重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考

重庆一中院对民商事审判法律适用疑难问题的思考 研究室 一、婚姻、继承案件 1、离婚案件中，对买断工龄、退休补助、农转非安置补偿等费用是否作为共同财产进行分割？ 最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第三条及最高院《关于复员、 转业军人的复员费、转业费能否按家庭共同财产处理问题的批复》规定：复员、转业军人的复转费系安置 复转军人本人生产、生活的费用，一般不作家庭共同财产分割。复转军人的回乡生产补助费应归其本人所 有。参照前述规定，我们认为，农转非的安置补助费、买断工龄、退休补助等费用均是针对劳动者本人丧 失工作职位或失去主要生产后，对其寻求今后生活出路的补偿。因此该笔费用仅能支付给特定的对象， 带有明显的人身性质，应属被补偿对象个人的财产，不应作为共同财产予以分割。 2、有精神障碍的人其离婚诉讼应如何进行？是否由法院为其指定监护人？ 涉及有精神障碍的人的离婚诉讼，首先应当确定有精神障碍者的行为能力状态，对未经行为能力宣告程 序的，也应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民 法意见》）第五条的规定，对其行为能力状态作出认定；其次，应当结合其行为能力状态确定其以不同的 诉讼主体身份所进行的诉讼的合法性及相应的诉讼程序。尤其应予讨论的是因精神障碍导致无行为能力人 的离婚诉讼应当如何进行的问题。 首先，在离婚诉讼中，应当确定无行为能力人不能作为原告提起诉讼的规则。因为民事主体自主为民事 行为必须以其行为能力为前提，无行为能力人因其行为能力的欠缺，只能由监护人充当法定代理人代理为 民事行为。而《民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施 的民事法律行为，不得代理。《民法通则》第一百零三条及《婚姻法》第三十二条之规定，婚姻关系属人 身权范围。因此，结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示，而不能由他人代理实施。无行为能力人 客观上不能自主决定对婚姻关系的解除，更不可能以自己的名义提出离婚。若由监护人以法定代理人身份 代为提起离婚诉讼，则是在事实上代理其作出离婚的意思表示，其实质侵犯了无行为能力人的婚姻自主权， 属于无权代理，不符合前述法律的相关规定，应当驳回起诉。对于有精神障碍的限制行为能力人提起的离 婚诉讼则应当根据具体情况视其有无提起离婚诉讼的意思能力决定诉讼的合法性。 其次，在以无行为能力人为被告提起的离婚诉讼中，人民法院可以为其在有监护资格的人中指定代理人 代为进行离婚诉讼。从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十七条及最高人民法 院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第六十七条对 诉讼代理的规定来看，指定代理人应在法定代理人即监护人的范围内予以指定，因无行为能力人离婚诉讼 的特殊性，无行为能力人的配偶虽为第一顺序的监护人，但因其与被监护人处于相互对立的诉讼地位，客 观上不能代理其进行诉讼。根据《民诉意见》第六十七条的规定，从保护无行为能力人合法权益的角度出 发，在其他有监护资格的人中指定代理人为其代理进行诉讼符合法律规定。这种为无行为能力的被告指定 代理人的做法与前述以无行为能力人为原告代理其提起离婚诉讼的做法有本质的不同。前者指定代理人在 诉讼中所为的行为是为了维护无行为能力人的婚姻及财产等合法权益，是否解除婚姻关系，根据《民诉意 见》第一百五十七条之规定，应当由人民法院依法裁判，指定代理人并无代理其为离婚与否的意思表示的 权利，故并未侵犯被代理人的婚姻自主权。 最后，应当指出的是，在以无行为能力人为被告的离婚诉讼中，法院为其指定的是诉讼代理人，而非监 护人。因为根据《民法通则》第十七条及《意见》第14条的规定可以看出，担任监护人有顺序的限制。在 无行为能力人尚未解除婚姻关系之前，以其配偶为监护人，根据《意见》第1６条的规定，指定监护人应 以其他有监护资格的人对监护人担任有争议为前提。在以无行为能力人为被告的诉讼中，仅是监护人不能 行使对被监护人的法定代理权，为保护无行为能力人的合法权益，为其指定代理人代理进行诉讼，而并非 是对监护人的指定。 ３、父母离婚后，子女由（外）祖父母抚养，未经特别程序变更监护关系，可否直接由（外）祖父母做 代理人向父母所要抚养费？ 根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、三十六条之规定，父母对子女的抚养义务不因离婚而解除， 父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。未成年人诉讼本应 由法定代理人代为进行。但因追索抚养费的诉讼，系以父母为被告，被代理人与法定代理人处于对立的诉 讼地位，为保护未成年人的合法权益，根据《民诉意见》第六十七、六十八条规定之精神，可由人民法院 指定其他有监护资格的人为其诉讼代理人代为代理诉讼。（外）祖父母作为有监护资格的人亦可为指定代 理人，无需以变更监护关系为前提。 4、离婚案件中，承包地的分割如何处理？ 离婚诉讼是当事人要求解除婚姻关系的变更之诉，随着婚姻关系的解除，随之而来的结果是子女抚养及 夫妻财产的分割。因而，一般情况下，在离婚诉讼中，当事人均是将此三项诉讼同时提起。但对夫妻财产 的分割，因涉及与共同财产有关的一些具体问题，为便利当事人诉讼，实践中亦有将财产分割另案处理的 做法。对承包地的分割实际上是对土地承包经营权这一财产权的分割，属离婚诉讼中财产分割的一项内容， 根据最高院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十四条之规定，离婚时，对 承包经营权应当进行分割。但因分割承包经营权涉及土地承包合同的变更等较复杂的问题，故可待离婚诉 讼结束后，对其单独提出财产权分割的诉讼解决。在另案诉讼中，发包方可列为第三人进入诉讼，以有利 于对承包经营权问题的处理和解决。 5、家庭财产的共有，在离婚案件中，如何处理？