖励华商公司章程》。1906年，清政府 颁布《破产律》。至此，商事法律的初步轮廓已经勾画出来，从政府到民间都希望借助法律 的力量实现以商兴国、富国强兵的目的。 2．清末在刑事法规立法方面主要做了哪些工作？ 在清末的法治改革中，宪政体制的建立是最主要的，但在部门法律的修改方面，刑事法 律则是改革的重点。 采用西方近代刑法原则，编纂具有近代意义的刑法典，对以维护传统纲常礼教和伦理关 系为中心的《大清律例》加以修改，成为刑事法规立法上的难点和重点。在几经周折后，清 末立法者终于实现了刑事法律的近代化。 首先是对旧律的删改、修订，颁布一些单行法规和具有临时性、过渡性刑法典。这方面 的工作有对《大清律例》的修改，将其中明显具有落后性、野蛮性的内容加以删改。主要有 删除凌迟、枭首、戮尸，死刑以斩立决为最高刑，绞立决和斩监候改为绞监候；对大部分“缘 作”予以废止；废除“刺字刑”。然后就是编定《大清现行刑律》，作为正式实施新《刑法典》 的过渡。在此期间，还编定了一些单行条例，如《违警律》、《禁烟条例》等等。 第二项工作是制定《大清刑律》。这部法律全面借鉴西方近代刑法原则，从内容到形式， 将中国刑法推向近代化。但由于清统治者内部对于这部法律有较大的争议，在编纂完成后， 为缓解守旧派的反对意见，法部又增编《暂行章程》，作为《大清刑律》的《附则》，与《大 清刑律》同时颁布。 3．《大清现行刑律》和《大清律例》相比较，前者做了哪些更正？ 清末修律在刑事法律方面的基本任务是废除《大清律例》，制定以近代西方法律原则为基 础的新的刑律。当时的立法者认为，从《大清律例》到新的刑律，无论是其形式、内容，还 是其观念、制度，均体现着在基本原则、基本风格的历史跨越。需要在两种法典中间插入一 个过渡性法典，这就是《大清现行刑律》。它对《大清律例》的更正主要依四项原则：（1）删除总目，使法典在体例结构上合理化；（2）修改刑种，将已实际实施的新刑种纳入法典中， 即废止凌迟、戮尸、枭首、刺字。减少死刑条款，将“虚拟死罪”的监候改为流、徒刑。“缘 作”大部被废止，死刑最高刑为斩立决。“笞”、“杖”改为罚金。流刑改为“工艺”，充军改 为“安置”。（3）纂修章程，各种章程按统一标准删改，将必要的内容增设入体例。（4）简化例文。 《大清现行刑律》共389条，30篇，附条例1327条。在罪名上，删改了一些在基本精神 上与预备立宪不吻合的罪名；对部分民事行为不再科刑；增设一些新罪名。在刑种上确立新 五刑：罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑。但在基本原则、基本制度、主要精神上，《大清现 行刑律》均是《大清律例》的延续，如仍采用律例合编、诸法合体的编纂体例，保留“十恶” 罪条等。 4．清末的诉讼立法有哪些？ 清末诉讼立法，主要围绕着制定独立的诉讼法典和明确各级司法机构的审判权限。主要 立法是三部诉讼法草案和三部审判机构法律。 三部诉讼法草案分别是（1）1906年完成的《刑事、民事诉讼法草案》。该草案吸收西 方近代诉讼原则，并直接采纳部分诉讼制度，如诉讼中的平等、公正原则，公开审判、律师 辩护、陪审等制度。对于这些重大变革，清统治者内部多有争议。由于未能得到朝廷大臣及 封疆大吏的支持，清最高统治者也认为草案所确立的各项制度与传统的诉讼体制区别太大， 难以为社会所接受，因而被搁置。（2）是1910年的《刑事诉讼律草案》。与《刑事、民事诉 讼法草案》相比较，它更多的吸收了西方国家最新的诉讼原则和制度。辛亥革命爆发后，草 案被废止。（3）1910年还完成了《民事诉讼律草案》，因同样的原因未能颁布、实施。 三部审判机构法律分别是（1）《大理院审判编制法》，于1906年公布、实施。它确立了司法审判的一些基本原则和大理院职能及京师地方审判的一些方式和原则。（2）1909年颁布、实施的《各级审判厅试办章程》，规定了较为完备的诉讼制度。（3）1910年颁布的《法院编制法》，就法院的各项职能及人事编制作了规定。 三、论述题答案： 1．如何评价《大清新刑律》做为中国近代第一部刑法典的历史作用。 《大清新刑律》是中国法律从传统走向近代的第一部刑法典。中国传统法律首重刑律， 在刑事立法方面，积累了丰富的经验，也形成了系统的编纂体例和完备制度、原则。在这一 背景下实现刑事立法方面的变革，实现刑事法律从传统到近代的转型，在法律观念、法律原 则和立法技术上都面临着巨大的挑战。