担保法解释第34条、第17条第2款、第36条理解

担保法解释第34条、第17条第2款、第36条理解 标签: 担保法 一般保证 主债务履行期限 《担保法解释》第34条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。” 我国《担保法》于第17条第2款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 《担保法解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。” 1问: 按照一般保证中的先诉抗辩权理论，在债权人未对主债务人进行强制执行并未能获得清偿之前，一般保证保证人均可以拒绝履行保证责任。担保法解释第34条将一般保证之债的诉讼时效的开始定位于债权人对债务人诉讼判决的取得，而非法院强制执行后，这显然是与先诉抗辩权的要求相违背的，对债权人利益的保护存在不足。法理何在, 2问: 主债权已经得到了法院判决的支持并予以强制，但没有财产可供执行，根据“一事不再理”原则，债权人起诉到法院并获得胜诉的情况下，就不能也没有必要再以相同理由到法院起诉债务人(即主债权不能一诉再诉)，这样主债权(已诉)就不存在诉讼时效的中断或者中止与否，一般保证中就不会出现主债务与保证债务同时的诉讼时效中断或中止。如何解释, 答:首先说明的是，担保法以及担保法司法解释中的一些规定在逻辑上说不通，甚至是错误的地方，出现了“未起算，却中断”的结论，其实不光担保这部分如此，在抵押等部分担保法照样错误连篇～ 对于这个问，应该这样理解: 首先，保证期间属于除斥期间，如果债权人在保证期间内没有通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张债权，那么保证期间一过，保证人的保证责任即消灭，也就是保证人与债权人和债务人之间再无瓜葛，更谈不上保证债务诉讼时效的问题了。 然后，如果债权人在保证期间内通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张债权，只要债权人有这一行动，那么保证期间的作用就达到了，保证期间便“功成隐退”，保证期间存在的目的就是“看”债权人会不会在这一期间内向债务人通过诉讼或者仲裁的方式主张权利。如果主张了，并不意味着保证人一定承担保证责任，还需要债权人在保证债务诉讼时效内向保证人主张。(保证债务诉讼时效自债权人向债务人起诉或者仲裁的裁判或者裁决生效之日起计算)。明白了这一点之后，你会发现担保法及其司法解释是说不通的，债权人向债务人起诉的时候，保证债务诉讼时效尚未开始计算，哪儿来的中断一说, 最后，你只需要掌握“在一般保证中，债权人应该在保证期间内通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，否则保证期间一过，保证人不承担保证责任”这一理论以及担保法司法解释34条规定即可。 答:虽然原则上一般保证中保证责任的承担以债务人不能履行到期债务为前提，但《担保法》第十七条第三款但书规定了三种例外情形:第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;第三，保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。因此，《担保法解释》第三十六条关于一般保证中保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效同时中断或者中止的规定是针对《担 保法》第十七条第三款规定的第一、第三种例外情形的，因为在《担保法》第十七条第三款规定的第一、第三种例外情形下债权人并未丧失对债务人的诉讼时效利益，债权人同时也因为可以根据该例外规定对抗一般保证人的先诉抗辩权而在债务人有能力履行到期债务的情况下要求保证人承担保证责任，所以就出现了主债务与保证债务的诉讼时效并存的情况，也就出现了《担保法解释》第三十六条所规定的一般保证中主债务与保证债务的诉讼时效同时中断或者中止的情况了。但此种理解并未领会民法担保部分博大精深之立法意旨。 终极答: 史尚宽先生言，“保证债务已届履行期时，不问主债务人有无清偿资力或第三人就主债务已设定担保物权与否，即得请求保证债务之履行。惟债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前而向保证人请求时，保证人有检索之抗辩权。如保证人不提出此抗辩时，债权人得对于债务人及保证人有效地行使两个请求权，并得同时或先后请求全部或一部之履行。” 我国学者之所以不承认一般保证中保证债务的诉讼时效期间应当从主债权履行期届满时起算，主要是因为一般保证中先诉抗辩权的存在。依先诉抗辩权，在债权人依法院判决对债务人实施强制执行仍不能得到清偿以前，保证人可以拒绝履行保证债务。因此，如果让保证债务的诉讼时效期间从主债权履行期届满时开始计算，则因期间存在保证人的先诉抗辩权而使债权人的利益无法得到保证，也许当保证人的先诉抗辩权消灭时，从主债权履行期届满时开始计算的保证债务的诉讼时效也许早已经经过了，或者说已经所剩无几了。 我国学者们的这种观点在理论上存在着不足。所谓抗辩权，即对抗请求权，使其效力无法发生的权利。换言之，有抗辩权者，则当然存在请求权，只是由于抗辩权的存在，使请求权的效力无法实现。照此逻辑，在一般保证责任中，既然存在保证人对债权人的先诉抗辩权，即意味着债权人对保证人的履行请求权已经发生并存在，而此种履行请求权是从主债权履行期届满时即发生的。 在实践中，还有无先诉抗辩权的连带保证，以及一般保证人放弃先诉抗辩权的情况存在。在这些情况下，债权人行使权利不存在先诉抗辩权的限制，其对于保证人的履行债务请求权从主债权履行期届满时即可以行使。所以说，在保证债务中，诉讼时效期间应当适用普通诉讼时效期间，具体期间应当从主债权履行期届满时开始计算。 传统民法规定，一般保证中保证债务的诉讼时效从主债权履行期届满时起算，先诉抗辩权的存在不影响保证债务诉讼时效的进行，这是符合法律内在逻辑和秩序的。但是，保证债务诉讼时效从主债权履行期届满时起算，其间毕竟还存在保证人的先诉抗辩权，债权人向保证人主张的权利因此是不能得到满足的，而诉讼时效又不停止计算，显然，这对于主债权人而言是不公正的。实际上，传统民法对此并非熟视无睹，各国均规定:债权人向主债务人主张权利等而使主债权诉讼时效中断时，其效力及于保证债务，保证债务的诉讼时效亦因此而中断。这样，一般保证中，债权人在因先诉抗辩权的存在而只能向债务人主张权利时，主债务诉讼时效因此中断，而同时其效力及于保证债务，保证债务的诉讼时效也随之而中断。如此，实质上就使债权人因保证人的先诉抗辩权而停止的时间从诉讼时效中去除掉，保证了债权人有足够的时间向保证人主张权利。日本民法典第457条第1款规定，“对主债务人的履行请求或其他时效中断，对保证人亦发生效力。”台湾民法典第747条规定，“向主债务人请求履行，及为其它中断时效之行为，对于保证人亦生效力。” 《担保法解释》第36条忽视了一个问题，国外规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的前提是，保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时开始计算。