追加家庭成员不符合离婚案件性质，不追加如何保护 共有人利益？ 离婚诉讼中，对夫妻财产的分割，应以夫妻共同财产的确定为准。但夫妻共同财产的确定，有可能涉及 到与离婚双方中一方的家庭财产的关系，即其在家庭财产中是否享有共有权，家庭共有产是否进行过析产 等问题。较常见的侵犯其他共有权人利益的情形是，将家庭共有产作为夫妻共有产予以分割。因家庭共有 产析产不是离婚诉讼的诉讼标的，不可能将其他共有权人列为第三人参与离婚诉讼。对此，为保护其他共 有权人利益，若已知诉请分割的财产为家庭共有产的，根据《民诉法》第一百三十六条，以及最高院《关 于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条之规定，应当中止离婚诉讼中的财 产分割，告知其先行提起分割共有产的诉讼，以便确定夫妻财产的范围。或仅就确定的夫妻共有产予以分 割，就家庭共有产的析产告知当事人以共有人分割共有产的形式另案处理。若不知诉请分割的共有产为家 庭共有产，而已为生效判决分割的，根据《民诉意见》第二百另九条的规定，应当对其财产分割部分的判 决以再审程序予以纠正。 6、同居后育有子女，后双方自动解除同居关系。一方可否单独诉请解决财产分割和子女抚养？ 解除同居关系的诉讼与离婚诉讼有相似之处，在诉请解除同居关系的同时，一般是将财产的分割与子女 的抚养作为诉的合并一同提出。但解除同居关系又不同于离婚诉讼，并非必须通过法院生效判决才能解除 同居，也既是说解除同居关系的诉讼并非财产分割、子女抚养诉讼的前提条件。根据《婚姻法》第二十五 条及最高院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条、第十条 之规定，双方已自动解除同居关系后，因对子女抚养和财产分割无法达成的，可仅就财产分割及子女 抚养提出诉讼。判决时，可就双方已自动解除同居关系的事实予以确认后，就当事人的诉请作出判决。 7、离婚案件中的债务问题，双方对债务的分担达成了协议，但债务金额无法核实；或双方对债务及其 分担有争议，应如何处理？ 根据《婚姻法》第四十一条之规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。因此，对 共同债务的分担应是财产分割的一项内容。但因离婚诉讼与以夫妻双方为债务人的债务纠纷不同，在离婚 诉讼中不需要也不可能对债务金额予以具体核实。因此，对共同债务金额双方无争议的，可判决双方当事 人对此各自承担的具体数额；若双方对共同债务金额有争议，则可仅判决双方当事人对共同债务的分担比 例。至于所分担债务的具体情况，可待债权人提出诉讼时，在债务纠纷中具体查实。 8、离婚案件中，夫妻设立的有限公司，在财产分割中如何处理？ 夫妻持有的以夫妻双方为股东建立的有限公司的股份属于夫妻共同财产，在离婚时，应根据《婚姻法》 第三十九条的规定，遵循财产分割的原则就公司股份予以分割。若双方不愿共同持股的，按照有利经营的 原则，可将公司股份判归一人所有，对另一方给予相应的经济补偿。但对由此造成的“一人公司”情形，有 观点认为违反《公司法》禁止设立“一人公司”的相关规定。对此，我们认为，我国《公司法》仅就公司的设立作出了股东不少于2人的规定，但并未将公司股东减少为一人时，作为公司解散的原因，事实上，可 视为我国《公司法》并不否认一人公司的存续，而且这种因公司经营而出现由一人持股的公司在实践中也 不可避免。从世界各国的立法例来看，允许“一人公司”的存续，甚至设立的情况也是有的。 有观点认为，对于此种财产分割涉及《公司法》的特殊规定，不宜在离婚诉讼中予以处理，应当另案诉 讼。我们认为，离婚诉讼中，身份关系的解除、财产的分割以及子女的抚养属于牵连之诉，当事人有一并 提出诉讼的权利。对此，若不属于最高院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》 第二十条之规定，或双方争议较大，财产状况一时难以查清，应予另案处理的情形，就应当在离婚诉讼中 与其他的财产分割一道作出判决。 9、遗嘱继承人就其据遗嘱取得的财产与法定继承人达成处分协议，事后就该协议发生争议，如何认定 该协议的性质？ 根据《继承法》第二条、第二十五条第一款之规定，继承的发生从被继承人死亡时开始，继承人未明示 放弃继承的，即为接受继承，并溯及至继承发生之时成为遗产的所有权人。此后遗嘱继承人再与他人，包 括法定继承人就其继承的财产为法律行为，应是以财产所有权人的身份做出的意思表示，就此发生的争议 应为民事合同纠纷，而非财产继承纠纷。在该合同中，财产所有权人的处分行为是无偿处分的，应当视为 赠予；财产所有权人的处分是有偿的，应当视为一般的民事合同。 二、房地产案件 10、农村土地属集体经济组织成员集体所有，在农村土地承包合同和征地补偿纠纷中，农村集体经济 组织成员户口迁出或转非，但承包地30年不变，仍然在耕种，尽各种义务，其是否仍属于该集体经济组织成员，享受应有待遇？ 对集体经济组织成员身份的确定应以其户口为准，若其户口已迁出该集体经济组织的，应相应丧失其成 员身份及依据成员身份所应享有的成员权利。 集体经济组织成员身份的丧失，在《农村土地承包法》实施以前，对其原土地承包经营合同的影响，根 据最高院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十三条之规定，应视其对此是 否有约定而论。若对此无约定的，其土地承包权仍然存在，承包者据此依然享有承包合同所规定的权利并 承担合同义务。其理由如下：《重庆市农村合作经济组织承包合同条例》第九条规定，农村合作经济组织 的成员对本农村合作经济组织依法享有所有权或使用权的资源、资产有承包权。该条例第十九条、第二十 六条规定，农村承包合同依法成立后，任何一方不得随意变更及解除。一方提出解除承包合同应当符合法 定情形或承包合同约定的解除条件。土地承包合同的承包方在合同有效成立后，丧失其集体经济组织成员 身份，并非该条例法定解除的情形。因此，是否解除承包合同只能根据承包合同对此是否有约定而论。《农 村土地承包法》实施以后，集体经济组织成员身份的丧失，对其原土地承包经营合同的影响，根据该法第 二十六条之规定，应区分其迁入地的性质，决定对其承包地的处理方式。 根据《土地管理法》第四十七条之规定，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青 苗补偿费。