司法考前冲刺班 王利民法讲义

司法考前冲刺班 王利民法讲义 第一编 民法总论 考点1:民法调整对象(民法不调整的) ?下列属于民法调整对象的是:( ) A(甲企业和其分公司之间业务范围划分的协议 B(企业将员工甲提拔为副经理的行为 C(甲和乙约定将来成为亲家 D(甲和乙约定各出资10万合作建房一栋。 考点2:自愿原则的要求 1.主体要具备相应的民事行为能力。 2.意思自治的内容是私法利益。民事主体的自愿活动应当有合理的限度，受到一定的限制(没有绝对的自由)。 3.主体可以从事自甘冒险活动(竞技体育比赛、自己主动喝酒)，意思自治要受公序良俗的限制(决斗协议没有法律效力)。 考点3:民事法律关系 1.民事法律关系的要素:主体、客体、内容。民事责任不是民事法律关系的内容。 2.民事法律关系产生的条件:民事法律规范和民事法律事实。 ?下列形成民事法律关系的是:( ) A(甲花费,,,,元请乙打高尔夫球 B(甲对五岁的乙说:“你叫我爸爸，我给你,,万元。”乙向甲叫了三声“爸爸” C(甲发请柬称凡是参加我公司开业庆典的每人,,,,元赠品，当乙来时赠品发完了，乙什么都没有得到 D(甲的流浪狗咬伤了乙 3.民事权利的分类(根据民事权利的作用的不同而作的区分:支配权、请求权、形成权、抗辩权) (1)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。 (2)请求权是指权利人可以要求他人为特定行为(包括作为、不作为)的权利。(适用时效制度) (3)形成权指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。(适用除斥期间)民法上的形成权主要包括撤销权、追认权、抵消权、解除权。而催告权本身不是形成权。 (4)抗辩权是指否认请求权、阻止请求权效力的权利。 ,.自助行为的条件:(注意自助和侵权行为的区别) (1)为保护自己的权利; (,)情势紧迫来不及请求公力救济; (,)手段适当不超过必要限度。 例如:扣押肇事者的汽车、暂时限制债务人的人身自由等。 考点,:自然人的民事行为能力 (一)完全民事行为能力:(《民法通则》第11条) 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 例题:甲十七岁，刚刚参加工作了，每月工资,,,,元，没有一点储蓄。甲和开发商乙订立了一份商品房#买卖#，不能支付首付款,,万元。合同效力如何, 答:有效。 (二)限制民事行为能力: 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民 事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(《民法通则》第12条) 行为效力: 1(超越行为能力的民事行为效力待定; 2(单纯受益行为和与年龄、智力、精神健康状况相适应的行为有效。 例题:甲12岁，家里开了一个商店。一天其父母出差了，临行前交代甲说:“如果有人买东西就按标价卖，不得多要也不得少要。”乙为了走亲戚，来到商店，对甲说卖两瓶五粮液，能否便宜点。甲说按标价卖六百元一瓶，一分不能少。乙买了五瓶，付清价款。此合同效力如何, 考点,:自然人的监护 (一)监护人的确定 未成年人(包括患有精神病的未成年人)的监护 《民法通则》第16条:未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人: (,)祖父母、外祖父母; (,)兄、姐; (,)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 (二)监护人的责任 ,.有关组织指定监护人，以书面或者口头了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。 监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 ,.监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。 ,.监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。(他人可以善意取得) ,.夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 ,.被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任;监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。 ,.侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任;行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任;没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。 考点,:宣告失踪与宣告死亡 一、宣告失踪 ,.财产代管人的确定:人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。” ,.财产代管人的职责:财产代管人负责保管失踪人的财产，对于失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用(如扶养费)，由代管人从失踪人的财产中支付。 对代管的财产没有单纯的处分权～～ 二、宣告死亡 (一)宣告死亡的申请 《民通意见》第25条第1款规定:申请宣告死亡的利害关系人的顺序是: (一)配偶; (二)父母、子女; (三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; (四)其他有民事权利义务关系的人(债权人、其他股东、所在单位等)。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 (二)宣告死亡的撤销 1.《民法通则》: 第24条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 第25条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。 2.《民通意见》:第40条被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 考点,:农村承包经营户和个体工商户及个人合伙 ,.农村承包经营户和个体工商户债务的承担 (1)个人进行个体工商经营的，由经营者个人承担财产责任; (2)家庭进行个体工商经营的，以家庭财产承担财产责任; (3)虽以个人名义经营，但以家庭财产进行投资或其收益主要归家庭成员享用的，以家庭财产承担财产责任。 2.合伙人资格认定 《民通意见》第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。” 3.个人合伙的债务承担(双重优先原则) (,)债务的内部承担:合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 (,)债务的外部承担:合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。(《民法通则》第35条) 考点,:法人 ,.外两套法人体系下的法人分类 ,.法人的设立 《民法通则》第41条:全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。 第50条:有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 ,.法人的变更:合并与分立的效力:债权债务继承。法人分立，分立后的法人对原法人的债权债务享有连带债权，承担连带债务。债务人之间达成的内部协议，不具有对抗债权人的效力。 例题:一个公司分立为,,两家，双方约定对,公司的债权由,享有，该约定办理了公证手续，通知了 ,公司。,公司后来把钱还给了,公司。,公司要求,公司承担违约责任，可以吗, 4.法人的责任:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。(根本条件是: 以法人的名义从事的活动由法人承担责任) 考点,:民事法律行为 ,.民事法律行为的分类 (,)有偿行为与无偿行为 (,)诺成性行为与实践性行为 (,)要式行为与不要式行为 (,)处分行为与负担行为 ?下列选项说法正确的是( ) A(附义务的赠与合同是诺成、单务、无偿、负担行为 B(保管合同是财产行为、有偿也可无偿、实践行为 C(仓储合同是诺成、有偿、要式、双误行为 D(立遗嘱是单方、要式、无偿、处分行为、(诺成行为) 2.意思表示的概念:意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果予以发表的行为。意思表示不一 定是民事法律行为，但民事法律行为一定是意思表示。 ?下列选项中属于意思表示的是( ) A(甲对乙说，下午请你去看电影 B(甲在报纸上刊登征友广告 C(甲发布悬赏广告 D(甲对乙夸口说:“你今年考上我的别墅送给你。” 考点10:无效民事行为 1.无效民事行为的类型(《合同法》第52条) (1)行为人不具有行为能力实施的民事行为 (2)意思表示不自由的行为:欺诈、胁迫损害国家利益的行为 (3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为 (4)伪装行为:合法形式掩盖非法目的的行为 (5)违反法律或者社会公共利益的行为 2.无效民事行为的效果 (1)返还财产，不当得利之债的要求; (2)赔偿损失，侵权(缔约过失责任)之债的要求; (3)追缴财产，属于公法责任; 考点11:可变更、可撤销的民事行为 1.可撤销民事行为的类型: (一)欺诈:有欺诈故意;有欺诈行为;产生错误认识;自损意思表示。 (二)胁迫:有胁迫故意;非法胁迫行为;产生恐惧心理;自损意思表示。 (三)乘人之危:利用他人陷入危难而迫使对方接受不公平的交易条件(不公平的交易条件不是认定乘 人之危的必备要件)。与胁迫的区别:危难发生的原因不同。 (四)重大误解:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认 识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。与欺诈的区别:误解的 原因不同。 (五)显失公平。 2.可撤销民事行为的效果 (1)撤销权、变更权: 是形成诉权。 (2)除斥期间:《合同法》第55条:“有下列情形之一的，撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 考点12:效力未定的民事行为 (1)无权处分行为:《合同法》第51条:无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 (2)欠缺代理权的代理行为:《合同法》第48条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 (3)债权人同意之前的债务承担:《合同法》第84条:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 (4)限制行为能力人待追认的行为:《合同法》第47条:限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 考点13:代理 1.直接代理与间接代理 《合同法》第403条:受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 2.复代理: 《民通意见》第,1条的规定:“委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条的规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。” 3.滥用代理权的表现:双方代理、自己代理、利己代理 ?下列选项中属于自己代理的是( ) A(甲委托乙卖设备一套，乙与自己妻子投资设立的个人独资企业订立了买卖合同 B(甲委托乙卖设备一套，乙与自己妻子担任董事长的公司订立了买卖合同 C(甲委托乙卖设备一套，乙与自己担任董事长的公司订立了买卖合同 D(甲委托乙卖设备一套，乙与自己父亲投资设立的个人独资企业订立了买卖合同 4.代理和传达的区别:代理是借“脑”，是法律行为;传达是借 “口”，是事实行为。 5.代理和代表的区别:代理是两个法律主体，需要授权委托书;代表是一个主体，不需要授权委托书，但需要“法定代表人身份证明”。 考点14:表见代理的法律要件和法律后果 1(以本人的名义为民事法律行为; 2(行为人无代理权; 3(须有使相对人相信其有代理权的真实表征: (1)这种表征是真实的且被代理人没有过失的。伪造、变造、盗窃、抢夺、抢劫的公章、盖章的空白合同书、业务介绍信等不能构成表见代理。 (2)下列下情况可以形成表见代理: A(辞职后没有被收回的公章、工作证、业务介绍信、盖章的空白合同书等。 B(形成交易习惯的行为。 C(特定的工作环境、标志。 D(特定的法律关系:夫妻关系可以形成日常生活上的表见代理、合伙人之间可以形成表见代理、共有关系。 (3)公章是否形成表见代理的问题: A(单位的员工对公章有保管权，擅自盖章可以构成表见代理。 B(单位的员工对公章无保管权，但公章管理极为松散，随意摆放，擅自盖章可以构成表见代理。不是单位的员工偷盖公章， “被代理人”无过错的不构成表见代理。 4(相对人善意。 ?