论劳动合同的解除

论劳动的解除 精品文档 论劳动合同的解除 论劳动合同的解除的研究 学生姓名:覃倩 班级学号:2008131121 专业名称:法学 指导老师:张中植 教学单位:法学院 摘要:从1995年劳动合同解除的诞生，劳动合同解 除制度已有近20年的历史了。到2007年劳动合同法的颁布， 劳动合同的解除制度在调解劳动合同关系中发挥了至关重 要的作用。在社会主义市场经济健康发展的今天，劳动合同 的解除制度也逐渐显现出一些不足之处。因此，本文笔者将 比对古今中外的劳动合同解除制度，较为深刻的剖析我国的 劳动合同解除制度，并提出一些建设性意见和建议，为劳动 合同解除制度提供更多的理论依据,以便其能更好的服务社 会、调解劳动合同关系。 Abstract: From 1995，the labor contract removes system's birth, the labor contract removes system has a history of nearly0 years. By007，the labor contract law, the labor contract removes system in the mediation of labor contract relationship plays a critical role . Today, in the healthy development of socialist market 1 / 32 精品文档 economy , the labor contract removes system is gradually revealed some shortcomings. Therefore, this paper will compare at all times and in all countries of the labor contract removes system, profound analysis of China's labor contract system, and puts forward some constructive opinions and proposal, to provide more theoretical basis for the labor contract removes system so that it can be better serve the society, mediate the relationship of the labor contract. 关键词:劳动合同 解除权 完善措施 Key words: Labor contract Right of cancellation Measures to improve 劳动合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前，当 事人一方或双方均可以依法提前终止劳动关系,解除劳动合 同。劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我 国劳动法规定的劳动合同解除制度在实践中暴露出许多问 题，劳动者的单方解除权过于宽泛和自由，应加以限制。对 于企业随意单方解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。 合理的劳动合同解除制度对人才的流动和市场经济的发展 都有益处。 劳动合同的解除，是劳动合同管理中最重要的内容之 一。目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除 2 / 32 精品文档 合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。因此，了解并切实执行有关劳动合同解除上的规定和制度，有助于理顺劳动关系，劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。 本文第一部分为劳动合同解除的概述，对比中外的劳动合同解除制度让读者比较全面深入的了解劳动合同解除制度。第二部分将较为详细的介绍中国劳动合同解除的现状，并分析这个制度存在的问题。第三部分将提出一些笔者的小小建议，希望能丰富劳动合同解除制度的理论并指导 11 实践。第四部分是本文的结束语。 一、劳动合同解除的基本理论 中国的劳动合同解除 1、我国劳动合同解除的历史沿革 从建国以来至我国在80年代初开始试行劳动合同制度之前，我国基本上实行的是固定用工制度，其特点是:国家用集中统一的指令性计划把劳动者统一分配到用人单位，用行政手段控制用人单位的用工数量、用工形式、用工办法。除极特殊的情况和行政调配外，职工基本上是一次分配定终身，生老病死也完全由国家和用人单位包下来的“铁饭碗”制度。这一制度尽管 3 / 32 精品文档 在建国初期，对于保证大规模的经济建设，安排就业和稳定政治局势，曾起过积极作用。但相当时间内，由于没有随着社会经济的变化进行相应的改革，已经严重滞后了。 党的十一届三中全会以后，为了适应我国经济体制改革的需要，从1980年开始，一些地方开始试行劳动合同制。1983年2月原劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双方当事人的权利与义务。