根据《土地管理法实施条例》第二十六条之规定，地上附着物和青苗补偿费应归地上附着物和 青苗所有者所有；安置补助费根据不同的安置方式，决定其发放对象；对土地补偿费的分配，根据最高院 研究室《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》结合其相关理解与适用中 的意见，因重庆市无土地补偿费可以分配给个人的地方性规定，对此，若村民个人起诉要求分配的，不是 民事争议，不属于人民法院民事案件的受案范围。 11、征地补偿的青苗费、林木费归所有权人所有，是否应当先付给集体而不是受补偿人，法律、法规没 有明确，受补偿人认为没有得到或没有得足得起诉，应如何处理？ 《土地管理法实施条例》第二十六条规定，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。 也既是说苗木的所有者才是取得苗木补偿费的权利人，故该笔补偿费应当支付给该权利人。若征地部门将 该笔费用直接支付给集体经济组织的，应视后者为征地部门代为支付。若受补偿人对此有争议的，征地部 门应依法承担责任。 12、在相邻关系案件中，农村房屋后建者因防碍先建者房屋通风、采光提起诉讼，但后者是经批准而 建的。 （1）应当先行政诉讼后民事诉讼，还是可以直接进行民事诉讼？ 对这类案件的处理，有观点认为应当先行提起行政诉讼。因为行政审批将成为对侵权行为中违法性要 件的阻却事由，并最终导致相邻权侵权事实的不成立。因此，行政审批的撤销与否，是民事侵权赔偿的前 提条件；有观点认为相邻关系中的通风、采光权被侵害是民事诉讼的受案范围，权利人权利的存否不应以 行政审批行为的合法与否而有不同，经过合法审批的建房也可能构成对相邻权人的侵害，故对这类案件可 直接提起民事诉讼。我们认为，根据《民法通则》第八十三条之规定，通风、采光权是相邻权之一种。相 邻权是不动产相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系，其实质是对相邻不动产所有人或使 用人行使权利的延伸或限制。对相邻权人而言，在行使自身权利时，应当接受法律在其不动产上设置的限 制，以保障或便利相邻权权利人更好地利用相邻不动产。若相邻权人在行使自身不动产权利时，防碍了相 邻权利人权利的行使，即构成了对相邻权人相邻权的侵权。此种权利的被侵犯不同于一般侵权的构成，必 须具备违法行为、主观过错、损害事实及因果关系四要件，根据《民法通则》第八十三条之规定，给相邻 权方造成妨碍或者损失的，应当承担相应的民事责任。因此对相邻权的妨害仅以相邻方合法利益受到损害 为衡量标准，而不论行为人行为是否违法或是否具有过错。即使行为人已经行政审批，也不能将之作为违 法性要件或过错要件的阻却事由，从而以不具有违法性或过错为由否认行为人对相邻权的侵害。若行为人 依照审批机关违法审批建房造成对相邻方的权利妨害，属于行为人与审批机关的另一法律关系，不应在相 邻权民事诉讼中予以审查。 （2）农村房屋无间距的规定，如何确定多远间距为防碍通风、采光？ 可参照适用城市房屋间距的规定。 13、商品房建筑质量责任纠纷，责任主体有开发商、施工方、第一房屋转卖人的情况下，原告如果只 告房屋第一转卖人的，是将赔偿责任只判给其第一转卖人，再由其向开发商、建筑商追偿；还是根据原告 申请，将开发商、建筑商追加为共同被告，在责任区分上，根据三被告各自的过错承担责任，或三被告承 担连带责任？ 对建筑施工合同和房屋买卖合同各方当事人而言，房屋本身存在的质量问题，属于违约行为，应当按照 合同之诉的特点，遵循合同相对性原理，权利人应向各自合同的相对方主张权利。同时，根据《建筑法》 第六十条、第六十二条、第七十五条之规定，施工方对建筑工程负有保修的法定义务，因此，若出现房屋 本身质量问题，使用人也可据此要求施工方承担侵权责任。若因房屋质量问题导致其他损害后果的，根据 《合同法》第二百二十二条之规定，对合同各方当事人而言，则属于违约责任与侵权责任的竞合，当事人 对依据何种法律关系主张权利有选择权。若其选择合同诉讼，则应严格按照合同的相对性原理，各自追究 其合同相对方的责任；若其选择侵权诉讼，则可将其视为不真正连带责任，将施工方追加为共同被告，并 由其承担终局责任。 14、房地产案件中，开发用地非国有土地，而属集体土地未完成征用。办理房产证后，因无法办理土 地使用权证引起诉讼如何处理？ 根据《土地管理法》第四条、第四十三条及《城市房地产管理法》第二条第三款、《房地产开发经营管 理条例》第十二条之规定，房地产开发用地属于建设用地，应当依法申请使用国有土地。因此，原属农民 集体所有的土地应当经过征用后，转化为国有土地方可用于房地产开发。对在集体土地上进行的开发，因 违反法律、法规的强行性规定，应属无效行为。据此签订的房屋买卖合同因其交易标的属法律、法规禁止 交易的对象，亦应属无效。由此产生的争议按照《合同法》有关无效合同的规定，根据过错原则，追究合 同各方各自的责任。 15、拆迁安置纠纷中，发现拆迁安置许可证发放违法，如何确认拆迁安置合同的效力？ 根据《城市房屋拆迁管理条例》第三条、第八条及《重庆市城市房屋拆迁管理条例》以上同条之规定， 拆迁许可证的发放是对拆迁人主体资格的确认，实施城市房屋拆迁的主体，必须取得拆迁许可证。拆迁许 可证的发放由拆迁主管部门负责，其颁证行为应是一种具体行政行为。拆迁许可证的发放违法是具体行政 行为的不合法，而拆迁安置合同纠纷属民事争议，根据民事审判不干预行政权力的原则，在拆迁安置纠纷 的诉讼中，对此不能直接否认其颁证行为的效力。 但为避免今后若拆迁许可证被撤销，与此前民事判决的 矛盾，可告知当事人另行提起行政诉讼，或直接告知拆迁主管部门颁证违法的情况，由其主动审查。根据 《民诉法》第一百三十六条之规定，在此期间，应当中止民事诉讼的进行。 三、动争议案件 16、事实劳动关系如何认定？单位雇主请进城农民临时做工发生伤残，且做工时间不长，是雇佣关系 还是 事实劳动关系？ 对事实劳动关系的认定应把握以下标准：（1）用工单位有用工主体资格；（2）劳动者与用工单位间建立的关系具有相对稳定性；（3）劳动者在劳动中接受用工单位内部规章的约束；（4）未签订书面 劳动合同。 单位雇请打工者做工，对双方间法律关系性质的认定，依据以上标准予以确认。