谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析（可编辑）

谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析（可编辑） 谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 学校代号: 学 号: 密 级: 湖南大学硕士学位论文 谢某诉工行、携程公司信用卡侵权 纠纷案例评析 昱巫姓名丞驱赘; 墓唱 副熬援 墙差 望僮; 法堂瞳 诠室握童旦翅; 三生垒旦至三目 诠窒筌趱旦期; 三生三目?日 . , ??? ? . ,湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的 研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含 任何其他个人 或集体已经发或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体, 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 日期:州;年‖月日 储签名:穸壁舡 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 .保密口,在 年解密后适用本授权书。 .不保密囹。 请在以上相应方框内打“?” 霉霆玲 作者签名: , 日期:弘/年 ,月日 导师签名: 日期:多/年‘月日 兹侈谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 摘 要 随着金融市场的不断创新发展,信用卡侵权纠纷与日俱增,本案是发生在上 海市的一起典型的信用卡侵权纠纷案。本案中信用卡侵权主要是由“无密扣款” 行为引起的。无密扣款行为在本案中是指银行不需要密码认证即可以自由划扣持 卡人的资金账户到特约商户资金账户上,双方由此而产生纠纷。文章对银行与特 约商户是否构成对持卡人的共同侵权、持卡人取消在特约商户处的预定行为是否 构成对特约商户的违约以及案件中的违约责任竞合的原因与处理进等方面展开评 析。二审法院判决银行与特约商户应当对无密扣款行为承担侵权责任是合理的。 虽然新的金融创新方式有利于金融市场的发展,但是也不能忽视消费者的知情权、 财产权等权利的保护,应当平衡好企业与消费者的利益。同时, 当合同关系成立 的情况下,持卡人取消在特约商户处的预定行为显然构成违约, 应当承担违约责 任。当然,当违约责任与侵权责任竞合的情况下支持受害人要求加害人承担侵权 责任的诉讼请求也是值得肯定的,一方面遵循了有利于保护受害人的权益,另一 方面也有利于诉讼经济原则与诉讼效率的等。 关键词:信用卡侵权;无密扣款;共同侵权;责任竞合 硕士学位论文 .. ’’.‘ ,. , ’ ,, ,’ . . ’ . ,‘ , , ., , . , , ,, , . : ;; ; 谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 目 录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书? 摘 要..?.?.?.第章 引言 第章 基本案情及争议点一 .谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案案情介绍??. ..基本案情 ..判决结果 .争议点 ..银行与携程公司是否构成共同侵权?. ..谢某对携程公司是否应承担违约责任. ..本案中责任竞合的原因及选择 第章 对银行、携程公司是否构成共同侵权的评析.银行与携程公司对 损害承担过错侵权责任 ..“无密扣款”行为的介绍.,共同过错的概念及本案中适用的理 由. .银行与携程公司构成共同侵权行为 ..共同侵权的概念 ..本案构成共同侵权的理由第章 对谢某是否构成违约的分析 .谢某与携程公司成立合同关系及理由?一 ..合同成立的概念及构成要件.. ..谢某与携程公司成立合同关系的理由 .谢某对携程公司应承担违约责任及理由.. 第章 责任竞合及选择? .侵权责任与违约责任竞合的原因. ..责任竞合的概念及原因??.. ..银行构成对谢某责任竞合的原因.在责任竞合时原告的选择. ..侵权责任与违约责任竞合的处理.。原告应选择银行与携程公司承担侵权责任的理由? 硕士学位论文 结 论. 参考文献? 致 谢??.. 硕士学位论文 第章 引言 随着信用卡支付方式的创新,信用卡民事纠纷数量也突增,类型繁杂,相关 法律问题成为实务界与理论界的关注热点。但是我国的相关立法并不完善,甚至 在实务中无法可依,大陆法系国家引入信用卡制度后在民法上并没有形成成熟的 理论,我国法学理论界和司法实务界对信用卡的民法问题也没有开展系统的研究, 法律的滞后性难以有力的调整新的案件。 本文所选的案件是上海市中级人民法院年末审理的首例因信用卡担保 “无密扣款”引发的财产损害赔偿纠纷案,主要内容关于银行与特约商户对信用 卡持卡人的侵权纠纷,案件涉及多方法律关系,在信用卡民事纠纷中具有典型性。 本案将对案件进行评析,探讨如下几个问题。第一,目前国内信用卡普遍凭密码 或签字消费的情形下,信用卡担保作为新型支付方式,在未事先告知持卡人的情 况下进行“无密扣款”是否构成侵权第二,持卡人与特约商户及银行存在何种 法律关系第三,持卡人未按约消费,是否应对特约商户承担责任第四,各当 事人之间的责任划分及损害赔偿的认定都是本文讨论的范围。 