1986年7月12日国务院发布劳动制度改革“四项暂行规定”，其中《国营企业实行劳动合同制暂行制定》是中心内容，它规定从1986年10月1日该规定施行起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制;国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行。它还规定了劳动合同制工人的招收录用，在职、待业、退休期间的待遇，以及劳动合同的订立、变更、终止和解除等方面的法律制度。此时，劳动合同的解除制度第一次完整的以书面形式出现在广大人民面前。 2、劳动合同解除的概念 我国理论界对劳动合同解除概念的认识并不统一，目前主要有以下几种不同的认识。 4 / 32 精品文档 第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后、尚未全部履行前，劳动 ?合同双方当事人或者一方当事人基于一定的法律事实依法提前终止劳动合同法律效力的行为。 第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，劳动合同尚未履行或尚未全部履行之前，劳动合同 ?双方或者一方依法消灭劳动合同的行为。第三，劳动合同解除是指，劳动合同生效以后，尚未 ?履行之前，出现的某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。第四，劳动合同解除是指， ?劳动合同依法签订以后，出现法定事由或者双方协商一致而提前终止劳动合同关系的行为。笔 者认为，劳动合同的签订是一种法律行为，并且是双方意思表示一致的结果，因此劳动合同的解除除了是法定事由使然，双方协商一致的意思表示也是消灭劳动合同法律关系的重要原因。劳动部《关于劳动法若干问题的意见》第26条对劳动合同解除作了这样的定义:劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律。因此，根据我国目前关于劳动合同解除的相关法律规定来看，第四种观点是中国法律中关于劳动合同解除的最好解释。 3、劳动合同解除的类型 关于劳动合同解除的类型， 5 / 32 精品文档 按照不同的解除标准，学界一般作如下的划分: 协商解除和单方解除 依照合同解除的方式不同可分为协商解除和单方解除。协商?王昌硕:《劳动法学》，北京:中国政法大学出版社，199版 ?董保华:《劳动合同研究》，北京:中国劳动社会保障出版社，200年版 ?关怀:《劳动法》，北京:中国人民大学出版社，2001 年版 ?杨景宇、李飞主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》，北京:中国人事出版社，200年版 11 解除即劳动合同双方当事人经过协商一致后解除劳动合同的情形。体现了合同法尊重当事人意志的基本原则。单方解除即出现法律规定的情形时，有解除权的一方以自己的意思表示依法解除劳动合同，而无需对方当事人同意的情形。 单方解除又可以进一步分为单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同两种情形。单方即时解除时一方无需提前通知另一方，在通知对方的当时就可以解除劳动合同。单方预告解除时一方要提前通知对方，然后经过一段时间才可以解除劳动合同。 约定解除和法定解除 依照合同解除条件依据是法 6 / 32 精品文档 规还是合同可分为约定解除和法定解除。 有过错解除和无过错解除 依照解除时有无过错，可以分为有过错解除和无过错解除两种情形。有过错解除可以进一步分为劳动者过错和用人单位过错两种情形，这种解除权均来自无过错方。这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准，轻微过错不在其内。无过错解除是指双方都没有过错的情况下解除劳动合同的情形。表现为劳动者和用人单位的单方解除和经济性裁员等情形。以上是学界对于劳动合同解除类型的划分。本文为研究方便，同时考虑到实践运用性，依照劳动合同法的规定把劳动合同解除分为协商解除，劳动者单方解除，用人单位单方解除三种情形。 外国的劳动合同解除 德国的立法体例以民法为核心，因此在一个劳动合同中双方当事人的意志自由是起着十分重要的作用的，当事人双方可协商一致解除劳动合同而不受解约有效期限的约束。不过在德国劳动法中，解除劳动合同需要订立书面形式。 在法国的立法体例中则将劳动合同的解除分为不定期劳动合同的解除与有固定期限劳动合同的解除，并且严格限制固定期限劳动合同解除的适用，规定只有在雇员有重大过错时才能解除合同，而不定期的劳动合同任何一方都可以解除。 英国的劳动法依据普遍法原则，劳动合同依据不同的援 7 / 32 精品文档 引都可以终止。主要包括以下情形:双方协商一致而终止、合同履行完毕而终止、单方面通知而终止、合同受挫而终止、一方解雇而终止、一方辞职而终止、非法解雇而终止等。 二、当代中国的劳动合同解除 中国劳动合同解除的现状 现实中，不少单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。根据劳动和社会保障部、国家统计局年度统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升:1998年为9.4万件;1999年为12万件;2000年为13.