而我国在规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的同时，规定，一般保证中保证债务诉讼时效从主债权债务关系判决书生效时起算。如此，《担保法解释》第36条规定，主债务诉讼时效中断，一般保证债务诉讼时效随之中断，完全是画蛇添足、多此一举，也成为学界所批评的一个诟病。 我们，正本清源，在以后修订担保法时，我们应当完整 沿袭传统民法的既有做法，规定一般保证中保证债务诉讼时效从 主债务履行期届满时起算，同时规定，主债务诉讼时效中断，保 证债务诉讼时效随之中断，以平衡因保证人先诉抗辩权而给债权 人带来的不利益。 基于以上认识，我认为，一般保证中，正确的保证债务诉讼 时效的计算方法应当是:主债务履行期届满后，债权人即有权请 求保证人承担保证责任，保证债务诉讼时效亦开始计算，然保证 人可以先诉抗辩权拒绝履行，要求只在债权人对债务人提起诉讼 并申请强制执行未果的前提下方承担责任。在此情况下，债权人 只能首先请求债务人履行债务，但是，保证债务的诉讼时效随着 债权人对债务人主债务诉讼时效的中断而中断。 一般保证与连带保证的区别是什么,法律快车合同法栏目告诉您。 核心内容:对于一般保证责任和连带保证责任，除了知道连带保证的法律责任大于一般保证的法律责任，你知道如何区分吗?下面就让法律快车合同法编辑为您细细道来。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，有下列情形之一的除外: (1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; (2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的; (3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《担保法》第19条还规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 保证合同 保证人:中国________公司(以下简称甲方)法定地址:________(电话、电报挂号、电传) 受益人:________过________公司(以下简称乙方)法定地址:________(电话、电报挂号、电传) 根据________公司(一线简称被担保人)的申请，甲方同意承担被担保人按期偿还乙方与被担保人签订的________号合同项下的货款(或货款本息)的保证责任，甲、乙双方特订立本 保证合同。 第一条 甲方的资格 甲方是中华人民共和国国家工商行政管理部门注册登记的合法法人，根据中国法律，具有独立承担保证责任的资格。 第二条 甲方的义务 甲方保证被担保人依照合同规定按期偿还全部合同项下的金额，包括主债的本息、违约金及其他负担。如被担保人不能按期偿还，甲方将承担被担保人承担的全部偿付义务。 第三条 甲方的权利 甲方在乙方未就被担保人的财产强制执行的情况下，有拒绝承担保证责任的权利。甲方有基于基础合同和保证合同产生抗辩的权利。 第四条 保证合同的期限 被合同的有效期限自被担保人与受益人签订的________号合同生效日起至被担保人还清该合同项下的全部货款(或贷款本息)及有关费用止。 第五条 适用法律 本合同市容甲乙双方选择适用的________国法律。 第六条 其他 1.. 合同用中文和________文写成，两种文字具有同等效力。 合同正本一式三份，由甲、乙双方及被担保人各执一份。副本一式________份，送________等有关单位各留存一份。 甲方(盖章) 方(盖章) 代表(签字) 表(签字) 见证人:________ ________年________月________日订立 一般保证和连带责任保证有何区别, 编 辑:MY 答:根据保证方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带责任保证 一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。在一般保证情况下,保证人享有先诉抗辩权,即“一般保证的保证人在主合同 纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强 制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承 担保证责任”(《担保法》第17条第二款)。 连带责任保证,是指当事人在保证合同中约 定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗 辩权,即“连带责任保证的债务人在主合同规定的 债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要 求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证 范围内承担保证责任”(《担保法》第18条第2 款)。 可见,这两种保证之间最大的区别在于保证 人是否享有先诉抗辩权。上述情况表明,保证人在 不同的保证方式中所处的地位不同,其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言,在一般保证中,保证人的地位较优越,往往并不实际承担任何责任;而在连带责任保证中,保证人的地位不太有利,只要债务人不履行其债务,保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求,于此场合,法律对保证人和债务人同等保护。既然如此,保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要,需认真对待,最好是在保证合同中明确约定。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”《担保法》第19条)。 一般保证的保证期限 来源:法律快车 www.lawtime.cn 作者: 时间:2012/07/24 推荐合同法律师: 李博律师 王婷婷律师 导读:如果你对一般保证的保证期限不清楚的话，可以在下文中找到详细的解答。 核心内容:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 【关键词】 1.担保保证概述 2.一般保证期限的相关法律规定 一、概述 依保证人在保证关系中所处地位的不同可分为一般保证和连带保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。 二、一般保证与连带保证的期限的相关法律规定: 《担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《担保法解释》第三十一条:保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 第三十二条:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 第三十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 第三十五条:保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 第三十六条:一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。