笔者将对本案的各当事人之间的法律关系进行划分、分析其是否构成共同侵 权,明晰各当事人之间的财产损失及法律责任。理论界与实务界认识到对信用卡 民事案件进行立法的重要性,但是立法相对于实践还是存在一定的滞后性,这对 于日趋复杂的信用卡纠纷案件是显然不足以提供依据的。因此,讨论信用卡侵权 纠纷案件就有着较为重要的意义。谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 第章 基本案情及争议点 .谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案案情介绍 ..基本案情 本案涉及三方当事人,分别为原审原告谢某、原审被告中国某银行股份有限 公司上海市第一支行以下简称“银行”、原审被告携程公司。谢某与银行签合 约时在贷记卡申请表要求栏中选择“消费使用密码,输密限额元含以上使 用密码”。即使用密码消费。年月 日,谢某通过携程公司预订了上海酒 店三问房,入住时间为年月日至月日一天,房费,元一间, 三间合计,元,前台现付,信用卡使用类型为担保。之后,携程公司明确告 知谢某,若订单一经确认预订成功后不能取消和更改。若没按照约定入住,房费 也将扣除,问房有部分没有住,将扣除没有住的每间房费。同时谢某同意以申 领的贷记卡进行担保,并向携程公司提供了卡号、身份证号码等信息。 月日中午,谢某致电携程公司要求取消订单,携程公司告知其经和上海 酒店协调后不同意,当天如果不入住将会按照之前约定扣除房费。谢某遂致电银 行要求拒付,银行表示由于卡未作冻结,建议其做挂失处理并与商户协调。 年月日,谢某的信用卡被扣划,元。根据牡丹贷记个人卡对帐单,该笔 款项的交易类型为“预授权确认”,金额为,元。之后,由于谢某为该笔款项 进行交涉,延期支付并产生了利息和滞纳金,利息为.元,滞纳金. 元,谢某已经向银行归还上述款项合计,.元。 据了解银行与上海华程公司携程公司关联公司曾签约约定“对于乙方上 海华程公司受理的牡丹卡每笔业务,甲方依照乙方提供的牡丹信用卡卡号等要 素操作并给出授权号码。甲方不对要素来源可靠性负责。携程公司曾于年 月向其关联公司上海华程西南旅行社有限公司出具委托书,委托其为客户提供 酒店相关服务费用的结算服务。 年月日,携程公司汇划金额为,元的款项至上海酒店账户。谢 某认为银行在接到其明确要求不付款的情况下,擅自从其信用卡扣款的行为严重 侵犯了其合法权利,由此双方产生纠纷。 ..判决结果 原审法院判决认为信用卡担保本身不违反法律规定,由于谢某与携程公司缔 约中同意以信用卡进行担保,且提供了信用卡具体信息,特别是提供的持卡人本硕士学位论文 人身份证号码并非信用卡卡面信息,应当认为谢伟对信用卡用于担保进行了授权。 况且,根据谢某与携程公司之间的约定,该笔款项谢某本身就应该支付,故一审 认为,尽管本案中对谢某信用卡之扣款在扣款方式上存在瑕疵,但银行与携程公 司不存在过错,故判决不构成侵权,驳回了谢某的诉讼请求。 二审法院判决认为上诉人谢某在申领信用卡时,在申请表上明确选定凭密码 消费。两被上诉人银行与携程公司无密扣款,未遵循该约定,具有 过错。侵害了 持卡人的财产权益,应赔偿其损失。另外,在损失的认定上,基于损益相抵原则、 诉讼经济原则、信用卡支付法律关系与基础关系的关联性,被上诉人银行赔偿上 诉人谢某损失人民币.元;被上诉人携程公司对.元承担连带责任。 .争议点 ..银行与携程公司是否构成共同侵权 本案中,银行与特约商户携程公司是否构成共同侵权是本案争议焦点之一。 银行与携程公司都认为不构成侵权。其一,谢某与携程公司缔约中同意信用卡担 保,且提供了银行卡卡号、有效期限、校验码、持卡人姓名、身份证号码等具体 信息,且持卡人本人身份证号码不属于信用卡卡面信息,应当认为谢某对信用卡 用于担保进行了授权,因而无密扣款不存在过错。其二,根据谢某与携程公司之 间的约定,此款项谢某应当支付,银行有理由划付该款项。 但谢某认为银行与携程公司构成侵权。其理由有其一,持卡人在申领信用卡 时,在申请表上明确选择“消费使用密码,输密金额元含以上使用密码”。 即表示选择密码消费。银行与携程公司进行扣款时,应当遵循约定。其二,银行 与携程公司在未事先告知持卡人的情况下进行“无密扣款”行为侵害了持卡人的 财产权益,此种行为存在过错,因而构成共同侵权。 ..谢某对携程公司是否应承担违约责任 谢某是否应承担对携程公司的违约责任是本案争议焦点之二。携程公司认为, 谢某应承担违约责任。其一,谢某向携程公司致电订房,携程公司确认订单,即 合同关系成立并生效。其二,双方约定预定房子成功则不能取消订单,即使不入 住,仍需按照要求支付房费,且谢某表示同意,合同内容真实有效,具有约束力。 其三,谢某预定房子成功,其后要求银行止付款项的行为是拒绝履行合同义务, 因而构成违约,故应承担违约责任。 ..本案中责任竞合的原因及选择 本案涉及的银行与持卡人之间法律关系的认定,侵权责任与违约责任竞合的 原因与银行与携程公司是否应承担对谢某的侵权责任是本案争议的焦点之三。其谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 一,银行与持卡人之间的法律关系定性。其二,违约责任与侵权责任竞合的原因。 第三,银行与携程公司承担对谢某侵权责任的理由。硕士学位论文 对银行、携程公司是否构成共同侵权的评析 第章 .银行与携程公司对损害承担过错侵权责任 ..“无密扣款”行为的介绍 无密扣款简单的说是信用卡不需要持卡人的密码便可以划扣银行卡中的金 额。这是金融市场的竞争加剧与金融创新下的产物,是一种新型的支付方式。