万件;2001 年为15.万件;2002年为18.万件;2003年为21万件。而近十年来关于解除劳动合同争议的案件更是逐年飙升，在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。 用人单位单方解除劳动合同，有过错性解除、无过错性解除和经济性裁员三种情形。 过错性解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第39条在《劳动法》第25条规定的四种情形的基础上增加了两种。这样一来，用人单位可以解除劳动合同的劳动者过错的条件主要有六种，包括:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;劳动者严重违反用人单位的 8 / 32 精品文档 规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的;劳动者被依法追 11 究刑事责任的。 无过错性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。2.劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成的。在以上情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在对无过错性解除劳动合同规定了严格条件的基础上， 《劳动合同法》第42条还列举了在特殊情形下的解除限制，规定了六种情况下用人单位不得无过错解除劳动合同。 9 / 32 精品文档 《劳动合同法》第41条对实行经济性裁员的情形做了列举规定:“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”。经济性裁员主要是因产业结构调整、企业战略调整等原因，需要优化人员结构，赋予企业一定的经济裁员权利可以增强企业自主经营管理的灵活性，有利于提高企业的竞争能力，实现企业的平等竞争。但是，经济性裁员需要一次性裁减一定数量的劳动者，涉及到较多劳动者的切身利益，一旦被用人单位滥用，损害劳动者权益，则容易引发严重的社会问题。所以，劳动合同法对经济性裁员作了较为严格的限制。较《劳动法》而言，《劳动合同法》第41条对于裁员的条件和程序都有所增加。条件方面，从《劳动法》的两个增加到四个，包括“:依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”程序有三:一为用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况:二为听取工会或者职工的意见;三为裁减人员经向劳动行政部门报告。只有以上程序完成方可裁减人员。另外规定了企业裁员的禁止性条件。同时还规定了裁减人员时，一些特殊人员须优先留用。此外，今年4月18日生效的《女职工劳动保护特别规定》第五条规定:用人单位不得因女职 10 / 32 精品文档 工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。这在劳动合同解除的理论上又是一大进步，充分保障了女职工的劳动合同解除权。 而另外一方面，许多劳动者对劳动合同解除制度的不了解也是近年来劳动合同解除案件频发的重要原因。 劳动合同法第三十八条规定:用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 未及时足额支付劳动报酬的; 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要先告知用人单位。 劳动合同法的第三十八条所规定的情形比起现实生活中所遇到的情形来确实有些狭窄，因此有很多劳动者并不清 11 / 32 精品文档 楚解除权的深刻涵义就胡乱使用，实践中不乏因劳动者滥用劳动合同解除权而引起的劳动合同解除的争议案件。 11 劳动合同解除制度存在的问题 1、劳动合同解除制度并未实现真正意义上的平等协商解除 劳动合同中有关保守商业秘密和竞业禁止的规定实际上对劳动者是不公平的。 《劳动合同法》最直接的目的是保护劳动者的合法权益，与以前的《劳动法》相比，其最大的特点是规定了更多的有关保护劳动者的条款，更大程度上地保护了劳动者的合法权益，但也并不是说，《劳动合同法》全文都是保护劳动者的权利，当然也规定了相应的义务，对应着用人单位的权利。例如:《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定了在解除了劳动合同关系之后，劳动者应付的保守商业秘密和竞业禁止的义务。具体而言，无论是劳动者解除劳动合同，还是用人单位解除劳动合同;无论是单方解除劳动合同，还是双方协商解除劳动合同，对于劳动者来说，在劳动合同解除之后，要求其在至多两年内，履行保守商业秘密和竞业禁止的相关义务，从文字上分析，这是在保护用人单位的利益，在维护市场经济秩序，然而，这种规定实质上损害了劳动 ?者的权利，主要就是就业权、择业权。在用人单位解除劳动合同的情况下，就会产生这样的情 12 / 32 精品文档 形，用人单位解除了与劳动者之间的劳动合同，在一定程度上甚至可以说断掉或者暂时断掉了劳动者的经济 2、预告期对具体的劳动者缺乏针对性 根据期限不同劳动合同可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。