表见代理的法律后果: 1(发生有权代理的效果; 2(相对人有撤销权; 3(行为人与本人之间可以形成侵权之债或无因管理之债。 考点15:诉讼时效 1(事实时效仅适用于请求权。当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持: (1)支付存款本金及利息请求权; (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权; (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权; (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 2.诉讼时效期间的起算:从已知或应知权利被侵犯时起算 (1)当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 (2)未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 (3)享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。 对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 (4)返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 (5)管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。 3.诉讼时效的中止 《民法通则》第139条:在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。缺多少补多少。 《时效解释》第20条:有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止: (1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力; (2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人; (3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利; (4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。 ?诉讼时效的中断 1.具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的"当事人一方提出要求"，产生诉讼时效中断的效力: (1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;如果对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。 (2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的; (3)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的; (4)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。 2. 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。 3. 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。 4.权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。 5. 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。如果这些机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。 6.义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。 7.对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。 8.债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 9.债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。 考点16:人身权 1.姓名权:内容包括:命名权、使用权、变更权;侵害姓名权的行为:干涉、盗用、假冒。 2.肖像权:自然人制作、使用或许可他人使用自己的肖像的权利。《民法通则》第100条:“公民享有肖 像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 3.隐私权:生活安宁权是隐私权的一种。 4.死者的一些利益给予保护:姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨。 考点17:债的担保 一、保证 1.保证方式 第17条:当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利: (一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; (二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的; (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 《担保法解释》第25条:担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。 2.保证责任 第22条:保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第32条:保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 第24条:债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 《担保法解释》第30条:保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 《担保法》第25条:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 第26条:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第32条:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第30条:有下列情形之一的，保证人不承担民事责任: (一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的; (二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 《担保法解释》第40条:主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。 第41条:债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 二、定金 第90条:定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 第91条:定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 《担保法解释》第120条:因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 第119条:实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 第122条:因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。 考点18:不当得利和无因管理 (一)无因管理 《民法通则》第93条:没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 《民通意见》第132条:民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。 (二)不当得利 《民法通则》第92条:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》第131条:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。 第二编 物权法 考点19:物权的客体 第2条:本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 1.抵押权:不动产、动产、权利(建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;地役权) 2.动产质权:动产 3.权利质权:特定的权利 4.留置权:动产 考点20:物权法定原则 第5条:物权的种类和内容，由法律规定。 ?甲与乙约定:甲将自己的自行车一辆卖给乙，价格为200元，当日交付，十日后乙付款，自行车所有权自乙付款时转移给乙，半年内乙不得将该自行车转让给他人，否则赔偿甲50元。双方依约履行了交付自行车和付款的义务。三个月后，乙将自行车以300元的价格卖给丙并交付。关于该案，以下说法正确的是( ), A(自甲将自行车交付给乙时自行车所有权转移给乙 B(自乙将自行车交付给丙时自行车所有权转移给丙 C(如果丙明知甲乙之间的约定仍购买自行车，他将不能取得自行车所有权 D(甲有权要求乙赔偿50元 考点21:物权的设立、变更、转让和消灭 一、登记的效力 (一)登记生效要件:(物权法第9、139、187、224、226、227、228条) 第9条第1款:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;九天考资未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ?张某向李某借款，以自己所有的房屋作抵押，双方未办理抵押权登记，张某将房产证交给李某。李某与房地产登记机构的登记人员王某串通，将张某的房屋过户给李某。李某遂将房屋卖给赵某，并办理了房屋过户手续。张某到期向李某还本付息时，发现房屋已经卖给赵某。下列说法正确的是( ) A(张某无权要求赵某返还房屋 B(张某有权要求李某赔偿 C(张某有权要求房地产登记机构赔偿 D(张某与李某之间的抵押合同有效 ?王某向李某借款50万元，以自己所有的房屋作为抵押，李某与王某签订了书面形式的抵押合同，但是未办理抵押权登记。王某受张某欺诈，将房屋低价卖给张某，并办理了房屋过户手续。张某很快将房屋又卖给了陈某，也办理了房屋过户手续。下列说法正确的是( ), A(李某不享有抵押权 B(李某有权根据抵押合同要求王某承担违约责任 C(王某无权要求陈某返还房屋 D(王某有权要求陈某返还房屋 (二)登记对抗要件: 第129条:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 第158条:地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 第24条:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 第188条:以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 第189条第1款:企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 (三)登记处分要件:(物权法第31条) 第31条:依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 第28条:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第29条:因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 第30条:因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 ?某套房屋登记簿上的所有权是人甲，但乙认为房屋应当归自己所有，遂根据双方之间的仲裁协议申请仲裁。裁决书写明“本案系争房屋归乙所有”，但甲乙未办理登记手续。一个月以后，乙将该房屋抵押给丙， 签订了书面合同，但未办理登记，关于本案，以下说法正确的是( ), A(房屋应归甲所有 B(房屋应归乙所有 C(抵押合同有效 D(抵押权成立 二、登记机构 不动产登记:由不动产所在地的登记机构办理。(第10条) 第13条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估; (二)以年检等名义进行重复登记; (三)超出登记职责范围的其他行为。 第14条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 第21条:当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 第22条:不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 1.