【doc】 中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型比较

【doc】 中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型比较 中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型 比较 第26卷第5期 2005年1O月 大连大学 JoURNALOFDALIANUNIVERSITY VOI.26No.5 Oct.2005 中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型比较 于阜民,田雨 (大连大学人文学院,辽宁大连116622;吉林大学法学院,吉林长春130012) 摘要:本文介绍了以德国,日本刑法为代的大陆法系刑法的共同犯罪人类型,中国刑法的共同犯罪人分类 标准,类型,在此基础上进行比较,指出不同法系共同犯罪人类型之间的对应关系. 关键词:正犯;共犯;主犯;从犯;胁从犯;教唆犯 中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1008—2395(2005)05—0082一O4 Comparisonbetweenthecriminalsofjointoffencein Chineselaworcontinentallawlegalsystem YuFu—min..TIANYu n.CollegeofHumanity,,DalianUniversity,DMian116622.China; 2.College0,Law,JilinUniversity,Changchun130012,C/finn) Abstract:ThearticleintroducesallkindsofthecriminalsofjointoffencebyCri minalLawofChinaorthecriminal 1awofcontinentallawlegalsystem.then.makingacomparisonbetweenthemandshowingtheircontact. Keywords:taeterschaft.;teilnahme;.principalcriminal;accomplice;coerce doffender;instigator 共同犯罪一直是刑法理论中的热点,共同犯罪 人分类问是共同犯罪理论的重要组成部分,蕴涵 着丰富多彩的.中国刑法上关于共同犯罪人的 分类与大陆法系刑法有较大区别,但是在刑法理论 上,依大陆法系分类方法而生成的范畴思考中国刑 法共同犯罪人问题,亦能发挥思维产品和思维结构 单位的功效. 一 ,德国,日本等大陆法系国家关于共犯的分类 (一)正犯与共犯 共犯,取最广义,是指二人以上共同实施犯罪. 在这个意义上,共犯是与单独犯相对立而存在的概 念.刑法分则上规定的某一犯罪的基本构成要件一 般是以单独犯为模型的,共犯是二人以上的行为人 参与实施该犯罪的犯罪形态,所以,共犯的构成要件 是一种修正的构成要件或扩张的构成要件,这种修 正(或者扩张)一般是通过刑法总则实现的. 最广义的共犯可以区分为必要的共犯和任意的 共犯.必要的共犯,是指依照刑法典分则(或者单行 刑法中的分则性条文)规定,只能由二人以上共同实 行的犯罪.由此,刑法典总则规定的共犯,不属于必 要的共犯.必要的共犯通常是指对向犯和多众犯. 对向犯,指二人以上实施相关联行为,相互间以对方 ?收稿日期:2004—12—20 作者简介:于阜民(1954一),男,大连大学人文学院教授. 行为的存在为自己行为成立之要件,而构成犯罪的. 例如重婚罪,贿赂罪是典型的对向犯.多众犯(亦 称:众合犯,集合犯,集团犯),指多数人向着同一目 标实施共同行为,而成立的犯罪.例如日本刑法典 第106条规定:”多众聚集实施暴行或者胁迫的,是 骚乱罪”.0任意的共犯,是指刑法分则规定了某种 单独犯的罪状,而由二人以上共同实行的犯罪.这 种共犯的处罚原则都是由刑法总则规定的.德国和 日本的刑法将任意的共犯又区分为共同正犯,教唆 犯和帮助犯三种犯罪形态.共同正犯,教唆犯与帮 助犯一起被称为广义的共犯,与广义的共犯相对应 的概念是必要的共犯. 教唆犯和帮助犯被称为狭义的共犯,与狭义的 共犯相对应的概念是正犯.本文以下使用”共犯”一 语均指狭义的共犯.正犯,在共犯人分类的意义上, 一 般指实施了符合基本构成要件行为的犯罪人. (二)正犯的类型 根据正犯人数的单复数,将正犯区分为单独正 犯和共同正犯.共同正犯,是指二人以上以共同实 行的意思,共同实施了实行行为而构成犯罪的情形. 一 旦成立共同正犯,各行为人都要对共同的实行行 为所导致的全部结果承担正犯的责任. 以行为人相互间有无意思联络为标准,可以在 正犯之中区分出同时正犯.同时正犯,指二人以上 第5期于阜民等:中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型比较83 在没有意思联络的情况下,同时对同一对象实行犯 罪.