就有固定期限的劳动合同而言，由于劳动合同的当事人己经明确约定了劳动合同的履行期限，基于合同法的原理，合同一经过有效成立，就在当事人之间具备法律效力，当事人应当严格信守，及时、适当地履行合同，任何一方不得任意擅自变更或解除。合同必守原则是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观发生使合同履行成为了不必要或不可能的情况，并且合同继续存在已失去了成立时的积极意义，会造成不适当的结果，才允许解除合同。劳动合同的期限作为劳动合同约定的内容，应该成为劳动合同双方当事人遵守的一项义务。可是根据《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动者只要 ?提前三十天书面通知用人单位就可以单方解除劳动合同。 “知本”已经逐渐成为一种重要的人力资源，有些可以称之为“人才”的劳动者，这里特别是指那些可替代性低，对用人单位的经营运作产生举足轻重影响的劳动者，实践中 13 / 32 精品文档 表现为高级管理人才和掌握高新技术的人才。有的高级人才己经成为用人单位在树立品牌文化时的一个重要元素。而我国《劳动合同法》.没有区分劳动者的种类，而对所有的劳动者都一律规定30日是解除劳动合同的预告期。面对纷繁复杂的劳动关系的实际状况，这样单一的规定未免过于僵化。对于预告期制度的确立，立法的初衷是为了提供给用人单位充分的时间来重新挑选合适的劳动者弥补岗位空缺。但是现代企业的高级人才，有时很难在短期内获得。一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷入瘫痪。有些用人单位会对劳动者进行培训提其素质，但是由于劳动者的“跳槽”，用人单位会产生担心，比如培训劳动者的利益并不一定会为本单位享有，或者即使享有这种利益时间也不会过长。用人单位在考虑成本收益后信心和动力不足，一方面不利于劳动者上岗后职业素质的提高，另一方面，用人单位也无法获得长足的发展。 ?陈宜宁:《〈劳动合同法〉中关于劳动合同解除问题的浅论》 法制与社会 0011年第7期 ?张星麾:《劳动合同单方解除制度若干问题研究》 东北财经大学 优秀硕士论文 010年发表 试论劳动合同的解除 朱造所 李经纬 《中华人民共和国劳动法》在第24条至第32条中规定了用人单位和劳动者解除劳动合同的几种法定情形，正确地 14 / 32 精品文档 理解和适用这些规定无疑将有助于劳动争议案件的有效解决。下面，笔者将就上述条文的理解及其在司法实践中的具体运用试作探讨。 依照我国劳动法的规定，劳动合同的解除分为以下几种情况: 一、 协商解除劳动合同 按照契约自由原则，劳动合同也是当事人之间达成的一种合意。因此，劳动法规定，在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同。这种协商解除具有以下特点:1、只要双方达成一致，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。 2、用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。3、如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金，而由劳动者提出解除劳动合同的，用人单位有权不支付经济补偿金。 司法实践中，就协商解除劳动合同的经济补偿问题，还存在着两种不同的理解。一种理解认为，在协商一致解除劳动合同的情况下，无论谁提出的解除劳动合同的要求，用人单位均须无条件支付劳动者经济补偿金。另一种理解认为，有必要区分是哪方先提出的解除劳动合同的要求，如果由用人单位提出的，应由用人单位支付经济补偿金，如果由劳动者先提出的，那么如果给用人单位造成了经济损失，劳动者 15 / 32 精品文档 还应承担赔偿责任。 笔者认为，这两种理解均是值得商榷的。第一种理解，实际上与劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定相悖，该办法第5条规定:经劳动合同当事人协商一致，且“由用人单位解除劳动合同的”，才由用人单位向劳动者支付经济补偿金，并没有规定在劳动者先提出解除劳动合同情况下，用人单位还要支付经济补偿金。而且，从实际情况看，劳动者先提出解除劳动合同，用人单位满足了其要求，再由用人单位给予经济补偿也违背了最基本的公平原则。因此，第一种理解是错误的。对于第二种理解，笔者认为也是错误的。在双方当事人协商一致解除劳动合同的情况下，之所以规定用人单位在先提出终止合同的情况下给予劳动者一定的经济补偿，完全是因为在劳动合同的法律关系中，用人单位处于一种强势的地位，而劳动者往往处于劣势，让用人单位给予一定的经济补偿可以使这种失衡的法律关系得到一定程度的恢复。因此，这种补偿是合理的。而在劳动者提出解除劳动合同且与用人单位达成一致意见的情况下，已说明劳动者的离去对用人单位的利益并不构成严重影响，再要求劳动者赔偿用人单位的经济损失已违背了《劳动法》着重保护劳动者权益的宗旨。因此，笔者认为，按照前文所述协商解除劳动合同的第3个特点处理此类补偿问题，是符合劳动法的立法本意且有利于解决此类纠纷 16 / 32 精品文档 的。 