符合的，是事实劳动 关系；反之，则是雇佣关系。 17、劳动争议仲裁的申请时间，《劳动法》规定是在发生劳动争议60日内，未规定起算时间，1993 年劳动部的“仲裁规则”规定，其起算时间从争议发生之日起算，应如何确定起算时间？ 《劳动法》及其相关配套的行政性规章应当是处理劳动争议的有效依据。凡前述法律、法规及行政性规 章有明确规定的，应予遵循。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第四十五条明确规定，对期日的计算，应 当包括开始之日。 18、企业对职工作出除名处理，以登报方式予以通知，应经多长时间视为送达？ 《民诉法》是民事程序的基本法，对程序性做法规定不明确的，均可参照《民诉法》的相应规定予以执 行。登报送达亦是告知当事人这一程序的有效做法，属于典型公告方式，对此可参照《民诉法》第八十四 条关于公告送达的规定，以经过60日视为送达。 19、企业破产职工解除劳动合同的补偿金以何标准计算？是按劳动法解除劳动合同的标准计付，还是 按安置费标准计付？ 不同性质的破产企业对职工的安置应当遵照不同的政策或法律规定。根据《国务院关于在若干城市试行 国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》第五条和《重庆市国有企业实施破产若干规定》第 九条之规定，对国企破产职工应当按照以上文件的规定，作好安置工作，支付安置费用。对国企以外的破 产企业职工安置在解除劳动合同时，则应当按照《劳动法》关于解除劳动合同的规定，予以支付相应的经 济补偿金。 20、因第三人侵权致工伤，工伤赔付单位能否就其超过侵权赔付标准的部分向侵权人追偿？ 工伤属于社会保险，对工伤的赔付实行的是无过错的原则。即职工受伤后，只要符合工伤认定条件，认 定为工伤的，工伤赔付单位就应当按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定，对职工支付工伤保险待遇 的相应补偿。但对第三人侵权的人身损害赔偿，则应当根据《民法通则》对不同侵权责任的规定，分别实 行过错原则、无过错原则及公平原则等不同的归责原则，由侵权人承担相应赔偿责任。因第三人侵权导致 的工伤，应由侵权人承担终局的赔偿责任。工伤赔付单位先行支付工伤赔付金额的，在赔付范围内有权向 侵权人提出追偿。但因工伤赔付与侵权赔偿实行不同的赔付原则，对工伤赔付超出侵权赔偿的部分，工伤 赔付单位无权向侵权人追偿。 21、承包销售以提成方式计付报酬，应否适用劳动法最低工资保障标准？ 根据《劳动法》第四十八条、《企业最低工资规定》第三条及《重庆市最低工资保障实施办法》第五条 之规定，与用人单位建立了劳动关系的劳动者，只要在法定工作时间内提供了正常劳动，都应当享有最低 工资保障。对正常劳动的评价即是劳动者按照劳动合同的约定从事的劳动。对此，用人单位就应当支付其 不低于最低工资标准的工资。销售提成仅是用人单位对劳动者支付工资的一种计付方式。根据《企业最低 工资规定》第十九条之规定，以提成方式计付工资的企业，也必须执行劳动者最低工资保障的标准。 22、劳动争议案件中，私人以挂靠或承包的方式开展经营，职工在工作中受伤诉请赔偿，如何认定责 任性质及责任主体？ 根据《企业职工工伤保险试行办法》第四十八条之规定，若是私人对企业实行承包经营，应当由企业作 为与职工建立了劳动关系的用工主体，对在工作中受伤的职工适用工伤赔付；若是私人挂靠在某企业名下 开展经营活动，因私人无用工主体资格，不可能与他人建立劳动关系，因此，对由其雇聘的人员在工作中 受伤，只能依侵权法的相关规定承担雇主责任。同时，如前所述，并参照《广东省高级人民法院关于审理 劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十七条和第二十八条关于挂靠企业责任承担之规定，被挂靠企业 也应当承担允许挂靠者以其名义从事经营的风险，对受雇者在工作中受到的损伤承担连带赔偿责任。 （执笔人：李燕） 研究室 四、合同法案件 23.建筑工程款优先受偿权的有关问题： （1）建筑工程款优先受偿权是否必须经过诉讼确认？ 根据《合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程款优先受偿权是为了保证工程款实现的一种担保物权， 其产生附从于工程款主债权，其行使条件为经承包人合理催告后，发包人逾期仍不支付工程款事实的发生， 因此，对该项权利的存续无需经过单独的诉讼程序确认。只要承包人能够证明发包人有未支付工程款的事 实，担保该工程价款支付的优先受偿权即得以行使。承、发包人可协议折价或直接向法院申请拍卖该工程。 应予指出的是，为保护发包人其他债权人权利，在由法院拍卖实现工程款优先受偿权时，应当以公告方 式，给利害关系人提出异议的机会。一旦有人提出异议，即应对此予以审查，异议成立的，应当裁定终止 执行程序，告知承包人另行提出确认工程款存在的诉讼。 （2）在已经提起工程款诉讼后，能否就工程款优先受偿权再单独提起另一诉讼？ 如前所述，建筑工程款优先受偿权是为了保证工程款实现的一种担保物权，其产生附从于工程款主债权。 但其权利性质与工程款并不完全一致，前者是担保物权，后者是合同债权。因此，在对工程款提起的诉讼 中，其诉讼标的是承包人和发包人之间的承发包合同关系；在对建筑工程款优先受偿权提起的诉讼中，其 诉讼标的是承包人与发包人之间的担保物权关系。且根据《最高院对工程款优先受偿权有关问题的批复》 第三条之规定，享有优先受偿权的工程价款的范围与工程款并非完全一致。由于二者诉讼标的及权利范围 的不同，在已经提起工程款诉讼后，再就工程款优先受偿权的存在及范围另行提起诉讼，并不违反“一事不 再理”原则。但又因工程款优先受偿权对工程款合法有效存在的依附性，在对工程款的诉讼尚未审结之前， 工程款优先受偿权的存否及其范围无法确定。因此，根据《民诉法》第一百三十六条第五项之规定，对工 程款优先受偿权的诉讼作为必须以前案工程款诉讼的审理结果为依据的案件，在前案尚未审结时，应当中 止审理。 （3）建设工程优先受偿权的适用是否也包括无效建筑施工合同？ 如前所述，建设工程款优先受偿权的立法目的是为了保障施工企业获取建筑工程款的权利，其具有担保 物权的特性，产生、存续及消灭均依附于主债权建筑工程款的权利状态。