闭口如何变开口

“闭口”如何变“开口” 在建设工程中，当事人对于工程价款一般来说有两种约定方式：一是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少部分作相应调整或按实结算。当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价包干方式，有的采用面积包干方式。      二是约定工程价款按实结算或者通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终通过审计确定工程造价。 在实际施工合同签订过程中，发包人为便于工程投资控制，避免材料费及人工费涨价带来的风险，经常以固定单价的形式进行工程发包。并在招标文件中明确，投标人收到招标文件后，应在一定期限内对工程量提出异议，否则视为投标人对工程量认可，事后招标人不会因此调整工程量。 承包商遇到此类情况，一方面迫于目前我国建筑市场的压力，急于中标，迫不得已接受发包人苛刻的条件；另一方，在合同履行过程中，试图通过补充协议等方式调整自己的价款，从而维护自己的利益。发包人和承包人因此产生纠纷，导致工期延误，工程价款久拖不决，既不利于工程经济效益的发挥，也不利于经济秩序的稳定。 从《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问的解释》（以下简称司法解释）条款中，可以看出上述问题的严重性，该司法解释共计28条，其中提及造价问题的条款达16条，反映了司法实践的客观要求。 在日常的经营活动中，承包商如何应对固定价合同带来的风险，不同的施工企业根据自己的实际情况采取了不同的措施，总结起来不外乎下面几种情况： 一：重视投标书的制作，尤其是有关报价条件的描述，凡是需要明确的，都应一一列明，既有利于分清权利义务的界限，也有利于发生争议时的维权。 固定价合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。承包商遇到这种合同类型时，要对单价进行分析研究，对于较大的招标工程，在确定单价时要作专题分析，不能套常用定额。因为每个工程现场情况、气候条件、地貌与地质、工程的复杂程度、有哪些有利条件和不利条件、工期长短、对设备和材料有哪些特殊要求、有哪些人参加，都要周密考虑，在确定标价上，一方面要对工资、材料价格、施工机构、管理费、利润、临时设施等，结合初步的施工方案提出原则意见，并确定初步的、总体的投标框架；另一方面要针对工程量清单中的项目与技术中的有关规定与要求，逐项进行分析研究，确定工程材料消耗量。 案例：一机械制造公司将一厂房工程发包给一建筑公司，合同价为人民币5000万元，采固定总价方式，承包范围为施工图上的工程量，包工包料。合同的补充条款中约定投标文件为合同附件，与合同有同等效力。投标文件由《标书编制综合说明》、《报价书》、《施工组织设计》三部分组成。在《标书编制综合说明》中，建筑公司确定以5000万为最终报价，同时用了20个条款对该5000万元报价的基础性条件进行了陈述，其中一个条款规定，工程用钢筋工程量暂按上海市93定额含量计入报价，最终按实际使用数量按实调整。工程完工后，双方进行结算，未能达成一致。 建筑公司遂诉至法院，要求机械制造公司支付剩余工程款人民币1500余万元。法院委托审价公司对增加的工程量进行审价，审价结论为增加工程量的工程款为人民币1400余万元，其中因钢筋翻样增加的工程量的工程款有800余万元，该部分被列入争议项目由法院决定。诉讼中双方就实际钢筋用量超过定额含量部分的工程量是否属于增加的工程量进行激烈的争论。建筑公司认为根据投标文件，5000万元报价的基础之一是钢筋用量按93定额含量计算，如果实际用量超过93定额含量，超过部分的量为报价范围外的增加的工程量，机械制造公司应支付该部分工程款。机械制造公司认为，根据施工合同专用条款的约定，5000万元的价款是一个固定价，其包含的工程量范围为施工图上的所有工程量。实际的钢筋用量与施工图上要求的用量是一致的，并没有增加，因此钢筋用量部分根本不存在增加的工程量。法院经审理认为，根据有关合同文件的解释顺序的约定，投标书的效力要优先于合同专用条款，故关于钢筋用量是否存在增加的问题应根据投标书的约定来判断和处理。法院最终支持了建筑公司的诉请。 上述案件中，施工合同的《专用条款》中约定5000万元是固定总价，风险范围是施工图纸上的所有工程内容。甚至《协议书》部分也约定“合同价款5000万元，指总价一次包干，除设计变更、增加工程量外”。 