二、 用人单位单方解除劳动合同 《劳动法》在第25条至27条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第26条和第27条的规定解除劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿金，因此在实践中争议并不大，本文在此不再论述。但第25条因规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权，并无须支付劳动者经济补偿金。故对该条的理解和适用在实践中存在颇多争议。下面，笔者将分别就用人单位有权单方行使解除权的四种情形在司法实践中出现的问题进行分析。 1、在试用期间被证明不符合录用条件的 适用此项条款首先要求用人单位所规定的试用期符合《劳动法》的规定，即最长不能超过6个月。《北京市劳动合同规定》对此作了更加细化的规定，即:劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日;劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。因此，如果用人单位规定的试用期超过以上规定的期限，那么，在超过法定的试用期之后，应视为用人单位与劳动者已在正式履行劳动合同，用人单位已无权以“在试用期间被证明不符合录用条件的”的理由单方解除劳动合同。另外，用人单位所约定 17 / 32 精品文档 的录用条件也不能违反国家法律法规的规定以及公序良俗，象以“能喝酒”、“能陪客户跳舞”等作为录用条件显然是无效的。 2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的 在适用此条款时出现的问题往往是如何认定劳动者违反劳动纪律或企业内部规章行为的严重程度。面对市场竞争，很多企业往往只从本单位的利益出发，常常以所谓 “加强管理，严肃纪律”为由，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违纪来解除劳动合同。为此而引发的解除劳动合同争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例。而目前对何谓严重违纪，我国相关的法律法规缺乏规定，致使在适用该项条款时出现认识上的分歧。笔者认为，对于违纪的严重程度，应综合企业的性质、职工行为的性质以及职工行为给企业带来的负面影响的大小，由法官作出判断，而不能完全按照企业内部规章的规定进行认定。应当认为，法官在长期办理劳动争议案件中所形成的认识是判断此类纠纷的最好准绳，由于个案的不同，处理的原则也会有不同，但是只要法官客观独立地作出了判断，这个判断就应该是公正的。 3、严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的 对于这条规定，笔者认为应从以下角度理解，即存在严重失职、营私舞弊行为，而且给用人单位造成重大经 18 / 32 精品文档 济损失，或是由于劳动者的行为给单位带来了不可挽回的恶劣影响时方可适用。在劳动者不存在主观过错或未给单位利益造成严重损害的情况下，用人单位是无权引用该条款解除劳动合同的。 4、被依法追究刑事责任的 司法实务中，有一种意见认为，对此项规定应作宽泛的解释，如劳动者因违法行为被公安机关、法院等执法部门拘留，用人单位也可以适用该条款单方解除劳动合同。笔者认为，这种意见是与此条规定的立法原意相悖的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条规定:劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求向有关部门赔偿。这说明，用人单位只有在劳动者确被追究刑事责任的情况下，方有权适用该条款与劳动者解除劳动合同，劳动者被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，不能适用该条款。但是，这里有一个例外情况，就是劳动者虽未被追究刑事责任，但如果被劳动教养，用人单位也可以与之解除劳动合同而不用支付其经济补偿金。 19 / 32 精品文档 三、劳动者单方解除劳动合同 《劳动法》在第31条和第32条是关于劳动者有权单方解除劳动合同的规定。在实践中，引发争议的问题主要有:劳动者在履行提前30日告知义务之后，还是否承担违约责任;劳动者 按《劳动法》第32条规定提前解除劳动合同的，用人单位是否还应支付经济补偿金。下面，笔者将就上述问题逐一进行探讨。 劳动合同能否约定违约金?如果约定有违约金条款，在劳动者在履行提前30日告知义务之后，还是否承担违约责任 对于这个问题，《劳动法》并未作出明文规定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》第34条第2款中对此有一定反映，该款规定“劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同”。从该条文的规定似可以推出，劳动合同是可以约定违约责任的。但是，理论界大多对此持反对意见，主要观点是，从各国的立法来看，大多数国家的立法都未规定“违约金条款”。出发点主要是考虑劳动者的弱势地位，不能与用人单位的经济地位抗衡。用人单位处于的优势地位很容易让劳动者处于“违约”状态，违约金条款对劳动者不利。