实 施无密扣款的前提是先开通了信用卡。所谓信用卡,是指由银行、金融机构或者 专营公司向资信良好的单位、个人签发的,可以在指定的商店或场所进行直接消 费,并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭 证和支付工具】。信用卡的交易方式通常有以下几种:柜台方式、方式、 方式、网上方式、电话方式等。这些方式都需要以输入密码认证为基础。而本案 中的无密扣款行为是一种新型的交易方式,在传统的基础上有所创新,它摆脱了 密码认证形式,不需要密码就可以交易。这种新的交易方式一方面为银行卡当事 人带来许多便利,具有较好的社会功能。首先,有利于减少消费流程,刺激消费 需求,使社会经济得到一定程度的发展。银行卡的现金替代效应可以刺激人们的 消费能量,可以将潜在的需求转化为现实需求,从而有助于消费对经济的拉动。 其次,信用支付方式的创新对于节约社会成本也具有一定的积极作用。另一方面, 无密扣款行为带来积极影响的同时,也带来了相关的问题。如本案中,无密扣款 行为保障了特约商户的及时收款的权益,扩大了银行的业务与客源,但同时也给 金融消费者的财产权益带来了一定的威胁与侵害。由于银行卡金额划扣不需要密 码认证,故而其操作行为具备一定的任意性,当金融消费者的银行卡金额没有监 督的情形下银行自由划扣势必将对其财产权益带来一定的威胁。 ..共同过错的概念及本案中适用的理由 共同过错,是指两个或两个以上的行为人之间具有共同致人损害的故意或 者过失,基于共同的故意或者共同的过失,数个行为人的行为连接成为共同行 为。共同侵权行为需有行为人在主观上具有共同过错【。一般的侵权损害赔偿案 件,应当由主观上有过错的一方承担侵权损害责任。主观上的过错是损害赔偿 责任构成的基本要件之一,缺少了这一要件,即使加害人造成了损害事实,并 且加害人与损害结果之间存在因果关系,也不承担民事责任。这一原则在要求 确定侵权行为人的责任的时候,要依行为人的主观状态来确定,而不是依据其 客观方面。共同侵权行为不同于共同犯罪,不仅共同故意可以构成共同侵权,谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 共同过失也可以够构成共同侵权。共同侵权行为的成立要求共同行为人具备共 同过错,不考虑受害人的过错情况,受害人是否具有过错不影响共同侵权行为 的成立。即使受害人有过错也不影响加害人共同侵权行为的成立。而所谓共同 过错实际上是指行为人在实行加害行为之时共同的意思联络,或者说必要的共 谋,也包括共同的过失。而我国的司法实践也多以共同过错作为确定共同侵权 的标准。 就信用卡案件中判定特约商户与银行有共同过错的侵权案件,我国有三起 案件值得参考。第一例是,李某、洪某诉某银行股份有限公司上海市分行、上海 兴美珠宝首饰有限公司闸北分公司财产损害赔偿纠纷案【】。此案中原告洪某向被 告某行上海分行申领了准贷记卡一张,通过申请,增加了原告李某主卡下的附属 卡一张。后附属卡被盗,原告便向被告某行上海分行挂失,并报案。后得知,附 属卡在挂失前巳在被告闸北兴美等几家特约商户处消费。原告认为,原告在申请 卡时设置了密码,但被盗刷的消费均为无密码消费,且被告某行上海分行事后才 告诉原告该卡并未设置消费密码,由此,双方产生争议。本案最终 判决特约商户 与银行具有共同过错,承担连带侵权责任。其判决基于的理由有,其一,由于被 告某行上海分行没有履行告知和提醒原告如何设置消费密码的义务,同时被告闸 北兴美在受理银行卡支付业务时,也没有认真审核持卡人的性别与银行卡上标注 的性别是否相符,没有认真审核签购单上的签字和银行卡背面预留签名是否一致, 因此两被告具有共同过错。第二,基于两被告的共同过错导致原告的财产损害, 银行与特约商户的行为为共同侵权行为,承担连带责任。 第二例是郑州林士达公司、潘春省因与广发银行及广发银行郑州分行信用卡 纠纷案?。案件的主要内容是原告郑州银联、被告特约商户郑州林士达公司经协 商签订特约商户受理银联卡书一份,该协议的某条款约定了如果被告特约商 户有如下行为的,属于违规操作,应承担相应责任。如涂改签单、不仔细核对签 名、不认真核对信用卡卡面信息等。若案件中原告银联发现案件中被告特约商户 林士达公司有以上行为或嫌疑,有权取消被告特约商户受理资格并追索由此给原 告产生的损失或风险。被告因此遭受的损失应自行承担。另外还约定被告特约 商户应严格按照原告银联公司提供的《特约商户银联卡受理指南》受理银 联卡,被告收银人员需认真核对交易签购单上的持卡人签名与银行卡背面签 名是否一致银联卡交易签购单均需持卡人签名。若因签购单上无持卡人 签名或持卡人签名与卡片预留的签名明显不符,由此造成的经济损失,由被告承 担相应责任。后来由于信用卡被非持卡人消费,持卡人的经济损失由谁赔偿,是 否适用侵权责任等而产生纠纷。其争议的主要内容是特约商户林士达公司是否应 ?年郑民四终字第号硕士学位论文 当对信用卡持卡人消费时其信用卡卡面信息及消费单的签名等进行审核,在此案 中最终特约商户被判决其存在过错。因为第一,原审被告特约商户林士达公司与 持卡人之间存在有约定。若因签购单上无持卡人签名或持卡人签 名与卡片预留的 签名明显不符,由此造成的经济损失,由特约商户承担相应责任。第二,特约商 户一方由于未履行约定的认真核对交易签购单上的持卡人签名与银行卡背面 签名是否一致的义务,其所进行的核对程序不足以控制风险,致使原告的财产损 失,未履行合同约定的基本注意义务,视为存在过错。 第三例是上诉人邓艺峰因与被上诉人佛山市信和超级商场有限公司、佛山市 信和超级商场有限公司南海分公司信用卡消费纠纷一案?。