更正登记 第19条第1款:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 2.异议登记 第19条第2款:不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 ?登记机关误将甲的房屋登记到乙名下，3月16日甲申请异议登记，3月17日登记机关予以异议登记。4月15日甲起诉到人民法院要求确认其为房屋所有权人。4月16日乙将该房屋以市场价卖给了不知情的丙，双方办理了过户登记手续。请问以下说法中正确的是( ) A(丙通过善意取得制度取得该房屋所有权 B(丙取得该房屋所有权但不属于善意取得 C(丙未取得该房屋所有权 D(丙是否取得该房屋所有权取决于甲是否追认 3.预告登记 第20条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 例如:甲乙两人合伙各出资五万元买了一辆汽车，甲负责办理汽车产权登记，结果就登记在甲自己的名下。乙可否申请更正登记,如果乙申请更正登记甲不同意，乙可否申请异议登记,因为汽车是动产所以以上两问的答案都是否定的。 ?某房地产开发公司将一套商品房卖给甲，双方签订了买卖合同，甲也已经付清全部房款，但是由于缺少必要的文件，双方未能办理登记手续。由于房价上涨过快，一周后，开发商以更高的价格将该房屋卖给乙，双方签订了买卖合同，乙也已经付清全部房款。后来，甲在朋友的劝说下办理了预告登记。两周后， 甲与丙签订合同，将该房屋抵押给丙，关于本案，以下说法正确的是( ) A(在办理预告登记以后，甲取得房屋所有权 B(房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同都是无效的 C(房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同都是有效的 D(房产公司与乙之间的买卖合同、甲丙之间的抵押合同一个是有效、一个是无效 三、动产的观念交付 法条序号理论称谓适用范围物权变动时间特别说明 第25条简易交付物权的设立、转让设立、转让物权的法律行为生效时 第26条指示交付物权的设立、转让通知到达第三人时 第27条占有改定物权的转让占有改定协议生效时不得适用于动产物权的设立，如质权 考点22:物权的保护 1.关于物权请求权的总结: (1)不必证明对方有过错; (2)不受诉讼时效、除斥期间的限制; (3)以原物存在为前提条件; (4)物权请求权包括:确认产权、返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状。 2.注意与占有保护请求权向区别: 第245条:占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 ?甲的自行车被乙偷走，乙骑了几天后又被丙抢夺。对于甲的救济，以下说法正确的是( ) A(甲可以向乙主张返还原物 B(如果甲向丙请求返还原物，不受诉讼时效的限制 C(如果甲向丙请求返还原物，无须证明丙有过错 D(如果某日甲在路边看见这辆自行车，可以直接搬回家 考点23:所有权概述 1.专属于国家所有的财产 第41条:法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。 第46条:矿藏、水流、海域属于国家所有。 第47条:城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。 第50条:无线电频谱资源属于国家所有。 第52条第1款:国防资产属于国家所有。 2.比较一下两个法条规定内容的不同 第53条:国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 第54条:国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。 3.集体所有权: 第60条:对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权: (一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所 有权; (三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。 4.先占取得所有权的条件: (1)无主的动产。 (2)自主占有的意思。 (3)最先实际占领该动产。 考点24:业主的建筑物区分所有权 一、专有权 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。 二、共有权(具有从属性) 第72条:业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。 业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 共有部分:建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。 第73条:建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 第74条:建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要(建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例)。 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 第79条:建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。 第80条:建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 三、管理权 1.业主大会(全体业主组成的自治机构)、业主委员会(业主大会的执行机构) 第76条:下列事项由业主共同决定: (一)制定和修改业主大会议事规则; (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (六)改建、重建建筑物及其附属设施; (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数 过半数的业主同意。 ?甲公司开发建设了美景花园小区。乙丙等人购买了房屋。回答下列各问: (1)由于一层采光较差，而面积超过150平方米的房屋总价较高，开发商为了促销，在合同中约定，购买一层房屋的业主将免费获得其窗外一块面积为15平方米的绿地，购买面积超过150平方米房屋的业主将免费获得规划用于停放汽车的车位一个。假设乙购买了一套一层房屋和另一套面积为168平方米的房屋，则( )。 A(乙可以根据合同约定取得绿地 B(乙不能根据合同约定取得绿地，因为绿地归全体业主共有 C(乙可以根据合同约定取得车位 D(乙不能根据合同约定取得车位，因为车位归全体业主共有 (2)乙购买两套房屋以后，业主大会召开会议，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，决定一层的业主可以将房屋改为经营用房，但每月应当向物业公司多交1000元物业费，以抵充其他业主的物业费。业主大会将该项决定张贴在美景花园入口处。乙在会上投了反对票。后乙因事务繁忙，将自己的一层房屋卖给丙，用于开设中餐馆。对此，以下说法正确的是( )。 A(业主大会做出该项决定的程序不合法，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意才能做出该项决定 B(若乙认为该项决定侵害其合法权益，可以请求人民法院撤销该项决定 C(因业主大会做出该项决定时丙不是业主，所以该项决定对丙没有约束力 D(若丙开设餐馆，还应经有利害关系的业主同意 (3)丙开设中餐馆以后，为了打开局面，雇佣音乐学院的学生在餐馆门口进行歌舞表演，声音过大，致使很多业主没法正常生活和休息。对于丙的这一行为( )。 A(业主大会有权制止 B(业主委员会有权代表业主向法院起诉 C(受侵害的业主有权向法院起诉 D(业主大会有权代表业主向法院起诉 (4)A栋紧邻城市主干道，甲公司预计如果把A栋的顶层空间出租给广告商用于悬挂广告牌的话，每年将会有可观的租金收入。为了取得租金收入，甲公司拟定了如下计划，其中，可以实现的是( )。 A(将房屋全部出售，保留顶层空间使用权 B(将顶层全部房屋保留给自己，从而取得顶层空间的使用权 C(与物业管理公司协商，由物业管理公司出租顶层空间，甲公司分得部分租金 D(与业主协商，经业主大会批准，从业主处租得顶层空间使用权，再转租给广告商 四、物业服务合同 (1)建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。 (2)符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同(前期物业服务合同)或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持: A(物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同; B(物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。 (3)业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。 物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主主张权利。 (4)物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期 间的物业费的，人民法院应予支持。 考点25:共有 一、共有的内部关系 第97条:处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 二、共有的外部关系 第102条:因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。 三、共有物的分割 1.分割请求权 第99条:共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 2.分割的方法 第100条:共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 四、按份共有人的份额 第101条:按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。(物权优先权优先于债权优先权) ?村民甲、乙、丙三人分别出资400元、300元、300元购买了一头耕牛，用于耕种三家的农田。三人在买牛的时候约定:“牛归三人共有。牛死了可以分牛肉，牛活着就不能分。”对于该牛以及其后发生的事情，以下判断正确的是( ), A(三人对耕牛的共有应当视为共同共有 B(耕牛生病，甲牵牛去兽医站治病，花去100元，应由三人平均分担 C(耕牛偷吃了丁家的玉米苗，造成500元损失，丁有权要求甲全部赔偿 D(后来甲搬到市里与儿子同住，甲有权要求分割 考点26:善意取得 1.善意取得的构成要件(无权代理不能形成善意取得) 第106条第1款:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 2.善意取得的法律效果 第106条第2款:受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 第108条:善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知 道该权利的除外。 ?甲很贫穷，甲突然声称将自己价值三万元的劳力士手表卖给的好朋友乙，乙感到不解，但甲信誓旦旦的说是受遗赠取得的。乙以三万元的价格购买了该表，当场交付。其实该手表是丙的借给甲相亲用的。乙能否善意取得该手表的所有权, 答案:能。善意取得，不要求有无过失。 ?2008年1月1日甲乙双方签署了房屋买卖合同，合同约定甲应于一年内付清房款，付清全部房款后，双方再办理房屋所有权转移登记手续。为防止乙再将房屋卖给他人，甲于2008年5月9日自行到登记机关申请办理预告登记，但被登记机关拒绝。2008年6月12日乙将该房屋卖给不知情的丙，双方办理了过户登记手续。请问以下说法中正确的是( ), A(丙通过善意取得制度取得该房屋所有权 B(丙取得该房屋所有权但不属于善意取得 C(乙应对甲承担违约责任 D(登记机关应对甲承担一定的赔偿责任 考点27:拾得遗失物 第107条:所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 【例题】张某的手机丢失，被王某捡到卖给了陈某，下列说法正确的是,( ) A.陈某及于善意取得制度对手机享有所有权，张某无权索要 B.张某有权自知道或者应当知道受让人张某之日起2年内要求陈某返还手机 C.陈某有权要求张某支付自己购买手机时所支付的费用(陈某从信托商店购得) D.张某应向王某要求损害赔偿 1.拾得人的权利 第112条:权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 2.拾得人的义务 第111条:拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 考点28:土地承包经营权 1.