有些国家甚至明文规定禁 20 / 32 精品文档 止劳动合同中规定“违约金”条款，如《日本劳动标准法》第16条规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定“违约金”条款，同时也未作出禁止性规定。在实践中，有当事人双方约定的违约金高达几万元之实例，对用人单位来说，不难支付，但对劳动者来讲，显然是困难的。因此，劳动合同不宜采用“违约金”形式承担经济责任。法律对此应明文作出禁止性规定。对于这种观点，笔者不敢苟同，因为依《劳动法》 第31条的规定，只要履行提前30日预告程序，劳动者就可任意单方解除劳动合同。这样，劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力，而仅仅对用人单位才有约束力。在人力资源市场竞争日益激烈的今天，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。而一个关键劳动者的辞职，有时会使一个企业破产。无条件预告解除权无区别地适用于所有劳动合同，会导致因 论劳动合同的解除权 在市场经济条件下，企业已从政府的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者，随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业将成为市场的独立法人组织主体和竞争主体。企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。企业拥有劳动用人自主权，可 21 / 32 精品文档 以根据生产经营的需要增减劳动者;劳动者拥有择业自主权，可以根据自已的兴趣、爱好和技能选择职业或工种。劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文，其中8个条文是关于单方解除问题的，足见劳动立法对劳动合同单方解除的重视程度。笔者在学习和实践中发现，由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺，以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因，使得单方解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题，这些难题非常值得探讨。本文从单方解除劳动合同 的理论分析框架入手，把握劳动法偏重权利保护、限制意思自治的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别，对单方解除劳动合同在实体法和程序法两方面存在的 22 / 32 精品文档 若干难题略作探讨，并在此基础上， 结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补救措施。 主 题 词:劳动法，劳动合同，单方解除劳动合同，用人单位， 劳动者，实体法，程序法，难题，探讨，立法建议 一、单方解除劳动合同的理论分析框架 明确界定单方解除劳动合同的理论分析框架，是从实体法和程序法两方面探讨单方解除劳动合同存在若干难点问题的必要前提。 解除劳动合同的概述 劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为，亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。[1]单方解除权性质上为形成权，即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。[2] 劳动合同的单方解除包括以下几层涵义:、被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同。因为无效的劳动合同依《中华人民共和国劳动法》、单方解除劳动合同的行 23 / 32 精品文档 为必须在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。尚未订立的劳动合同根本不存在，谈不上解除与否的问题，已全部履行完毕的劳动合同，法律效力自然终止，没有解除之必要。、劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为，即劳动合同一方当事人可依法单方决定解除劳动合同。、劳动合同单方解除的实质是劳动合同一方当事人提前终止劳动合同的法律效力，亦即提前终止双方当事人之间订立的劳动合同义务以及已享受的权利继续有效;尚未履行的劳动合同约定的权利义务关系到 此即告结束。 1、单方解除劳动合同的意义 由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的意见，对其相对影响较大，一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩序和经营秩序;另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活 劳动关系的维护是一种消极的行为。但从实质上看，规定劳动合同双方当事人有权依据法定事由或程序单方解除劳动合同，既可以维护和实现用人单位的用人自主权，同时又可以保障劳动者的择业自主权。