该案的主要内容是原 告持卡人的信用卡在被告特约商户处消费了一定金额。原告在上述消费发生后的 当晚向发卡行行口头挂失信用卡,并于次日书面挂失该信用卡。原告持卡人认为 上述消费是信用卡被盗用消费使用发生的,被告特约商户未严格按照有关操作规 程核对签名,导致原告的经济损失,遂向原审法院起诉。双方因为信用卡被冒用 而致合法持卡人经济损失是否应由特约商户承担责任的问题产生纠纷。其争议的 主要内容有被告特约商户是否应当对合法持卡人损失承担责任,是否具有过错, 过错判定的标准等。该案最终判决特约商户对合法持卡人的经济损失具有过错, 承担侵权责任。其判决的依据有第一,双方签订的协议书中约定,被告特约商户 需尽的审查签名的义务是核对持卡人在签购单上的当面亲笔签名与其信用卡背面 预留签名的名字是否相符、是否有预留签名或不清、有涂改。第二,被上诉人信 用卡的特约商户,在消费者持信用卡购物消费时,其工作人员应履行审核义务。 其中工作人员应具备审核信用卡使用人的身份证、签名包括笔体、字样等是 否与合法持卡人的留存资料相符的技能,并应充分尽到这种技能上的注意义务。 而此案中由于被上诉人没有履行合同中这种注意义务,判定其具有一定过错而对 持卡人的损失承担一定侵权责任。虽然本案与以上三案案件事实有一定区别,但 在判定过错标准却是类似的。判定过错的标准核心都是看是否有违约行为。当然 首先都是看双方是否有合同条约。三起案例中都是特约商户即承担侵权责任的一 方都有审核信用卡交易时基本信息的约定义务或者随附义务。其次,看其是否尽 到合同中约定的责任及基本注意义务,若没有履行基本的注意义务,或履行不适 当,则通过违反合同义务来作为判定是否构成侵权责任中过错的一个条件。三起 案例中都是由于具有审核义务而在信用卡消费交易时未履行审核义务或者不认真 履行审核义务而致使合法持卡人的经济损失,判定其具有过错。其中第一起案例, 判定银行与特约商户具有共同过错。其主要原因也是基于特约商户没有履行审核 义务,同时银行存在无密扣款行为,二者的过错结合导致受害人的经济损失,故 国佛中法民一终字第号谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 银行与特约商户具有共同过错,承担共同侵权责任。 本案中,显然,被告银行与携程公司都存在共同过错。由于本案是一般侵权 行为,因而适用过错责任原则。虽然用信用卡担保本身不违反法 律的规定,而且 谢某与携程公司缔约中同意以信用卡进行担保,并且上诉人谢某提供了信用卡卡 号、校验码、包括身份证号码等具体信息,尽管持卡人本人身份证号码并非信用 卡卡面信息,但这不是被告银行与携程公司无过错的抗辩理由。认为银行与携程 公司联合推出的信用卡担保进行“无密扣款”,存在共同过错,主要鉴于下述理 由:第一,谢某与银行存在有共同的过错。谢某与银行签订有协议,在申领信用 卡时协议上有一条款为:“消费使用密码,输密金额元含以上使用密码”。 银行单方面不通过密码就对此笔款项进行划扣即是违反了合同约定条款,违反了 合同的凭密码消费的约定义务,因此无疑银行存在过错,而作为特约商户,在银 行推出无密扣款的新型消费方式之时,并未向谢某作出说明或者提示,而是参与 到银行的无密扣款行为中,帮助银行推广无密扣款的业务,在这个角度上,携程 公司与银行具有共同故意的内容。第二,银行与携程公司具有共 同的意思联络。 银行的无密扣款方式携程公司是一直知晓的,并且对于银行推出的新兴业务方式, 携程公司在帮助其宣传使用方面起到重要的辅助作用。因此携程公司对银行的侵 权行为起到一定的帮助作用。另外,虽然谢某同意信用卡担保但不代表同意银行 “无密扣款。无密扣款对消费者来说显然是陌生的甚至是不利的,因此银行应 当在于谢某订立协议的时候就对此条款向消费者谢某履行充分的解释说明义务, 但银行未履行此义务。另外,虽然原告谢某在预订酒店过程中,向携程公司表示 同意将信用卡作为担保,并将信用卡卡号、身份证号码、校验码等告知携程公司。 对持卡人谢某而言,其同意以信用卡担保的意思是明确的,但担保与授权有着明 显的区别,不能将担保与授权两者混淆,因此并不能得出告知上述事项就意味着 授权银行和携程公司进行“无密扣款”。故而不能视为原告谢某对无密扣款行为 进行了授权,而银行在没有获得持卡人密码的情况下也未在授权 的情况下,擅自 划扣持卡人信用卡中金额就当然具有故意的内容。第三,银行与携程公司关联公 司之间的协议不能约束谢某。携程公司关联公司上海华程公司与银行之间签订了 《邮购结算业务书》,当中有关于权利义务的约定,但基于基于合同的相 对性原则,只能约束合同的当事人即携程公司关联公司上海华程公司与银行,而 不能约束本案原告谢某。而且,该协议也未事先告知本案原告谢某。因此两被告 认为该协议可作为其进行“无密扣款”的依据之主张,亦不能成立,两被告的行 为不具有合法性,携程公司与银行具有过错。第四,银行在联合特约商户进行信 用卡支付结算方式创新的同时,应当充分得尊重当事人的基本权利包括知情权、 财产权在内的广大持卡人权利。若新类型业务下信用卡扣划方式根本改变了银行 与持卡人之间的事先约定,就应得到持卡人的明确同意或授权,未经同意而擅自硕士学位论文 作为可以认定其具有共同过错。 .银行与携程公司构成共同侵权行为 .。共同侵权的概念 目前学说中,因对共同侵权的理解不同,而导致共同侵权的概念也难以统一 化。关于共同侵权的理解主要有几种学说【。第一,主观说。主观说要求共同侵 权行为人之间主观上具有共同的过错。传统的主观说理论亦强调主观的共同,及 共同的意思联络、共同的故意。第二,客观说。