《合同法》第二百八十六条规定， 该项权利的设置是为了保障承包人约定债权的实现，建筑施工合同无效后，承、发包人之间存在的不再是 依据合同享有的约定之债，而成为承包人依法享有的获得损失赔偿的法定权利。因此，建筑工程施工合同 无效后，对约定债权担保的优先受偿权亦不应当继续存在。 24.建筑工程合同无效后，工程款应如何确认？仍以约定为准或需鉴定？ 建筑工程合同无效，合同中约定的有关建筑工程款的条款亦应无效。在建筑施工合同的承、发包人之间 产生无效合同的法律后果，对承包人提供的劳务、垫付的材料款等实际发生的工程费用，应当由发包人支 付相应的金额以回复承包人施工前的利益状态。因此，无效合同的工程款应当据实结算，而合同约定价款 因包含施工方利润，不应予以采信，应通过工程鉴定确定据实价格。 25.租赁合同中，出租人要求交租与承租人提出其未履行修缮义务，可否认定为是行使同时履行抗辩权？ 同时履行抗辩权的行使应满足如下条件：（1）履行义务的同时性；（2）双方义务的依赖性，即双方所履行的义务有牵连，其权利义务互为条件；（3）双方权利义务的对价性，即各自的义务均具有对待给付的性 质；（4）行使权利的被动性，即基于对方未履行的前提。 《合同法》第二百二十条、第二百二十一条规定，出租人有修缮义务，但承租人亦可自行维修后，从租 金中扣减有关费用。从《合同法》对租赁合同的规定来看，出租人对租赁房的修缮义务与承租人缴纳租金 的义务之间不具有同时性、依赖性、对价性和被动性的特征，不符合行使同时履行抗辩权的条件，不应当 构成同时履行抗辩。但根据《合同法》第六十七条只规定，承租人对未履行修缮义务的出租人交付租金的 要求，享有先履行抗辩权。 26.被盗居民以已交保安费为由，要求物业公司承担赔偿责任如何处理？ 根据《合同法》和《重庆市物业管理条例》的有关规定，业主与物业公司之间的权利义务以物管合同的 约定为准。若物管合同对此未予明确约定的，根据诚实信用原则的要求，物业公司对业主仅负有提供安全 保障的附随义务，对附随义务的违反，以过错为判断标准。 27.未约定借款期限的借款案件，其还款的诉讼时效何时起算？ 根据《民法通则》第一百三十七条对诉讼时效的规定，其时效的起算从权利人知道或应当知道其权利被 侵害之日开始。且《合同法》第二百零六条规定，未定履行期限的债务，债权人应先为催告，并为债务人 留出合理期限履行债务。债权人未为催告时，其债权的行使期限尚不确定，债权的是否被侵害也尚未明确， 只有在债权人行使催告权的同时，为债务的履行定立了明确的期限，其债权的存续期限才予以确定，债务 人即应当在该期限内履行偿债义务。若履行期限届满，债务人仍未履行还款义务的，债权人的债权即处于 被侵犯的状态。因此，对未定还款期限的借款合同，其诉讼时效应从出借人行使催告权所定期限届满之日 起算。 28.定金和违约金的适用，在当事人同时请求时，如何判决？是判支付定金还是违约金？ 根据《合同法》第一百一十六条之规定，定金和违约金请求权不能同时主张，若当事人一并提出的，应 当向当事人释明其择一行使。若当事人坚持要求一并主张的，应判决驳回其诉讼请求。 29.商品房买卖认购书的性质如何？据此交纳的定金如何处理？ 商品房认购书属预约合同，是双方对将针对商品房买卖合同予以磋商的约定，在认购书中，对双方的权 利义务有明确的记载，是一份独立的合同。双方据此负有谈判的义务，据预约合同缴纳的定金，应视为是 对双方谈判义务的担保，即立约定金。根据《担保法》第八十九条及《担保法司法解释》第一百一十五条 之规定，若不履行预约合同约定的谈判义务，根据《合同法》第一百一十五条之规定，同样应当适用定金 罚则。若因谈判中，双方对合同条款分歧较大，不能达成合意，并签订商品房买卖合同的，若无应当承担 缔约过失责任的情形，其定金应予全额退还。 30.债权人撤销权案件，债务人无偿转让其财产，是否要求受让人恶意？ 根据《合同法》第七十四条之规定，债权人撤销权是对合同相对性原则的突破，其适用应严格限制条件， 原则上应要求受让人恶意。但债务人无偿转让其财产的，债权人适用撤销权的规定，诉请撤销对受让方的 转让，无须要求受让人具有主观恶意。因其与债务人之间的转让行为被撤销后，受让人回转受让财产，对 其并无利益损失。 31.解除商品房按揭合同的诉讼中，将贷款行作为第三人参加诉讼，一并解除贷款合同的理由何在？ 商品房按揭合同与贷款合同是两个各自独立的合同，但贷款合同签订的目的是为按揭买房支付价金。根 据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，若按揭合 同解除，贷款合同的合同目的落空，根据当事人的请求，贷款合同据此亦应解除。 32.商品房预售合同的登记，其性质和效力如何？ 商品房预售合同的登记，应是对物权的预登记。其目的是通过对商品房预售合同的登记，取得对买方的 债权赋予物权保护的效力。但我国现行预售登记实行的是备案登记制，根据《最高法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，预售合同登记与否不应影响合同本身的效力。 但不能据此对抗第三人。 33.解除合同的请求权与违约金请求权能否并用？ 合同解除的目的是使合同各方当事人脱出合同关系对自己的束缚，以使各方的利益对比回复到合同未订 立前的状态，因此，合同解除应具有溯及既往的效力。而违约金的支付是基于对合同义务的违反而承担的 责任，其适用应建基于合同约定内容合法有效的存在。因违约而发生的合同解除，根据解除的效力，应视 为双方间自始不存在合同关系，违约金条款的适用也相应地失去了依据。因此，在出现违约情形时，解除 合同的请求权与违约金请求权因性质的不兼容而不应同时并用，但行使何种请求权，对守约一方当事人而 言，有选择权。在守约方行使解除权之前，已经发生的违约行为，根据《合同法》第九十七条之规定，对 由此造成的损失，违约方应当予以赔偿。 五、担保法 34.存单质押，约定仍由担保人保管该存单，能否认定质押成立？ 《担保法》第七十六条规定，设定权利质押的，应当将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付 之日起生效。从民法理论而言，交付方式有直接交付、简易交付、指示交付和占有改定。前三种方式，受 让人均将直接占有交付物，而占有改定则由转让人直接占有交付物，受让人仅通过转让人对交付物的占有， 成立间接占有。