赋予劳动合同当事人单位解除权的，对于劳动者来讲，可以增强危机感和责任感，严明劳动纪律，提高劳动积极性;对于用人单位来讲，可以增强其保护人才、重视人才的意识，从反面维护劳动合同的严肃性，促进用人单位 24 / 32 精品文档 之间、劳动者之间的平等的条件下开展公平竞争。 正因为劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、当事人的合同期待及利益得失等问题，实践中极易引起纷争，所以备受当事人及劳动立法机关的关注。单方解除不当，就会破坏劳动合同效力和尊严，损害对方合法权益。所以劳动立法重点规范单方解除。我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文，其中第二十五第三十二条共有个条文都是关于单方解除问题的。由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的关注程序。 2、单方解除劳动合同的分类 、依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者方解除和用人单位单方解除。对于不同形式的单方解除，立法所规定的要求有所不同。就辞职而言，一般只是即时辞职规定条件，而对预告辞职则不规定条件。申言之，劳动者可 以无条件地预告辞职，但即时辞职则要受一定条件的限制。就辞退而言，各国都予以严格限制，即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下才能辞退劳动者。、依行使单方解除权是否需要预告，要分为单方预告解除和单方即时解除，前者即经预先通知对方当人后才可单方解除合同;后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除劳动合同。、依单方解除条件的依据是法规还是合同可分为法定解除和约定解除。法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法规定 25 / 32 精品文档 的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同的任意性，从而维护劳动关系的稳定。因而，世界各国的劳动立法中，既有许可性条件的规定，也有禁止条件的规定。、依解除原因中有无过错为标准可分为有过错解除和无过错解除。有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同单方解除。包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。有过错解除的条件由立法规定，过错限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度，轻微的过错不得单方解除合同。单方解除合同的主动权在无过错方，由其提出的解除要求对有过错方具有强制性，并可不经预告就行使即时单方解除权;用人单位如果是有过错方，就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失;劳动者如果有过错方，用人单位辞退可不给予经济补偿。无过错解除即指在对方当事人无过错行为或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。 3、单方解除劳动合同的一般程序 论劳动合同解除制度的完善 由于劳动行为本身的特殊性，劳动者通过付出自己的劳动力来换取合同向对方，即公司支付的劳动报酬。因此，劳动合同法律关系不仅是具有财产性，还具有人身性的特点。签订劳动合同的目的是为了一定劳动价值的实现，而解除劳动合同则是使这种目的无法实现或者提前终止。现行有关劳 26 / 32 精品文档 动合同关系的法律法规，在劳动合同解除制度的规定还不够详细，有必要对其进行完善，以更好的调整劳动合同解除法律关系。 劳动合同;解除;完善 一、劳动合同的功能与意义 劳动合同本质上是一种合同，其具有合同的法律属性。比如意思自治，主体平等，违约责任等等。但是由于劳动行为本身的特殊性，劳动者通过付出自己的劳动力来换取合同向对方，即公司支付的劳动报酬。因此，劳动合同法律关系不仅是具有财产性，还具有人身性的特点。也正是因为劳动合同的人身性和财产性相结合的特点，使劳动合同与劳动合同法律关系成为合同法律制度中由特别法所调整的。为了调整劳动合同法律制度，我国相继颁布了《劳动法》，《劳动合同法》，除此之外还向相当数量的行政法规和司法解释，这对规范劳动合同法律制度具有积极意义。劳动合同作为合同在劳动领域的特别反映。但从规范企业用工秩序和保护劳动者的合法权益方面也发挥着重要的作用。 总结来讲，劳动合同具有以下几个方面的功能，第一，维护企业用工秩序。社会经济的发展使得企业对劳动力的需求越来越旺盛，如果单纯依靠市场的手段对用工市场进行调整，那么很容易会发生如同自由市场经济制度崩溃同样的结局，劳动合同法律制度规范了用工行为，对劳动合同双方的 27 / 32 精品文档 权利与义务进行了明确，可以有效的维护企业用工秩序。第二，保护劳动者的合法权益。当前社会，劳动力过剩是一种普遍现象，企业由于无论是在财力上，还是在社会影响力上，较之普通劳动者都处于强势地位。如果不对劳动者权益进行有效维护，劳动者的权益显然容易被非法侵害。