客观说否认共同侵权的构成需要 各加害人之间的共同过错‘,认为各加害人之间即使没有共同故意或者共同过失, 只要每一加害人之间行为联系密切,就可以构成共同侵权行为。第三,折中说。 折中说认定共同侵权行为,从主观与客观两个方面加以判断,来认定是否构成共 同侵权。目前尽管危险责任的发展以及对受害人救济的强化,出现了淡化行为人 的主观过失而更重视行为人的客观关联系,但笔者认为,依然不能忽视共同侵权 的主观要件。因此笔者赞同主观说。对于本案,笔者也采用了赞成主观说的学者 王利明先生的定义,即共同侵权行为也称为共同过错、共同致人损害,是指数人 基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应承担连带赔偿责任的侵权行为【】。 ..本案构成共同侵权的理由 共同侵权行为也可以称共同加害行为、共同致人损害、是指两个或两个以上 的行为人,基于共同故意或者过失,侵害他人人身权利和财产权利的行为。通 常具备一定的法律要素。第一,共同侵权行为主体为两人或者两人以上,即共同 侵权人是多人,单个人实施的侵权行为不构成共同侵权行为。第二,共同侵权行 为人之间具有共同的过错。即数个行为人之间须具有共同的故意或者共同的过失。 第三,数个共同加害人的共同行为所造成的损害是不可分割的、是同一的。共同 加害人的行为之间相互联系,无论他们之间是否具有分工,造成的损害结果是统 一的,当然不是指各个加害人之间的损害结果机械相加。如果各加害人之问的损 害结果没有共同性,则不构成共同侵权行为。第四,数个加害人的 行为与损害结 果之间具备因果关系【。 认定携程公司与银行构成共同侵权是本案的争议点所在。笔者认为本案两被 告构成共同侵权在于:第一,携程公司与银行具有共同的过错。本案中就邮购服 务中的信用卡担保及“无密扣款”,是携程公司与银行共同推出的一项新类型业 务,作为特约商户携程公司并不能超脱于个人与银行之间的信用卡划付法律关系。 整个案件事实发生过程中,携程公司在信用卡担保及“无密扣款”行为以及信用 卡支付业务的推出、信息披露等方面起着重要的作用。信用卡的担保是这种新型 的信用卡的使用方式,是特约商户携程公司在开展业务过程中,要求客户提供的,谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 而且并未向消费者其告知当约定的条件成就时银行将进行“无密扣款”,与此同 时,银行虽然告知持卡人此为信用卡担保,但对于普通的消费者来说,银行应当 知道,普通消费者不具备专业的知识,尤其是这种新型的陌生的支付方式,且涉 及到消费者的财产利益,银行应当履行充分的说明解释义务,告知持卡人这种新 支付方式“无密扣款”的利弊关系,由消费者确认是否同意无密扣款,但银行与 携程公司都没有履行这种义务。因此,特约商户携程公司与银行对于向消费者“无 密扣款”行为具有共同的过错。第二,携程公司与银行具有共同的侵权行为。本 案中争议的侵权行为也不仅仅就在于银行进行款项扣划之时,事实上,在携程公 司根据其与银行之间达成的协议,要求谢某进行信用卡担保,且在国内信用卡支 付普遍凭密码或签字的情况下,未告知信用卡担保将进行“无密扣款”之时,特 约商户携程公司就已经开始参与了银行的“无密扣款的侵权行为,携程公司的 行为是整个侵权行为中不可分割的组成部分,并对整个侵权行为起到了重要的辅 助作用。因此,本案中“无密扣款”银行单方所为,而是银行与携程公司根据双 方之间的协议,共同开展的一项业务,在共同的意思联络支配下开展的共同的侵 害了金融消费者谢某的知情权及财产权益的行为。第三,原告谢某的财产损害与 两被告行为存在直接因果关系。由于银行的无密扣款行为,导致原告谢某的财产 损害,包括滞纳金与利息,三项合计共损失六千多元。第四,银行与携程公司的 共同行为对谢某所造成的损害是同一的,不可分割的。谢某银行卡中的损失是由 银行与携程公司共同作用的结果。银行是谢某损失的主要侵害人,而携程公司是 在银行实施侵害行为的过程中起到了辅助帮助作用,两者行为的结合致使谢某的 财产损害。综上,携程公司应当与银行具有共同过错,实施共同侵权行为致人损 害,构成共同侵权,应承担连带责任。另外,从金融商事审判的价值取向来看, 认定其共同侵权也有利于进一步规范金融创新业务和市场秩序、加强金融消费者 权益保护。 第章 对谢某是否构成违约的分析 .谢某与携程公司成立合同关系及理由 ..合同成立的概念及构成要件 根据《民法通则》第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民 事关系的协议。”根据《合同法》第二条之规定:“本法所称的合同是平等主体的 自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此 可见,合同是一种协议。此处所说的协议包括双重含义:一是指合同;二是指合 意【。 由此可认为,合同本质上是一种合意,而合同的成立表示当事人的意思 表示一致。即订约当事人需具备对合同的主要条款意思达成一致,合同才能成立。 合同成立需具备如下要件【。第一,订约主体存在双方或多方当事人。订约 主体是指,实际订立合同的人。订约主体既可以是未来合同当事人,也可以是合 同当事人的代理人。订约主体必须是两人或两人以上,具有不同的利益需求,合 同必须具有双方当事人,一方当事人不成立合同。第二,订约当事人对主要条款 达成合意。而合意是合同成立的主要标志。主要条款如何界定呢根据我国《合 同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款当事 人的名称或姓名和地址;标的;数量;质量:价款或报酬; 履行期限,地点和方式;违约责任;解决争议的方法。” 