间接占有因缺乏对外公示权利人的权利外像，往往易造成对其他权利人利益的损害。就质 押而言，若以占有改定方式设定，则第三人在从占有人——转让人处受让质物后，将可能面临被质权人追 夺的危险。因此，从保护交易安全的角度出发，不应当允许质押以占有改定的方式设定。在以存单设定质 押时，应当将存单交付质权人，若约定存单由质押人代为保管的，属于以占有改定方式设定质权，应当认 定为质押不生效。 35.如何认定农房抵押的效力？ 对土地和房屋的抵押，根据各国对房地关系的不同认识和界定而有区别。德国早期民法将房屋视为土地 的附属物，因此，不允许房地的分别处置；而日本因其活动建筑的特点，不认为房屋应当必然附从于土地， 从而允许房地的分别处置。随着社会经济生活的发展，为了促进融资和方便权利人行使权利，在世界范围 内允许房地分别处置，单独抵押渐成趋势。 但我国对房地关系仍固守传统，根据《担保法》第三十六条之规定的精神，对土地和房屋抵押实行一体 主义，即无论是以土地设定抵押，还是以房屋设定抵押，其土地上的房屋或房屋占有范围内的土地均应同 时设定抵押，以保证抵押权主体的一致性，也就是通常所说的房地一体原则。根据《担保法》第三十七条 之规定，宅基地作为集体所有的土地使用权不能用于抵押，为保证房地一体，宅基地上房屋的抵押也不应 准许。 36.划拨土地上的房屋抵押是否有效？ 根据《担保法》第三十六条第一款之规定，以依法取得的国有土地上的房屋设定抵押的，该房屋占用范 围内的土地使用权同时抵押。划拨属于取得国有土地使用权的合法方式之一，因此，划拨土地上的房屋可 以设定抵押，且根据同条房地一体主义原则，该划拨土地也应当同时抵押。因抵押人在取得土地时未支付 与土地使用权价值相当的对价，为避免其以国家财产获取额外收益，再根据《担保法》第五十六条之规定， 实现抵押权时，应将土地收益上缴国家，即缴清相当于土地使用权出让金的款额后，抵押权人才能优先受 偿。 37.房屋设定抵押后，将该地块用于联建，抵押权人可否以妨害抵押权实现为由要求解除联建合同？ 根据《合同法》第九十三条之规定，合同解除是当事人的权利。因此，根据合同的相对性原理，第三人 并无诉请合同解除的主体资格。房屋设定抵押后，再以该地块用于联建，在联建方履行联建合同时，作为 抵押物的房屋将会灭失，使抵押权人的权利落空。但根据前述规定，抵押权人作为联建合同的第三人仍不 能以妨害抵押权为由诉请解除联建合同。根据《担保法》第五十一条及其《解释》第七十条之规定，为保 证抵押权的实现，抵押权人可要求抵押人另行提供代位物、提前行使抵押权或要求债务人履行债务。在抵 押权人的权利未获满足前，抵押权人可以抵押人的行为妨害抵押权为由，对抵押物申请保全。 38.商品房非按揭预售，买房方据买房合同向银行贷款，并在该房上设置抵押，如何处理？ 在未办理房屋所有权证之前，买房人仅享有据合同债权要求开发商交付所购房屋，并移转所有权的权利， 即获得房屋产权的期待权。在德国民法中期待权属于物权之一种，具有物权的特性，因而可以为物权的处 分。但我国民法并未将此依据合同获得利益的权利，设定为是具有物权性质的期待权，而仍将其视为特定 的债权，并因其备案登记而具有物权预登记的效力，即排除第三人将来取得物权的可能性。买房方以预售 合同为银行贷款设定抵押，此时因房屋尚未建成，参照《担保法解释》第四十七条之规定，属于对未来物 设定抵押，即是将自己取得将来建成的房屋产权的期待权让渡给银行作为对贷款的担保。根据同条规定， 这种抵押权的设定，仍以办理了抵押登记为有效条件。从大陆法系的传统进一步而言，该种抵押属于附生 效条件的抵押权，抵押合同虽为有效，但抵押权的取得则必须在抵押人取得对抵押物的所有权之 后。 六、其他 39.法院依职权追加被告后，原告又撤回了对自己所诉被告的诉讼，该诉讼应如何处理？ 《民诉法》第一百一十九条、《民诉解释》第五十七条规定，必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼 的，法院应当通知其参加诉讼或根据当事人的申请追加。原告在起诉时，未对所有被告提出诉讼，其原因 是多种多样的，既有可能是法律知识欠缺，也有可能是不愿追究未被起诉的被告的责任。原告对部分被告 提出诉讼启动审判程序后，法院依职权追加必要共同被告，基于“争议一次性解决”的诉讼效益原则，原告 虽可放弃对被追加的被告的实体权利，但因在各被告间还涉及到实体责任承担的分配，因此，原告无权要 求被追加的被告退出诉讼。同时，根据当事人的处分权原则，原告有权以撤诉的方式结束审判程序。因此， 在法院依职权追加被告之后，原告要撤回对自己所诉被告的诉讼时，法官应当依法向原告释明其撤诉的后 果，并征求原告的意见，视其是否愿意结束整个诉讼程序，再决定对诉讼的处理。若其不愿继续诉讼的， 法院应当通知被追加被告不再参加诉讼；若其愿意对被追加被告继续诉讼的，诉讼应继续进行。已撤诉的 被告，即使原告放弃对其实体责任承担的追究，因前述诉讼的需要，其仍将再次以法院依职权追加的方式 进入诉讼。 40.追加无独立请求权第三人的标准如何？ 《民诉法》第五十六条规定，第三人对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与 其有法律上利害关系的，可以申请参加诉讼，或由法院通知其参加诉讼。这两种进入诉讼的方式，实际上 都离不开对无独立请求权第三人认定标准的把握，审判实践中，往往因法律对此无具体规定，造成对确认 无独立请求权第三人身份的混乱。根据法律规定，“案件处理结果与其有法律上的利害关系”即是无独立请 求权第三人的认定标准。因此，“法律上利害关系”的确定就成为确认无独立请求权第三人的关键因素。实践中，对法律上利害关系的认定往往容易和事实上牵连关系混淆在一起。对此，我们认为，为准确界定无 独立请求权第三人身份，对其与本诉在法律上的利害关系应当界定为，本诉原被告双方争议的法律关系和 本诉原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系有内在牵连关系，这种内在的牵连关系应当是 两个民事法律关系在主体、客体及内容方面具有的内在的牵连关系，而非一个法律关系对另一个法律关系 在事实上产生的一定影响。 有了对“法律上利害关系”的认识和把握，在此基础上，对无独立请求权第三人的认定，我们提出如下可 供参酌的操作标准：第一，主体竞合。