因此我国《劳动合同法》的立法目的也就明确为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。” 二、劳动合同的解除 劳动合同解除权以及性质 近代以来，随着资本主义制度的确立，其不仅带来了社会生产方式，经济发展模式的变革，还对社会观念带来了剧烈的变化。主体意识以及私权意识的不断增强成为社会的普遍现象。其中权利意识的发展本身也促进了商品经济的发展。提及权利，一般情况下，我们将其与民事权利作同义语。民事权利按照不同的标准有不同的分类。依据权利的作用来分，民事权利可以分为支配权，请求权，抗辩权与形成权。其中形成权是指“当事人一方可以依据自己的意思表示使法律关系发生变动的权利”。其中根据形成权行驶的效果可以分为影响他人的形成权与不影响他人的形成权，前者如合同的解除权，后者如抛弃物，放弃物的所有权。 劳动者解除劳动合同，行使的时解除权，从权利的分类 28 / 32 精品文档 来看，其属于形成权的范畴，即行为人依据单方面的意思来看是法律关系发生变动。 但是由于劳动合同的特殊性，使劳动合同的解除权具有自身的特点。分析劳动合同的解除权性质，劳动合同的解除权具有以下几个方面的特点:第一，劳动 论劳动合同的解除 031809129 这学期通过学习劳动法与社会保障法，我对劳动合同的解除与终止比较感兴趣。用人单位单方解除劳动合同的情形中有这样的一条规定:劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。这就是说劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，确未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害，但不够受刑罚处罚的程度。 例如: 钟先生于2001年3月份入职南京某环保设备公司品检部担任产品检验员职务，公司与钟先生签订了劳动合同，合同中约定工资为3000元/月。2005年10月，公司以钟先生工作严重失职导致公司重大损害为由解除与钟先生的劳动合同。钟先生辩称，虽然少抽检了部分产品，但产品在使用过程中并没有质量问题，公司以工作严重失误为由将他辞退显然是想辞退后不支付经济补偿金而找的理由，如果 29 / 32 精品文档 公司坚持要辞退，必须支付经济补偿金。公司认为，他们辞退钟先生是因为钟先生工作的严重失误导致了公司重大损失，现在只将钟先生辞退而没有要求钟先生赔偿损失已经是仁至义尽了。对于钟先生要求给予他经济补偿，该公司坚决不同意，只同意支付当月工资，双方经多次协商未果，钟先生申请劳动仲裁。仲裁庭认为:公司以钟先生严重失职导致公司重大损失为由提出解除劳动合同，但未能提出相关证据证明公司 重大损失。因此，公司单方面解除与钟先生的劳动合同的理由不成立，应当支持解除劳动合同的经济补偿金。 又如:1998年2月，李某进入江苏南京某水泵厂工作，由于李某技术水平高，公司给他的待遇也不低，月工资5000元。2006年9月，李某在生产过程中由于操作失误，导致一套模具损坏，公司了花了2万元才将该损坏的模具修复好。公司以李某严重失职造成公司重大经济损失为由辞退了李某。2006年10月，李某申请劳动仲裁要求公司支付经济补偿金45000元及代提前通知金5000元。仲裁委驳回其申诉请求，李某不服向法院提起诉讼。庭上，公司答辩称《公司规章制度》明确规定:严重失职，并造成经济损失10000元以上的，公司有权辞退，并不支付经济补偿金。李某违反了公司规章制度相关条款规定，属于严重失职， 并造成公司经济损失20000元以上，应予以辞退， 30 / 32 精品文档 所以不同意支付解除合同的经济补偿金及代通知金。法院审理后认为，2006年9月，李某在生产过程中由于操作失误，导致一套模具损坏，造成公司经济损失达2万余元，按照公司已经公示的规章制度规定，李某行为属于严重失职，公司以此为由辞退李某并无不当，李某要求公司支付经济补偿金及代通知金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 我觉得严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。案例一中钟先生在工作中虽有失误，漏检验了部分产品，但该行为并未造成公司重大损害，公司也没有举证证明其实际经济损失。因此公司以钟先生工作严重失误、造成公司重大损失为由单方面解除劳动合同不符合法律规定，应当向钟先生支付解除劳动合同的经济补偿金。案例二中李某行为导致公司模具损坏，维修费花费2万余元，公司规章制度中对此进行了规定，且规章制度已公示，因此，公司依据公司规章制度以李某行为系严重失职，造成公司重大损害而予以辞退符合法律规定。 至于多大的损害属于“重大损害”,每个人都可能有不同的答案，这种案件交给仲裁员或者法官去“自由裁量”，估计结果也各不相同，因此，量化“重大损害”对用人单位非常重要，直接影响案件的裁判结果。建议用人单位在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，避免因概念之争而导致风险。比如在规章制度中规定:员工 31 / 32 精品文档 因严重失职，营私舞弊，给公司造成经济损失10000元以上的，属于“重大损害”。在这个方面，公司就应该作出明确的规定以防引起不必要的争论。 32 / 32