设立 第127条:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 2.流转 第129条:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 考点29:建设用地使用权 第136条:建设用地使用权可以在土地的地表【建房】、地上【建高架桥】或者地下【建地铁】分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 第139条:设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记 时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 第143条:建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。 第149条:住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。 ?房地一体主义:地随房走无条件、房随地走限已然 考点30:地役权 一、地役权的设立 第158条:地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 第163条:土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 ?甲公司在离海不远的地方建了一座酒店，在酒店上端的旋转餐厅就餐可以很好的欣赏海景。乙公司取得了酒店与大海之间的土地的建设用地使用权，甲公司担心乙公司修建高层建筑，会妨害在旋转餐厅的客人的视野，遂与乙公司约定，乙公司10年内不修建20米以上的建筑，甲公司每年向乙公司支付20万元，双方签订了书面形式的合同，但未进行登记。如果乙公司将该土地的建设用地使用权转让给丙公司，下列说法正确的是:( ) A.甲公司的地役权没有登记，不具有对抗效力 B.丙公司是善意第三人，因此甲公司就无权要求丙公司履行地役权合同的义务 C.甲公司的地役权对丙公司有效 D.甲公司有权要求丙公司按照乙公司合同约定履行义务 二、地役权的从属性 第164条:地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 第165条:地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 三、地役权的不可分性 第166条:需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。 第167条:供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 ?甲公司紧挨着城市主干道，南大门旁边就是很多路公交车的车站。甲公司的院墙长方形，院墙外围是一条公路，但是比较狭窄，且年久失修。乙公司坐落在甲公司的北面，乙公司的车辆往返于公司和主干道之间、乙公司员工往返于公司和公交车站之间，只能绕行甲公司院外围的公路走，颇不方便。根据以上情况，回答下列问题: (1)乙公司专门开会讨论解决通行问题，会上提出了如下意见，其中正确的是( )。 A(根据法律关于相邻关系的规定，乙公司的车辆可以直接穿越甲公司至主干道 B(乙公司可以与市政府签订地役权，市政府作为土地所有权人的代表有权自主决定设立地役权 C(乙公司可以与甲公司签订地役权合同，取得通行权 D(如果乙公司取得地役权，必须向甲乙公司支付费用 (2)后乙公司经过与甲公司协商，签订了一份地役权合同，约定乙公司拥有的车辆、员工可以从甲公司北门经甲公司厂区内南北大道后出南门，进入城市主干道和公交车站，乙公司每年7月1日向甲公司支 付300万元费用。合同未对其他细节进行约定，双方也未办理地役权登记，则( )。 A(地役权自合同生效时设立 B(因年久失修，甲公司厂区内南北大道上有一个坑，乙公司有权将其填平 C(如乙公司的客户需要穿越甲公司厂区进入乙公司，甲公司应当允许 D(如乙公司在某年的7月1日未能按时支付费用，甲公司有权径行解除合同，消灭地役权 (3)现乙公司的资金周转出现困难，需要向银行贷款，银行要求提供担保，则如下中可行的是( )。 A(乙公司将其地役权抵押给银行 B(乙公司以其建设用地使用权抵押，但乙公司的厂房不抵押 C(乙公司以其将有的产品抵押 D(乙公司以其正在建设中的办公楼及其占用的土地使用权抵押 (4)后甲公司进行了改制，经有关机关批准，将厂房集中的南半部分厂区保留，九 天 考资将比较空旷的北半部分厂区的土地使用权转让给丙房地产开发公司从事房地产开发。丙公司在谈判过程中已经了解到乙公司的通行权问题。则( )。 A(乙公司的汽车和员工仍然有权在甲公司的南半部分厂区通行 B(乙公司向丙公司支付一半的费用后方能在甲公司的北半部分厂区通行 C(乙公司的通行地役权因为没有登记而不能对抗丙公司 D(如丙公司建成住宅小区并售出，也没有告知业主地役权问题，则乙公司无权在小区内通行 考点31:人保与物保并存 第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 注意:约定优先;自保优先，他保连带。 ?甲公司向乙银行贷款，丙公司作为甲公司的连带责任保证人，同时甲公司将自己所有的办公楼作为抵押，丁公司也以自己所有的厂房作为抵押担保乙银行对甲公司的债权。甲公司、丙公司和丁公司未与乙银行约定甲公司、丙公司和丁公司之间的担保顺序和比例。甲公司到期无力还本付息。乙银行应如何实现自己的债权,( ) A.因此乙银行应当先就甲公司提供的办公楼行使抵押权 B.仍有未实现的债权的，乙银行可以就丁公司提供的厂房行使抵押权 C.可以要求丙公司承担保证责任 D.同时就丁公司的厂房行使抵押权和要求丙公司承担保证责任来实现自己的债权 ?甲公司向银行借款600万元，为确保甲公司按期还款，特设立了如下担保:甲公司、乙公司分别以自有的一套房屋作抵押，丙公司提供连带责任保证。后来甲公司到期无力清偿债务，银行表示放弃抵押权，仅仅要求丙承担保证责任。经查，担保合同中对各担保人的担保份额未作任何约定，甲公司的房屋价值200万元，乙公司的房屋价值300万元。请问以下说法中正确的是( ), A(丙公司不承担保证责任 B(丙公司保证责任的范围为600万元 C(丙公司保证责任的范围为400万元 D(丙公司保证责任的范围为100万元 考点32:抵押权 一、抵押财产 第180条:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。【法无禁止即授权】 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第187条:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第188条:以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 二、浮动抵押 1.标的 第181条:经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。【特点:抵押财产不确定，最高额抵押的特点是被担保的债权不确定】 2.设立 第189条:企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地【而不是抵押物所在地】的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 ?甲公司经营电脑组装和销售，从乙公司赊购电脑显示器及其他电脑配件，2008年12月31日结账，总价款100万元，约定以甲公司现有及将有的生产设备、原材料、半成品产品作为抵押，但没有办理登记。次年2月，甲公司仍无力偿还乙公司货款，乙公司起诉到法院实现抵押权，则以下说法正确的是( ), A(当年11月，戊公司从甲公司订购20台电脑，但是尚未提货，乙公司可以对这20台电脑行使抵押权 B(当年国庆节，丙公司从甲公司处以批发价购得电脑10台，乙公司可以对这10台电脑行使抵押权 C(次年元旦，丁从甲公司出以零售价购得电脑2台，乙公司可以对这2台电脑行使抵押权 D(次年元旦，甲公司将1台电脑赠与一个老客户作新年礼物，乙公司可以对这1台电脑行使抵押权 三、抵押人的权利 1.抵押物的转让 第191条:抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权【涤除权】的除外。 ?甲公司向乙银行借款，以自己所有的办公楼抵押，甲公司是否有权将办公楼卖给丙公司，下列说法错误的是:( ) A.如果乙银行同意，甲公司可以将办公楼卖给丙公司 B.如果丙公司代甲公司清偿债务消灭乙银行的抵押权，甲公司不经乙银行同意也可以将办公楼卖给丙公司 C.甲公司无权将办公楼卖给丙公司 D.甲公司可不经乙银行同意，将办公楼卖给丙公司 四、抵押权的处分 第192条:抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。(第204条:最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。【抵押权从属性的例外】) 第193条:抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 第182条:以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第194条:抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 五、抵押权的实现 第195条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。【非诉程序】 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第202条:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。 ?甲公司向银行借款，以自有的办公楼及土地使用权抵押，并且约定只要甲公司的账户内资金余额少于500万元银行就可以实现抵押权，双方办理了抵押登记。银行审查以后发现甲公司抵押物的价值远低于借款数额，要求甲公司提供新的担保，于是乙公司为甲公司提供连带保证:丙公司以其机器设备提供抵押，但未约定抵押权实现的条件，也没有办理抵押登记。各方均未约定担保的顺序和比例。请回答以下问题: (1)由于经营不善，甲公司入不敷出，账户内资金余额仅剩10余万元，但银行借款的归还期限未到。则( ) A(银行可以对甲公司的办公楼及土地使用权实现抵押权 B(银行可以要求乙公司清偿债务 C(银行可以对丙公司的机器设备实现抵押权 D(银行不能对丙公司的机器设备实现抵押权，因为未办理抵押登记 (2)不久，银行借款的还本付息期限届至，则在清偿顺序上( ) A(银行应当先就甲公司的办公楼及土地使用权实现债权 B(银行可以先就丙公司的机器设备实现债权 C(银行可以先要求乙公司承担保证责任 D(银行就甲公司的办公楼及土地使用权行使抵押权以后，对于未实现的债权，可以先要求乙公司承担保证责任 ?甲公司经营副食品销售，长期从乙食品公司进货，双方在3月1曰约定:甲乙之间年底结算货款，甲以其门面房在100万元的限度内为其欠乙公司的货款提供最高额抵押，12月31日为债权确定日。双方办理了抵押登记，但没有就其他细节作出约定。 (1)假设乙公司打算在当年7月1日将其对甲公司债权中的一部分即30万元转让给丙公司,则( ), A(乙公司此时不得转让债权 B(乙公司在12月31日之后方能转让债权 C(乙公司此时可以转让债权，但最高额抵押权不得转让 D(乙公司此时可以转让债权，且最高额抵押权同时转让 (2)假设双方没有约定债权确定日期，则发生下列何种情况时，最高额抵押所担保的债权确定( ), A(乙公司转产经营化工材料，不再与甲公司有业务往来 B(因为违法经营，甲公司的门面房被查封 C(两年后的3月份，乙公司请求确认债权 D(一年后的3月份，甲公司请求确认债权 (3)8月1日，甲又将该门面房抵押给自然人丙，从丙处借款50万元，年底归还，双方办理了抵押登记。而由于进货量激增，9月1日，甲乙双方决定调整最高债权额至150万元，12月31日，甲乙确定了实际债权数额为200万元。实现抵押权时该门面房拍卖得款180万元。则乙可以分得( ), A(180万元 B(150万元 C(130万元 D(100万元 考点33:质权 一、动产质权 第210条:设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。 第212条:质权自出质人交付质押财产时设立。 第214条:质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 第216条:因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 第217条:质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。 ?王某向张某借款，以自己所有的一台笔记本电脑作为质押。如果张某将电脑出质给李某，李某以为电脑归张某所有，张某到期不能履行债务，列说法正确的是:( ) A.张某到期不能履行债务，李某无权行使质权 B.李某是善意第三人，取得质权 C.王某的损失由张某承担 D.