而投标文件中的《标书编制综合说明》中，也讲明5000万元报价是根据施工图纸、上海市93定额、当前建筑材料的市场价格而进行的。 这种状况下，法院为什么会支持承包商的请求，按照投标书的约定进行结算呢？ 首先从建设工程施工合同成立的基础条件来看，投标活动是承包商的要约行为，根据《合同法》第十四条的规定，要约的内容应当具体确定，并且应当表明，受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在本案中承包商在投标书中，明确指出“5000万元报价的基础之一是钢筋用量按93定额含量计算。”因此，发包人在确定该承包商中标，并向其发出中标通知书时，应当认定为发包人已经充分理解投标书的内容，并愿意接受投标书的约束。《招标投标法》第四十五条对此已经做出了明确规定。 其次，建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日颁布的“建设工程施工合同（示范文本）”通用条款部分第二条对合同组成文件及优先解释的顺序规定如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。 从本条规定来看，在合同专用条款未对合同文件优先解释顺序进行特别约定时，投标书的效力优先于合同专用条款的效力。 虽然“协议书”顺序排在投标书之前，但是协议书内容与招投标文件不一致的情况不存在，因为招投标文件是合同成立的基础，根据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果“协议书”内容与招投标文件内容不一致，合同书将无法备案。 《协议书》只是笼统地说一次性包干，没有明确包干范围，就没有实质性的意义，没有明确比较对象，也无法判断何为变更，何为增加。故《协议书》的这一约定要得到操作和履行，还要看投标书中关于报价基础的描述、看《专用条款》中关于风险范围的约定。所以说《协议书》的这一约定和投标书有关约定是一种补充关系，而非矛盾关系。 二:固定价合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。承包商应当合理分析工程建造期间材料价格波动风险，合同签订时应明确约定材料、设备的价格浮动范围。 建设工程本身需要大量的物资、材料，在目前日趋开放的市场经济条件下，在整个工程的建设期内，物资、材料的市场价格一成不变几乎是不可能的，而固定总价是价款不变的合同，虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨也会有落。在合同履行期间物资、材料价格的波动，使承、发包双方都可能承担一定物资、材料价差利益风险。 对于材料价格变动因素对合同总价的影响。双方应预先在合同中就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定；物资、材料涨跌受市场供需等因素的影响而不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益，也是《合同法》公平原则具体体现。 三：巧妙利用建设部《建设工程发包与承包计价管理办法》和《建设工程施工合同》示范文本里面的相关规定，达到约定默示条款的目的；对施工过程中形成的签证及索赔及时固定。 《司法解释》第21条中作出了“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款应予支持”的规定。 在建筑市场上，相对于发包方，承包方一般处于相对弱势的地位，在合同条款中明确约定“逾期不答复，视为认可结算文件”存在一定的困难。遇到这种情况，承包人可以采取“迂回”方法进行补救。 承包方可以选择援引建设部《建设工程发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》的方式来达到间接约定的效果，也可以选择采用建设部的《建设工程施工合同》。上述方式都可以达到“逾期不结算视为认可结算”这一意思表示的目的，这一原则适用的前提是双方有明确的约定，没有约定将得不到法律的支持。提醒承包商在适用该条款时加以足够的重视。例如在《建设工程发包与承包计价管理办法》第十六条条中第二款就明确约定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”在合同签订时，应当约定合同受该部门规章的约束。                                                    《建筑时报》姚林胜“投标书，不容忽视的工程合同文件”。 继续阅读