由于该条款规 定的合同内容是一般规定,因此具体内容也可以根据合同当事人的具体实际来确 定或根据当时人之间的约定来确定主要条款。第三,合同的成立应具备要约和承 诺阶段。根据《合同法》第十三条之规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方 式。”因此要约和承诺是合同成立的方式,也是合同成立的经过阶段。要约又称为 发盘、出盘、发价、出价或报价等。而根据《合同法》第十四条之规定:“要约是 希望和他人订立合同的意思表示。’’而根据《合同法》第二十一条,承诺是指受要 约人同意要约的意思表示。即受要约人同意接受要约的条件以缔约合同的意思表 示。根据《合同法》第二十五条,承诺生效时合同成立。一般来说承诺生效的时 间即是合同成立的时间,当事人应当按照合同履行各自义务,促 成合同目的实现。 若违反合同义务,则要承担违约责任。 ..谢某与携程公司成立合同关系的理由 本案中谢某与携程公司合同关系应当成立。第一,谢某、与携程公司作为合 同订约主体,具备完全民事行为能力。对合同的内容、行为的性质有着清楚地谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 认识,能意识到法律后果,具备缔约能力。第二,谢某与携程公司对订约的主要 条款达成了合意。谢某致电携程公司客服人员要求预定三间房屋,而携程公司也 告知其若预订成功则不能取消订单,且即使不能入住也要付房费,同时谢某也表 示同意此约定。即双方对合同的标的、数量、价款等主要条款达成了合意。第三, 该合同经历了要约与承诺阶段【?。当谢某致电携程公司表示要预定三间房屋,即 是对携程公司发出要约,且要约的内容具体确定,包括标的、数量。携程公司回 复,并向其说明预定不能取消,即使不入住也应支付房款,此属于新的要约。因 为对原要约的条件进行了实质性的变更,而这属于磋商阶段。当 谢某表示同意并 以申领的牡丹贷记卡进行担保,并向携程公司客服人员提供了卡号、信用卡最后 三位校验码、身份证号码等信息,表明谢某愿意经受新要约的约束,属于谢某的 承诺,谢某承诺也通过电话传达给对方,对方已经知晓谢某承诺,承诺到达生效。 消费合同在此时正式成立,并且已经生效。谢某与携程公司的合同符合合同的生 效要件,因此双方的合同关系成立。 .谢某对携程公司应承担违约责任及理由 虽然银行与携程公司应承担对原告谢某的侵权责任,但并不意味着谢某的行 为完全正确。笔者认为原告谢某应当承担对被告携程公司的违约责任。 第一,原告谢某与被告携程公司的消费合同已经成立并生效。年月 日,原告谢某向被告发出要约。合同内容如下:原告谢某通过被告携程公司的客 日至月日, 服电话预订了上海酒店三间江景房,入住时间为年月 元一间,合计,元,支付方式为前台 入住天数为一天,房费为人民币, 现付,付款方式为现金支付,信用卡使用类型为:担保。合同相对人携程公司客 服人员明确告知谢某“此订单一经确认预订成功之后您不能取消,也不能更改。 如果没按照约定入住,将会扣除一天的房费,一共是,元;如果间房有部 分没有住,将扣除没有住的每问房费,元。”与此同时,谢某同意以牡丹贷记 卡进行担保,并向携程公司客服人员提供了卡号、发卡行、信用卡有效期、信用 卡校验码、持卡人姓名以及持卡人身份证号码等信息。到谢某同意担保发出卡号 信息为止,携程公司与谢某的合同内容事实清楚、意思表示真实因而合同关系就 最终确立并且生效。 第二,谢某虽然与携程公司确立了合同关系,但是谢某的拒付行为违反了合 同约定的付款义务,属于拒绝履行。谢某的拒付行为表现为:年月日 中午,谢某致电携程公司客服人员,要求取消订单,携程公司客服人员告知其经 和上海大酒店协调后不同意谢伟要求,当天如果不入住将会按照预订房间时的约 定,扣除间江景房房费合计,元。谢某遂致电银行客服热线,要求拒付, 当原告谢某取消预订而未得到携程公司及案外人上海酒店的同意之情形下,谢某硕士学位论文 应当按照合同约定即使不入住也应支付全额房费,积极履行自己的合同义务,而 他的拒付行为也无抗辩事由无正当理由,因此原告谢某的行为违反双方协商好的 付款义务。 第三,谢某的违约行为在后果上导致了对合同债权的侵害。由于原告谢某的 违约行为其与携程公司之间的法律关系转化为信用卡担保法律关系,谢某对携程 公司负担了一笔信用卡担保债务。谢某应负担这笔信用卡担保债务。但是谢某不 但没有及时还款,反而要求银行止付款项,并拖延付款,因此债权人不能及时收 到本金与产生的利息,构成对合同债权的侵害。第四,违约的主体是谢某,即合 同关系的当事人。具备违约行为主体的特定性。综上所述,谢某 应对携程公司承 担违约责任。第章 责任竞合及选择 .侵权责任与违约责任竞合的原因 ..责任竞合的概念及原因 侵权责任与违约责任是民事责任中两大基本责任,由于民事关系的复杂性常 常导致这两类责任发生竞合。责任竞合通常是由于因某种法律事实的出现,而导 致两种或两种以上的民事责任产生,各项民事责任相互发生冲突的现象。侵权责 任与违约责任的竞合是指不法行为人的同~行为既违反侵权行为法的有关规定符 合侵权责任之构成要件,又违反合同法的有关规定符合违约责任之构成要件,因 此而产生侵权责任的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象【】。侵权责任与 违约责任发生竞合主要有几种原因【 。第一,合同中当事人有违约行为,而这种 违约行为同时又侵犯了法律规定的强制性义务而发生责任竞合。