即本诉法律关系主体一方当事人与第三人必须有一个实体法律关系 存在；第二，两个实体法律关系的客体、内容具有一致性或内在联系；第三，第三人与本诉当事人之间争 议的诉讼标的具有直接的牵连关系；第四，在第三人与本诉主体之一的法律关系中，只有第三人尚未履行 义务或虽已履行义务但有产生纠纷的可能时，该第三人才能作为无独立请求权第三人参加诉讼；第五，本 诉案外人以无独立请求权第三人参加诉讼必须符合民诉法的有关规定，如主管、管辖等。 41.义务人主动提起诉讼的请求权基础如何？ 从大陆法系的传统来说，对义务的不履行将导致对义务人责任的科予，义务人为避免科予责任，往往会 主动履行义务，以解除义务的法锁。而对权利人来说，是否请求义务人履行义务是其权利，对此，权利人 有权予以放弃。在义务人履行期限到来时，权利人既不要求义务人履行义务，亦不明示放弃权利，义务人 将只能被动等待权利人的反应或因一定期间的经过而享有时效利益。在此期间，义务人是否能解除义务的 法锁不明确，义务人在时效期间内必将因此长期受束缚于权利人意志。这种状态不符合民事主体平等原则， 也有悖于民法公平正义的理念。从民事主体平等原则出发，任何一个民事主体均有追求自身合法利益的权 利，也即是我们通常所说的机会平等，若义务人因权利人怠于行使请求，而始终处于义务的束缚，将导致 义务人被削弱甚至丧失追求自身权益的机会。因此，从民法的基本原则和基本精神的角度而言，义务人有 权主动履行义务，并以诉讼的方式来确认权利人是否接受履行，以最终确定自己的权利义务状态。当然， 如前所述，权利人有权对自己的权利予以处分，或者接受履行，或者放弃权利，司法不能强制权利人意志。 但根据民法的诚实信用原则，若义务人履行义务需要权利人予以协助的，义务人有权向权利人提出协助的 请求，权利人若不予协助，义务人将免除相应的责任。 42.在股东派生诉讼中，如何确定公司诉讼主体地位？ 所谓股东派生诉讼是指一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以股东个人名义提起的诉讼。 对于公司在股东派生诉讼中的诉讼地位问题，各国法例对此有不同态度。英美法系中，公司尽管是实体法 上诉权的享有者，但却是以衡平法上被告的身份进入诉讼，其目的是强制公司对侵权人提起损害赔偿或采 取其他救济措施，并接受相应的利益；而日本法中，公司则是与其他股东一起作为共同诉讼人参加诉讼。 我国立法对公司派生诉讼尚无明确规定，但从法制传统角度来说，公司不宜作为名义被告进入诉讼。从公 司在派生诉讼中系其利益的最终归属者而言，其与派生诉讼的处理结果有法律上的利害关系，将公司列为 无独立请求权的第三人，依附于原告一方参加诉讼也许更为适宜。 43.开办单位注销其所开办的企业程序违法，债权人可否向开办单位主张权利？其权利性质如何？ 根据《民法通则》第四十六条、第四十七条之规定，以及《企业法人登记管理条例》第二十条、第二十 一条之规定，对企业的注销应当经过相应程序经法定主管机关批准方为合法。开办单位作为其所开办企业 的投资主体或投资主体之一，对将注销的所开办企业负有组织清算组予以清算的义务。根据法人责任原则， 若所开办企业是法人，且开办单位并无投资不实的情况时，清算组应在清算财产的范围内，对债权人为清 偿的责任。但若开办单位未履行前述职责，违法注销其所开办的企业，应当视为开办单位对自己法定清算 义务的不履行，若造成了债权人利益损失的，债权人可以据此提起侵权诉讼。 44.自然人合伙，后达成退伙协议，但未经清算，能否认定退伙的效力？ 根据《民法通则意见》第五十二条、五十三条、五十四条之规定，合伙人退伙清算，其目的在于确定合 伙组织在合伙人退伙时的财产状态，及各合伙人在退伙时其内部权利义务的承担。退伙人对其参加合伙期 间的全部债务对外仍应承担连带责任，不因其退伙而免除。合伙人达成退伙协议，但未经清算的，实践中 存在的争议，多是因无法确定合伙经营期间亏损，从而无从确定退伙人应当承担的债务份额所致。若由此 引发争议，债权人或其他合伙人起诉要求退伙人承担债务的，应当根据《关于民事诉讼证据的若干规定》 第五条之规定，在债权人或其他合伙人举证证明该债务为合伙债务后，由退伙人就该债务并非在其合伙经 营期间发生承担举证责任。 45.一方出资以另一方名义购买房屋并予以产权登记，事后要求确权，应如何处理？ 在社会生活中，因各种原因，出资人不愿以自己的名义为产权登记，在并无移转所有权意思的前提下， 将产权以他人名义登记，从而出现法律物权与事实物权分立的状况。出资人作为房屋的购买人，按照经济 学的观点，其产权确认遵循投资原则，应归出资人所有，也即是说出资人在事实上是真正的产权人，我们 可以将其称为事实物权人，而登记名义人因按照法律的规定登记，以对外公示其对该房屋在法律上的所有 权，称为法律物权人。正常情况下事实物权人与法律物权人应当是一致的，但若出现前述出资人在并无移 转所有权意思的条件下，以他人名义为产权登记，则会发生事实物权与法律物权的分立，从而导致事实物 权人要求以确认自己在法律上物权人身份为基础的各种争议。在此种情况下，一概认可事实物权人或一概 保护法律物权人均有有失公允之嫌。为此，我们认为，应当区分不同的情况作出判决。因事实物权人与法 律物权人之间关于登记名义的约定是其双方的内部协议，无从为这之外的第三人知悉。因此，若第三人根 据物权登记，而信赖法律物权人的物权，并以与之为交易的，为保护交易的安全，维护物权登记的公信力， 对事实物权人提出的要求确认法律物权人与第三人交易无效的主张，不应予以支持；但若不涉及与交易安 全相关的第三人保护，而仅为事实物权人与法律物权人之间的争议，则根据其内部约定，可以作出确认事 实物权人权利，并支持其主张的判决，从而实现对真正权利人的公正保护。 46.当事人约定以自行和解方式履行生效判决，但事后已经过法定申请执行期，仍未履行和解协议，应如何处理？ 执行和解是在执行过程中，双方当事人就如何履行生效法律文书的有关内容达成的协议，是双方以结束 执行程序为目的，而自愿作出的相互谅解和让步。达成执行和解是当事人行使处分权的行为，只要内容不 违法，执行法院就应当准许。但因和解协议仅为当事人之间的民事协议，而非执行根据，因此，并不能据 此排除原执行根据的执行力。也即是说，当事人达成和解协议后，原执行根据并不因此失效，只是原执行 程序因而结束或中止。