从删改旧律，到编纂《大清新刑律》，再折返编定《大 清现行刑律》，到最后颁布附加了《暂行章程》的《大清新刑律》，清末立法者在刑法变革上 走了一条迂回、曲折、最终带有几分妥协的道路。 《大清新刑律》吸收西方近代刑法理论和原则，采纳西方国家先进的刑法制度，以更合 理、更文明的方式，实现维护国家政权、维护社会秩序、保护社会公益及个人权益等刑法基 本目的。体现了法律自身的进步。 但中国社会毕竟是一个有数千年传统的社会，清末制度上的变革，尚未涉及到社会深层。 巨大的社会惯性和历史惰性仍支配着社会生活的各个方面。《大清刑律》全面引进西方工业 社会发展起来的近代法律原则和制度，相对于中国社会来说，具有明显的超前性，在很大程 度上脱离了中国社会的现实发展阶段，因而在短时间内难以为中国社会所广泛接受。 2．“礼法之争”的主要观点及历史意义。 在清末的法治改革中，围绕者修订新律的基本原则和某些具体制度，清末统治阶级内部 发生了一次较大规模的论争，即“礼法之争”，论争活动以《大清新刑律》的内容展开。论 争的双方，一方是以张之洞、劳乃宣为首的“国粹派”，因其主张在修律中维持中国传统的 礼教，又被称为“礼教派”；另一方则是以沈家本、杨度为代表的“法理派”。伴随着《大清 新刑律》的完成，立即遭到礼教派的反对，他们认为《刑律》简单仿效西方国家法律，抛弃 中国传统法律的基本原则，不符中国国情。法理派认为，中国传统法律中有许多不文明的制 度，在法律和道德的关系、刑事制裁与行为的社会危害性方面有许多不合理的制度。这些都 对收回领事裁判权产生了不利影响。礼教派则认为，法律的修订事关国家与社会的稳定，不 能因小失大。一国法律不能照搬另外一国的法律，领事裁判权能否收回，关键在于国家实力 的强弱，同时法律制度不能只为了便利外国人而侵害中国的法律秩序。 两派的“礼法之争”，是中国法律从传统向近代转型发生的论争。论争的焦点在于确立 新的法律体系是如何对待固有法律文化。礼教派拘泥于传统，过多强调民俗、习惯的作用； 法理派则代表着法律变革的正确方向，但轻信列强关于变革法律就放弃领事裁判权的承诺， 对法律制度的转型中所包含的复杂性估计不足。法律的变革落脚点在于社会的变革，超出社 会现实而制定的法律不能作为融会于现实社会的规范体系，因而难以发生实际作用。 3．清末修律的历史局限性表现在哪些方面？ 清末的修律活动，奠定了中国近代法制的特点，基本上完成了古代法之乡近代法制的转 变，在中国法律发展史上具有重要意义。 其历史局限性表现为：（1）这次修律活动不是资产阶级革命的直接成果，而是随着中国 社会半殖民地半封建的加深，旧政权迫于内外压力而做出的被动调整。 （2）修订法律的主导者是由地主阶级政治代表的清政府，所以在否定封建的法律形式 和一部分法律原则的同时，并没有把中国近代法制引上完全的资本主义轨道，而是使之半殖 民地、半封建化。 所以，从本质上讲，由于历史的局限性，清末修律反映的是地主买办阶级和帝国主义的 意志，表现出封建性和买办性相结合的基本特征。 4．清末修律的主要特点有哪些？ （1）它是清朝统治者为维护其摇摇欲坠的反动政权的需要，在保持君主专制政体的前 提下进行的，因此，它既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式，但其后 期规定的主要法典由资政院加以审定，与封建的立法程序已大不一样。 （2）在历史形式的迫使下，特别是帝国主义为保护、发展其在华利益而实行的威胁与 利诱面前，清政府的立法指导思想是既要维护封建制度，又要满足列强的要求。 （3）清末修订的法律，内容上表现为封建主义传统和资本主义法律成果的混合。一方 面，它坚持君主权力不可动摇和纲常名教不可变革，肯定君主专制统治和家族主义；另一方 面，它又希望引进西方最新法律成果，所以，这些修律的成果就成为最落后的一部分内容和 最先进的一部分理论的复杂而奇特的混合体。 （4）清末修律改变了中国沿用两千多年的“诸法合体”的基本法典的编制原则，明确 了实体法与程序法、刑法与民法、商法的分工，编定了法院组织法，制颁了若干行政法规， 形成了近代法律体系的雏形。 总之，清末修订的法律，既与封建旧律有着割不断的联系，又发生了很大变化；既在许 多方面模仿西方近代资产阶级法律，又与之有明显区别；既带有浓厚的保守色彩，又表现出 一定程度的进步性。它对后来的中华民国北洋政府、南京政府的法律具有重大影响。