第二,由于不法 行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为之 时,在受害人与加 害人之间先前就存在合同关系,由于这种合同关系的存在,使加害人对受害人的 损害行为,不仅可以视为侵权行为,也可以视为违反当事人之间事先规定的义务 的违约行为。第三,从法律为保护受害人的权益的角度,一种违法行为虽然只符 合一种责任要件,但是也可以要求合同中当事人根据侵权行为的制度提出请求与 提请诉讼,或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如产品责任,突破合 同性对性原则的限制而允许受害人不仅可以向销售商请求赔偿,也可向制造商请 求赔偿。第四,包含两种情况,一是“侵权性的违约行为”即在某种情况下,该 侵权行为直接构成了违约的原因。二是,“违约性的侵权行为,即违约行为造成 侵权的后果。如本案中,银行实施的无密扣款的违约行为直接导致持卡人财产权 益损害。 ..银行构成对谢某责任竞合的原因 本案中,无疑银行的行为既构成了对谢某的侵权又构成了对谢某 的违约。银 行为什么构成对谢某的责任竟合呢要分析其原因首先应当知道银行与谢某之间 存在何种法律关系。本案中持卡人谢某、银行之间到底是怎样的法律关系呢由 于信用卡交易的法律关系众多,因此持卡人与发卡行之间的法律关系也存在多种 争论。发卡行与持卡人签订了信用卡合同或《信用卡领用合约》,通过签订的合约 或合同来确立了双方的权利义务关系。且由于双方权利义务内容复杂,通常都是 多种权利与多种义务的结合,因此发卡人与持卡人之间的法律关系性质也就变得 硕士学位论文 复杂,表现为多种法律关系的杂糅。一种观点认为是委任合同因素与消费借贷的 混合,一种观点认为是委任、消费借贷、消费寄托、交互计算的混合,一种观点 认为是委任与非典型合同因素的混合,一种观点认为是储蓄或借贷合同、代理关 系以及抵押担保合同关系的混合【】。笔者认为本案中发卡人银行与持卡人谢某构 成消费借贷合同关系。因为,持卡人的消费金额由发卡人先行支付,然后持卡人 向银行存入货币。可以理解为,银行先代为垫付持卡人消费额,视为借款,再由 持卡人在规定的时间内向银行还贷。银行与持卡人之间存在的是债权债务关系; 持卡人与发卡行的行为内容是根据双方的合约而展开,享有各自权利履行各自义 务;货币是种类物,不是特定物,银行对货币享有的只是债权而非物权,因而可 以视为借贷合同关系。然后,既然银行与谢某之间消费信贷合同关系成立,那么 银行擅自实施无密扣款的行为就违反了合同义务,银行的行为为违约行为。谢某 与银行签订有信用卡消费合约,当中约定消费应当使用密码的义务,而银行未经 谢某的密码认证就擅自扣款的行为构成对合同义务的违反。最后,银行的这种违 约行为又导致谢某的财产权益的损害后果,银行的行为又构成侵权行为。即违约 性的侵权行为。谢某的资金账户金额减少,损失合计为,.元【 。。有银行 的无密扣款行为导致其账户资金损失元,并且由此产生谢某应负担利息为 .元,滞纳金.元,三者合计,.元。综上,银行构成对谢某责 任的竞合。 .在责任竞合时原告的选择 ..侵权责任与违约责任竞合的处理 侵权责任与违约责任是我国民法中存在的两类基本民事责任,由于民事关系 的复杂性与民事违法行为性质的多重性导致这两类责任常常发生竞合。对于侵权 责任与违约责任的竞合现象,各国有不同的立法模式,以法国法为代表的禁止竞 合模式,以德国法为代表的允许竞合模式和以英美法为代表的限制竞合模式。我 国对于违约责任与侵权责任竞合的处理没有系统的规定。我国合同法第一百二十 二条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有 权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。该条 规定即明确了因发生侵权责任与违约责任之竞合,应当由受害人作出选择。若受 害人请求承担违约责任则应承担违约责任,若受害方请求承担侵权责任则应承担 侵权责任。同时,根据我国的现实情况与立法情况,有学者认为应当从法律上对 责任竞合现在做出适当的限制,这对于正确的处理案件、正确适用民事法律与保 护当事人合法权益具有重要作用【 。第一,因不法行为造成受害人人身伤亡或者 精神损害的,当事人之间虽然存在合同关系,也应当按侵权责任而不能按合同责谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 任处理。第二,当事人之间事先存在某种合同关系,而不法行为人仅造成受害人 的财产损害,此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。第三,在责任竞合的情况 下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任, 原则上应当遵循当事人约定,但也有特殊例外情况,如存在故意欺诈等内容。第 四,如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务与责任,则应依据 法律的规定合理的确定责任。 ..原告应选择银行与携程公司承担侵权责任的理由 第一,原告谢某选择银行与携程公司承担侵权责任。本案被告银行与携程公 司应当对原告谢某承担侵权责任,虽然银行对原告谢某存在违约责任与侵权责任 的竞合,但原告谢某选择被告银行行承担侵权责任。谢某与银行签订有《信用卡 领用合约个人卡》,申领了牡丹贷记卡一张。在申请表申请要求中的“消费密 码选择”一栏中,谢某选择了“消费使用密码,输密限额元含以上使用密 码”。