王某可以向李某请求返还电脑 二、权利质权 第224条:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 第225条:汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 第226条:以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第227条:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 第228条:以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 考点34:留置权 一、留置权的成立要件 第230条:债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。 注意:无因管理之债、试用买卖合同可以形成留置权。承揽合同、保管合同、委托合同等都可以形成留置权。 第231条:债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 二、留置权的实现 第236条:留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第237条:债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。 考点35:担保物权竞合 第199条:同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿; (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿; (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 第239条:同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 第三编 合同法 考点36:合同的订立 第14条:要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定: (一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 《商品房买卖合同解释》第3条:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 第17条:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第19条:有下列情形之一的，要约不得撤销: (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第29条:受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 第30条:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第31条:承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 第32条:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 《合同法解释(二)》第1条:当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 《合同法解释(二)》第4条:采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第36条:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第37条:采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第39条:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 《合同法解释(二)》第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第40条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 《合同法解释(二)》第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 第41条:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 第42条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 《合同法解释(二)》第8条:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的 具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 考点37:合同的效力 《合同法解释(二)》第3条:悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 《商品房买卖合同解释》第2条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第10条:买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。 考点38:合同的履行 第61条:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 《合同法解释(二)》第7条:下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”: (一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法; (二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 第62条:当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 《合同法解释(二)》第20条:债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第21条:债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。 第68条:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第69条:当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。 对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第71条:债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 第73条:因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《合同法解释(一)》第11条:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件: (一)债权人对债务人的债权合法; (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害; (三)债务人的债权已到期; (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第15条:债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。 受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。 第74条:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 《合同法解释(二)》第18条:债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。 第19条:对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。 第75条:撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 考点39:合同转让 第80条:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第82条:债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第83条:债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 第84条:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第85条:债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 第86条:债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 考点40:合同的权利义务终止 第92条:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《合同法解释(二)》第22条:当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。 ?合同解除的归纳和总结: (1)特殊法定解除:双方享有任意解除权: ?委托合同。 ?不定期租赁合同。不定期租赁合同有三种情形:(a)租赁期限6个月以上的合同，当事人未采用书面形式的(《合同法》第215条);(b)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明的(《合同法》第232条);(c)租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的(《合同法》第236条)。 ?技术开发合同。作为技术开发合同标的的技术已经“由他人公开”，致使技术开发合同的履行没有意义的。 (2)特殊法定解除:下列合同，合同的“特定一方”当事人享有“任意解除权”或者“任意变更权”，因行使任意解除权或者任意变更权给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任: ?加工承揽合同的定作人。 ?货运合同的托运人(在货交收货人之前)。 ?租赁合同的承租人(租赁物危及其安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该情形，也不影响其解除权)。 ?保管合同中，寄存人享有任意解除权。 ?没有约定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除权。 (3)特殊法定解除:下列四类合同，一方实施特定违约行为时，“非违约方”享有法定解除权: ?分期付款买卖合同。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人有权解除合同。 ?借款合同。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权解除合同。 ?租赁合同。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同(注意解除权的除斥期间为6个月)。 ?承揽合同。承揽人擅自将承揽的“主要工作”交由第三人完成的，定作人有权解除合同(如果擅自将其承揽的次要工作转包的，定作人不得解除合同)。 第94条:有下列情形之一的，当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 《合同法解释(二)》第26条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 适用情势变更的程序条件:应当经高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 考点41:违约责任 第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 1(根据本条规定可见违约责任原则上适用无过错责任原则。 2(例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则: ?赠与合同:《合同法》第189、191条。 ?租赁合同:《合同法》第222条。 ?加工承揽合同:《合同法》第265条。 ?客运合同:《合同法》第303条第1款。(旅客自带行李的损害赔偿责任) ?多式联运合同:《合同法》第320条。 ?保管合同:《合同法》第374条。 ?委托合同:《合同法》第406条。 第110条:当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外: (一)法律上或者事实上不能履行; (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; (三)债权人在合理期限内未要求履行。 