根据《民诉法》第二百一十一条之规定，一方当事人不履行或不完全履行和解协议 的，法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。申请恢复执行原法律文书仍应适用《民 诉法》第二百一十九条关于申请执行期限的的规定。但该申请执行期限因此前达成执行和解协议而中止， 故申请恢复执行的期限应自和解协议所定履行期的最后一日连续计算。 47.当事人自行和解的协议可否作为合同纠纷提起诉讼？ 从理论上而言，和解分为诉讼上和解和诉讼外和解。前者作为一种民事诉讼，是指在民事诉讼过程 中，当事人在自愿情形下，通过相互协商让步，达成和解协议，以终结诉讼程序的活动，包括发生在不同 诉讼阶段的和解和执行和解。后者是一种私法上的和解，旨在通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变 更实体权利的约定，从而消除纠纷的行为。私法和解本质上属于当事人间的契约，对当事人产生合同上的 约束力，应当受到民事法律的调整。 因和解的性质不同，对当事人产生的法律后果也应相应的有所区别。如前所述，当事人在执行程序中达 成的执行和解是当事人行使处分权的表现，虽仍然是双方当事人间的一种民事协议，但因该协议形成的基 础关系已经法院生效法律文书作出终审判决，因而具有了既判力。若当事人再以该执行和解协议为依据提 起民事诉讼，根据我国审判实践中采用的以实体法律关系作为识别诉讼标的的做法，将因诉讼标的的同一， 而违反既判力理论的要求，并构成“一事两诉”。因此，当事人不能再以执行和解协议为依据另行提出诉讼， 仅能申请恢复对原生效判决的执行。对未在执行期内申请执行，后双方又重新达成协议的，应当视为在当 事人间成立了新协议，若其未履行，可以该协议为依据提出诉讼。其原因在于，超过申请执行期的债务， 因失去司法强制力的保障，等同于自然债务，其履行与否只能等待债务人自愿。但若债权、债务人间对此 达成了确认债务的协议，应视为债务人承诺对义务的履行。此时，债权、债务人间达成的协议，应当对债 务人具有合同约束力。若其仍不予履行的，新协议即可以成为诉讼的依据。 对发生在诉讼阶段的和解，其法律效力及后果，我国法律对此无明确规定。从审判实践的情况看来，这 种诉讼上和解对诉讼程序的影响有两种，一种是当事人间达成调解协议后，由法院制作调解书，以结束诉 讼程序；一种是当事人间庭外和解，原告申请撤诉，以结束诉讼程序。对经法院制发调解书的和解而言， 当事人的和解协议作为民事协议经法院以调解书的形式，予以司法确认，从而具有了强制执行力，无需亦 不可能再以此另行提出诉讼。对当事人庭外和解撤诉的和解而言，因其和解协议未经法院司法确认，仅为 双方当事人对自己实体权利义务处分的契约，该契约应当视为是当事人之间以新契约代替了发生纠纷的旧 契约。对此，当事人事后以和解协议内容再行诉讼的，应当以合同纠纷的相关规定予以审查。 对当事人在诉讼外达成的和解协议，同样应当有不同于执行和解协议的认识。其原因在于，该实体法律 关系并未经裁判，诉讼外和解仅是当事人对自己权利义务的处分，应当尊重当事人的意思自治，认可其作 为当事人间的契约对各方具有的契约拘束力。其处理原则同于对庭外和解撤诉后，再以和解协议诉讼的方 式。 48.企业法人未经破产，但执照已被吊销，如何确定其债权的主体？是否需要判决在股东间具体分配该债权？ 根据最高院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的内容，吊销营业执 照是工商行政管理机关对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《民法通则》第四十条、第 四十六条及《企业法人登记管理条例》第三十三条之规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清 算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照至被 注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，其未结债权仍应由其享有，并可以自己的名义对债务人提起诉 讼。 同时，根据法人责任原则，企业法人有自己的独立财产，并独立承担责任。因此，企业法人取得的债权不 能在各股东间直接分配。如前所述，企业法人被吊销营业执照后，应当通过清算清结债权债务关系，在全 部债务清偿完毕后，其财产还有剩余的，才能在股东间予以分配。 49.企业改制前或改制后，企业原分配给职工居住的福利房被企业抵押还债、出售给他人，重新办理了 产权登记，新的产权人起诉职工侵权，请求判令搬迁，这类案件是否适用92年最高法院的批复？法院是否应当立案？是否支持原告的诉讼请求？ 92高法批复的精神是对体制变动所引起的房地产纠纷法院不应予以受理。因企业改制前或改制后发生 的房地产权属变动的法律关系，与企业体制改革无关。故这类案件法院应当按照《民诉法》第108条的规定予以审查立案。但应当注意对职工作为承租人的优先购买权的保护，并遵从“买卖不破租赁”的原则。 50.国企改制后，将企业评估作价后配股与职工而成为有限公司，在与职工发生争议后，如何适用法律？ 视其争议的性质确定适用不同的法律。国企改制为有限公司，企业职工同时具有股东和劳动者的双重身份， 应根据争议的不同性质分别适用公司法和劳动法。 51.企业转换经营资产，如约定只收购财产，不承担债务，应如何处理？ 应严格审查确定是单纯的买卖关系，还是借以逃废债务的行为。若是企业借此逃废债务的，应严格按照李 国光院长在2000年全国民事审判工作会议上的讲话精神，遵循法制原则、法人制度原则、债务随资产转 移的原则，确定承担债务的主体。 52.集体企业经批准整体出售给个人，价格已经协商，对此是否仍需评估？ 集体企业的批准出售，其资产的评估非法定必经程序，若出售价格已经双方协商确定，应予认可。 53.开办单位在未注资的情况下，虚报注册资本成立集体企业，后与企业具体经营者发生企业产权争议， 应如何认定该企业性质？ 对企业性质的认定以出资来源为标准，产权的界定遵循“谁出资谁所有”的原则。在经营过程中，出现产权变化的应予变更登记。其开办者在未实际注资的情况下，应承担出资不实的责任，而不应当据此否认其 开办者身份。但在对这类案件的审理，应严格审查其是否是名为集体实为个人的情况。 [执笔人：李燕]