而被告银行未经原告谢某密码认证的情况下擅自扣款导致原告资金账户金 额减少,其行为违反了合同义务,即合同中约定的凭密码消费的条款。没有持卡 人的密码认证,银行不能实施擅自扣款行为,因此银行构成违约,应当承担对谢 某的违约责任。与此同时,被告银行的违约性侵权行为又侵害了原告谢某的财产 权益,由于其擅自扣款造成持卡人谢某资金账户金额减少,致使其财产权益的损 害,构成侵权,又应当对谢某承担成侵权责任。根据《合同法》第条之规定: “因当事人一方的违约行为,侵犯对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依 照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由于本案原 告要求银行承担和携程公司连带赔偿其包括滞纳金与利息损失共计,.元, 同时要求判令银行和携程公司在新民晚报或其他市级媒体上公开赔礼道歉。因此 原告谢某是请求对方承担侵权责任,故而排除了违约责任的适用。同时,虽然银 行与持卡人之间存在有合同关系,符合且被害人仅受到财产损害,故应优先适用 违约责任原则。但是在本案中如果适用违约责任,被害人就不能获得滞纳金与利 息损害的赔偿,而不利于保护受害人的权益。因此应当考虑适用侵权责任,彰显 法律的公平正义。 第二,银行与携程公司承担侵权责任,减少诉讼流程、提高诉讼效率符合诉 讼经济原则也可以适用损益相抵原则。因为,本案中侵权损害赔偿之债已经成立, 并且受害人谢某受有利益。侵权损害赔偿之债的损益相抵即赔偿 权利人基于发生 损害的同一原因受有利益者,应由损害额内扣除利益,而由赔偿义务人就差额赔 偿【。本案中损害赔偿之债已成立,同时受害人是受有利益者,损害赔偿之债的 损害事实与所得利益间存在因果关系,构成了损益相抵。当本案原告谢某取消预 订而未得到携程公司及案外人上海大酒店的同意之情形下,谢某应当按照合同约硕士学位论文 定即使不入住也应支付全额房费。但谢某拒付房款,谢某的行为构成违约,原告 谢某与被告携程公司之间的法律关系此时基于谢某违约行为而转化为信用卡担保 法律关系,谢某应对携程公司的这一笔信用卡担保债务承担责任,同时,被告谢 某因侵权行为所获的利益与该侵权损害赔偿之债具有因果关系【酬。本案中该笔信 用卡担保债务是确定的,并因为银行与携程公司的“无密扣款”行为得到清偿。 而谢某请求适用侵权责任,一方面,可以简化执行流程。谢某因该侵权行为的客 观受益部分即该笔信用卡担保债务金额人民币元,与“无密扣款 这一损害 行为具有同源性,并具有相当因果关系,受益部分金额可以在全部损失金额人民 币.元中予以扣除。另一方面,也符合诉讼经济原则。假若判决谢某在本 案中应获得.元全额赔偿,并假定由银行实际赔付,则银行可向携程公司 追偿,携程公司亦可之后向谢某追偿。由此,将加大当事人的难度,不利于判决 的执行。而在法律的框架内,运用司法智慧,通过法庭的释明,调解阶段向当事 人充分说理释法,各当事人均裁判结果表示认可,充分达到了法律效果与社会效 果的统一。 第三,银行与携程公司承担侵权责任更利于保护受害人利益。其一,因为违 约责任主要采取违约金形式,违约金是由当事人约定或者法律的规定,因此当发 生违约事实以后,违约金的支付并不是以受害人的发生损害为前提条件。然而, 侵权责任的赔偿形式主要是以损害赔偿形式,损害赔偿是以实际发生损害为前提 条件的。本案中被害人请求适用侵权责任,则权益受保护的范围大于违约责任的 范围,更能保护受害者权益。其二,违约责任的损害赔偿主要是赔偿其财产损失, 不包括人身伤害的赔偿与精神损害的赔偿,而如果适用侵权责任,损害赔偿不仅 包括财产损失部分的赔偿,也包括精神损害部分与人身损害部分的赔偿,赔偿的 范围不仅包括直接损害,还包括间接损失【】。因此责任竞合的情况下,请求加害 人承担不同的责任,其产生的法律后果也不同【”】。本案中谢某请求银行与携程公 司承担侵权责任,可以更好的保护自身的权益,故银行应对原告谢某承担侵权责 任。 第四,携程公司与银行应当对谢某财产损害承担连带侵权责任。一方面,银 行未经原告许可授权擅自划扣原告账户金额,实施无密扣款行为,可见银行具有 侵权的故意。而无密扣款行为已经导致原告账户金额减少,而且客观上已经非法 侵害了他人的财产。携程公司与银行具有共同的过错,携程公司 在银行实施无密 扣款行为过程中起到重要的参与、辅助作用,披露信息、帮助银行推广信用卡业 务,且未告知持卡人无密扣款这一重要信息,具有共同过错,并且基于此共同过 错,与银行共同实施对原告的侵权行为,致使持卡人资金账户金额减少。第三, 银行与携程公司的侵权行为与原告的财产损害具有直接的因果关系。原告的账户 财产减少是被告银行与携程公司的共同行为所导致的直接后果,因而具备直接的谢某诉工行、携程公司信用卡侵权纠纷案例评析 因果关系。第四,谢某具有损害的事实。谢某的财产权利受到损害。由于银行直 接划扣谢某资金账户,导致其账户减少资金元,并且由此产生谢某应负担利 息为.元,滞纳金.元,三者合计,.元。此为谢某的直接损失 【。根据《侵权责任法》第条规定:“两人以上共同实施侵权行为,造成他人 损害的,应承担连带责任。”因此,综上,银行与携程公司应当对谢某承担侵权责 任。硕士学位论文 结 论 在信用卡侵权纠纷中,发卡行、持卡人与特约商户以之间构成了较为复杂与 性质多重的法律关系,无疑发卡人常常处于主动地位,而持卡人常常处于被动地 位。而金融市场的业务创新难免造成对金融消费者的权益侵害。在没有系统的最 新的法律调整三者关系之时,通常在三方当事人关系中,发卡行 通过制定