第113条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《合同法解释(二)》第27条:当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第28条:当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第29条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 第117条:因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 第119条:当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 考点42:买卖合同 第134条:当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 第141条:出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人; (二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 第142条:标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第143条:因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 第144条:出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第145条:当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第148条:因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第149条:标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 第157条:买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第158条:当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 第162条:出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。 第167条:分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 考点43:赠与合同 第186条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 第191条:赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 第192条:受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与: (一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属; (二)对赠与人有扶养义务而不履行; (三)不履行赠与合同约定的义务。 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。 第193条:因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。 第195条:赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，九 天考 资可以不再履行赠与义务。 考点44:借款合同 第200条:借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 第208条:借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 第210条:自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第211条:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 考点45:租赁合同 第215条:租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 第220条:出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 第221条:承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。 出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 第223条:承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 第224条:承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 第225条:在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。 第229条:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 第230条:出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 第234条:承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 《城镇房屋租赁合同解释》 第2条:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 第3条:出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。 第5条:房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。 当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。 第6条:出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人: (一)已经合法占有租赁房屋的; (二)已经办理登记备案手续的; (三)合同成立在先的。 不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。 第7条:承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。 第10条:承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。 第11条:承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理: (一)因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持; (二)因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿; (三)因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任; (四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。 第12条:承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。 第13条:承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 第14条:承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理: (一)办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担; (二)未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。 第16条:出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。 因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。 第17条:因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。 次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。 第19条:承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。 第20条:租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外: (一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的; (二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。 第21条:出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 第22条:出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。 第23条:出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。 第24条:具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持: (一)房屋共有人行使优先购买权的; (二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; (三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的; (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 考点46:承揽合同 第253条:承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。 第254条:承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 第258条:定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第259条:承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 第260条:承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。 第268条:定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 考点47:建设工程合同 第272条:发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第286条:发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 关于本条的适用注意一下几点: (1)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 (2)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 (3)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 《审理建设工程施工合同纠纷的解释》 第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第2条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第3条:建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第5条:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 第8条:承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持: (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的; (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第9条:发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持: (一)未按约定支付工程价款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (三)不履行合同约定的协助义务的。 第10条:建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第12条:发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任: (一)提供的设计有缺陷; (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准; (三)直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第13条:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 考点48:运输合同 第293条:客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。 第294条:旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。 第300条:承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款。 第302条:承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。 第303条:在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。 第308条:在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。 第311条:承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 第312条:货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。 第314条:货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已收取运费的，托运人可以要求返还。 考点49:保管合同 第366条:寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。 当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。 第367条:保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 第373条:第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。 第374条:保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 第375条:寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。 考点50:仓储合同(注意比较保管合同和仓储合同的区别) 第382条:仓储合同自成立时生效。 第385条:存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。 第387条:仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。 第391条:当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。 第392条:储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费;提前提取的，不减收仓储费。 第393条:储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。 第394条:储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。 因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。 考点51:委托合同 第405条:受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 第406条:有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 第407条:受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。 第410条:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 考点52:行纪合同 第418条:行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。 第419条:行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。 行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。 考点53:居间合同 第425条:居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。 居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 第427条:居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 第四编 侵权责任法 考点54:侵权责任的规则原则 第6条:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第7条:行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 第24条:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 考点55:责任构成和责任方式 第8条:二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第9条:教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 第10条:二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第11条:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 第12条:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第17条:因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。(死亡赔偿金的性质:物质损害赔偿，包括被扶养人的扶养费在内) 第19条:侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 第22条:侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 考点56:责任主体 第32条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 第33条:完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。 完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第34条:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 第35条:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 第36条:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 第37条:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 第38条:无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 第39条:限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 第40条:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 考点57:产品责任 第41条:因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 第46条:产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。 第47条:明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 《消费者权益保护法》第49条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 《食品安全法》第96条:违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 考点58:机动车交通事故责任 《道路交通安全法》第76条:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。 超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任: (1)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 (2) 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 第49条:因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。 第50条:当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。 第51条:以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。 第52条:盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。 考点59:医疗损害责任 第54条:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第58条:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。 第59条:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第60条:患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任: (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗; (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务; (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 考点60:环境污染责任 第65条:因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。 《环境保护法》第41条:造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。 完全由于不可护拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。 第66条:因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 第67条:两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。 第68条:因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，九 天 考资也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 考点61:饲养动物损害责任 第78条:饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 第80条:禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。 第81条:动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。 第82条:遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。 第83条:因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。 考点62:高度危险责任 第69条:从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第73条:从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 考点63:物件损害责任 第85条:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 第86条:建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 第87条:从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 第91条:在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。 第五编 婚姻家庭法 考点64:结婚 (一)无效婚姻 1.无效婚姻的范围:《婚姻法》第10条:有下列情形之一的，婚姻无效: (1)重婚的; (2)有禁止结婚的亲属关系的; (3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的; (4)未到法定婚龄的。 2.无效婚姻的法律后果:产生非法同居的法律后果。 (二)可撤销婚姻 请求撤销的程序:受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或法院提出申请。 行使撤销权的法定期间:应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 考点65:离婚 1.诉讼离婚中的两项特殊保护: (1)对现役军人的特殊保护:现役军人的配偶要求离婚的，须经军人同意，但军人一方有重大过错的除外; (2)对女方的特殊保护:在女方怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后6个月内，男方不得请求离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的不在此限。 2.诉讼离婚的法律原则 (1)调解:人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 (2)感情确已破裂的认定: ?重婚或有配偶者与他人同居的; ?实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; ?有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; ?因感情不和分居满二年的; ?其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 3.探望权 (1)探望权的概念与主体:是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间、以一定方式探视、看望子女的权利。 需要特别注意的是:祖父母、外祖父母没有探望权。 (2)探望权的行使:离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。 (3)探望权的中止与恢复行使: ?父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ?当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。 ?未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。 4.离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件(《婚姻法》第46条) 承担赔偿责任的主体:提起损害赔偿请求的主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的;而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。 过错的内容:1.重婚的;2.有配偶者与他人同居的;3.实施家庭暴力的;4.虐待、遗弃家庭成员的。 承担责任的内容:离婚的损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为导致离婚，另一方当事人有权依法请求的损害赔偿。该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。 考点66:夫妻财产 一、法律直接规定的财产制度。(《婚姻法》第17、18条) 需要特别注意的是:婚姻法关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为: (1)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 (2)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。 3.当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持: (1)双方未办理结婚登记手续的; (2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的(应当以双方离婚为条件); (3)婚前给付并导致给付人生活困难的(应当以双方离婚为条件)。 4.婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法规定的“其他应当归共同所有的财产”: (1)一方以个人财产投资取得的收益; (2)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金; (3)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 5.婚姻法规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。 6.当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 二、夫妻财产关系——约定夫妻财产制 1(形式:应当以书面的形式约定夫妻财产制; 2(约定的内容:《婚姻法》第19条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归 各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。 考点67:收养法 1.收养人应当同时具备下列条件: (1)无子女; (2)有抚养教育被收养人的能力; (3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病; (4)年满三十周岁。 2.收养的法律效力 拟制效力，即形成收养拟制血亲的父母子女关系，效力与自然血亲的父母子女关系相同。 解消效力，即收养使被收养人与生父母间的权利义务关系依法终止、消除的效力。 3.收养关系的解除 收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。 养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。 当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。 收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。 收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。 生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。 第六编 继承法 考点68:继承权的丧失 考点69:法定继承 (一)法定继承人的范围和顺序 1(第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 2(丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。 (二)代位继承与转继承:代位继承不形成夫妻共同财产，转继承形成夫妻共同财产。 例如:(1)甲是父亲，乙是儿子，丙是儿媳，丁是孙子。乙1号死亡，2号给乙送葬途中甲因车祸死亡，甲有10万元遗产。代位继承，丁得到全部遗产10万元，因为甲死亡时乙丙之间的夫妻关系因乙的死亡而消灭了，没有夫妻共同财产问题。 (2)甲是父亲，乙是儿子，丙是儿媳，丁是孙子。甲1号死亡，甲有10万元遗产。2号给甲送葬途中乙因车祸死亡。转继承，丁得到遗产2.5万元，因为甲死亡时乙丙之间的夫妻关系存在，继承的10万元中有丙5万元，乙的遗产为5万元，丙丁各得乙的遗产二分之一即2.5万元。 (二)法定继承人以外的人酌情分配遗产问题(《继承法》第14条): (1)依靠被继承人抚养、缺乏劳动能力又没有生活来源的人; (2)对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。 考点70:遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议 (一)遗嘱继承 1.遗嘱的形式(《继承法》第17条) ?公证遗嘱:经过公证的遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 ?自书遗嘱:自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。 ?代书遗嘱:代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 ?录音遗嘱:以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。 ?口头遗嘱:遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 ?下列人员不能作为遗嘱见证人:(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。 2.遗嘱的无效 ?无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱; ?受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效; ?伪造的遗嘱无效，被篡改的遗嘱内容无效; ?遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额，对应当保留份额的处分无效; ?在危急情况消除后，口头遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，先前所立的口头遗嘱自动无效。可见口头遗嘱具有临时性。 3.遗嘱的变更和撤销 (1)遗嘱变更、撤销的明示方式:立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 (2)遗嘱变更和撤销的推定方式 遗嘱人立有数份遗嘱，且内容相互抵触的，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准，推定后立的遗嘱变更或撤销前立的遗嘱; 遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失，或所有权移转、部分移转的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销; 遗嘱人故意销毁遗嘱的，推定遗嘱人撤销原遗嘱。 (二)遗赠:受遗赠人只有依法在法定期间(在知道受遗赠的两个月内)内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠。 (三)遗赠扶养协议 1.遗赠扶养协议当事人的权利和义务 (1)受扶养人的权利和义务:给付财产、配合扶养。 (2)扶养人的权利和义务:生养死葬、取得财产。 2.遗赠扶养协议的解除:若由于遗赠人的行为导致协议解除，则其应支付扶养人已经支付的扶养费用和劳动报酬;若扶养人无正当理由不承担扶养遗赠人的义务导致协议解除的，其无权请求返还其已经支付的扶养费用和劳动报酬。 3.遗赠抚养协议的效力优先于遗嘱。 考点71:遗产的处理 1.继承开始的时间:继承从被继承人死亡时开始。被继承人死亡包括自然死亡和宣告死亡。如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，并且不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 2.被继承人的债务清偿 (1)被继承人债务的确定:区分个人债务与家庭共同债务和以被继承人的名义欠下的债务。 (2)清偿被继承人债务的原则: ?限定继承原则:在被继承人死亡的情况下，取得遗产的人应该在取得的遗产份额实际价值之内来清偿债务。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。 ?保留必留份额原则:继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产。 ?有序清偿原则:在多种取得遗产的方式并存的情况下，首先由法定继承人用所得遗产清偿，然后由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;在多种被继承人债务并存的情况下，首先清偿具有优先权的债权，然后才能清偿普通债权。 卷 四 民法案例 卷三任意项选择题和卷四民法案例的可能范围: 1.买卖合同(交付、风险、孳息、包装、检验、违约责任) 2.租赁合同(城镇房屋租赁合同) 3.建设工程合同 4.运输合同 例题:甲乙订立了买卖三合板五百张的合同，价款5万元，出卖人乙方负责运输，5月20日交货，迟延交货的违约金每日5%。乙的货物交由丙仓储公司保管，由于下了特别大的暴雨仓库屋顶漏雨，五百张三合板变形。乙公司与丁公司于5月10日订立了运输合同，5月11日交付运输。运输途中，丁公司的汽车与戊公司是汽车相撞，造成三百张三合板毁坏。经查丁公司的司机赵某所开的汽车是借用己公司的汽车，赵某系酒后驾车操作失误酿此大祸。直到6月20日剩余的二百张三合板才运到。由于交付的二百张三合板变形，不能使用，甲公司于6月21日补进了五百张同种型号的三合板，价款6万元。由于乙公司没有按时交货，造成甲公司停工待料而耽误工期25天，甲公司按每日3万元的误工违约金向发包方承担了75万元的违约金赔偿责任。遂各方当事人之间发生了很复杂的纠纷。 问题:全面分析本案的各方当事人之间的纠纷该如何解决,