所谓同时正犯是二人以上没有意思联络的犯 罪,本质上不属于共同犯罪.但是作为特例,确有大 陆法系国家的刑法规定某种犯罪在一定情况下将同 时正犯按照共同犯罪论处,由于这个原因,刑法理论 上有了同时正犯的概念,并且将其作为正犯的一种 类型. 依据行为人是否以自己的身体动静实现构成要 件,正犯又区分为直接正犯和间接正犯.直接正犯, 指直接实施刑法规定的构成要件.这里的直接性并 不排除使用具有物理力,化学力,自然力(包括动物 的)工具,但是借用他人行为去犯罪的不属于使用工 具.间接正犯,指利用不为罪或者不能成立共犯关 系的第三人实行犯罪.常见的间接正犯如利用未达 到刑事责任年龄的人实施犯罪,利用精神病人实施 犯罪,利用他人无罪过行为实施犯罪,等等. (三)共犯的类型 共犯,是指教唆犯和帮助犯. 教唆犯,是指教唆他人犯罪而构成犯罪者.成 立教唆犯必须有教唆行为.教唆行为是指唆使他人 产生犯罪决意的行为,指示,命令,劝告,引诱,怂恿, 请求,欺骗,威胁等都可能成为教唆行为的方式.但 是,如果威胁,欺骗达到一定强度,以致相对方失去 了意志自由,则教唆者不成立教唆犯,而成立间接正 犯.教唆行为一般是明示的,但也可以是暗示的教 唆行为.教唆行为的对象必须是特定的,针对不特 定的对象不属于教唆行为,但可能属于煽动行为. 教唆对象在人数上不限,对一人或x~-人以上都可 以是教唆行为. 帮助犯,是指帮助正犯实施犯罪者.帮助犯之 成立需要具备帮助的行为和帮助的故意,依照共犯 从属性说还需要被帮助者实施了犯罪.关于帮助的 故意之内容存在争议,或认为帮助者必须认识到正 犯的实行行为,或认为必须认识到正犯实行行为和 该实行行为的结果.依照共犯从属性说的观点,认 为帮助犯的故意不必须认识到结果的发生,只要认 识到实行行为就可以了.帮助行为是基本构成要件 以外的行为,而实行行为是基本构成要件的行为,前 者的作用能够使后者顺利发展,易于实旌.帮助行 为可以是物质性的,即有形的,诸如提供犯罪工具, 犯罪场所等等;也可以是无形的,即精神上的帮助, 诸如帮助实行犯制定更周密的,对实行犯予以 鼓励,等等.帮助行为可以是作为,也可以是不作 为.在法律上,对实行犯的犯罪行为负有防止义务, 而故意不履行该义务者,是不作为的帮助犯.如果 帮助行为发生在实行行为之前,而成立的帮助犯被 称为预备的帮助犯.倘使帮助行为与实行行为同时 进行,而成立的帮助犯被称为伴随的帮助犯.如果 实行行为已经进行了一部分,帮助者始实施帮助行 为,而成立的帮助犯被称为承继的帮助犯.正犯的 实行行为终了,帮助者帮助正犯变卖赃物,毁灭证 据,隐匿正犯的,在大陆法系国家一般成立独立犯 罪,不认为是共犯. “组织犯这一共同犯罪人的种类是苏联刑法学 者提出来的.1952年<阿尔巴尼亚刑法典)最早将 它在立法上加以反映,随后为1960年<苏俄刑法典> 所采用.<苏俄刑法典>第17条第4款规定:组织实 施犯罪或者指导实施犯罪的是组织犯.”?苏联刑法 当然不属于大陆法系刑法,但是从法文化演化的历 程看苏联刑法与大陆法系刑法的关系较为紧密.而 且苏联刑法区分出组织犯所采用的分类标准显然是 分工,这一点与大陆法系是一致的,所以在这里将组 织犯作为共犯的一种类型叙述. 二,中国刑法上共同犯罪人的分类 (一)主犯 <中华人民共和国刑法>(以下简称<刑法>)第 26条第1款规定:”组织,领导犯罪集团进行犯罪活 动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯.”这 是主犯在法律上的定义. 显然,我国刑法从共同犯罪人当中区分出主犯 所采用的分类标准是在共同犯罪中所起的作用以及 分工.由该款规定上亦可以看出,主犯又可以区分 为两种. 1.犯罪集团的首要分子,即组织,领导犯罪集 团进行犯罪活动的犯罪分子.由(刑法>的规定可以 断定,这种主犯只存在于犯罪集团之中.如果仅仅 是一般的犯罪团伙,尚未构成犯罪集团,则不存在犯 罪集团首要分子这种类型的主犯.从犯罪形态的视 角看,犯罪集团是有组织的共同犯罪,是共同犯罪的 特殊类型.关于构成犯罪集团的条件,<刑法>第26 条第2款规定:”三人以上为共同实施犯罪而组成的 较为固定的犯罪组织,是犯罪集团.”在犯罪集团内 部存在着分工,因而也决定了各成员在共同犯罪中 所起的作用不同.组织,是指联络他人,发起组成犯 罪集团.领导,是指统领犯罪集团成员进行犯罪活 动,为犯罪活动出谋划策,作出实施犯罪的决定,指 挥,安排,调配犯罪集团成员的分工和活动等行为. 没有组织,领导者就没有犯罪集团,因而这种主犯在 共同犯罪中起主要作用,有更大的社会危害性,为我 国刑法打击对象的重中之重. 84大连大学第26卷 2.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子.这 种主犯是区别于犯罪集团的首要分子,即首要分子 以外的其他主犯.这种主犯包括:(1)犯罪集团中起 主要作用的犯罪分子,是指除犯罪集团的组织,领导 者之外,积极参加犯罪集团,在犯罪集团中直接实行 犯罪,罪行重大者,等等.(2)在一般共同犯罪中起 主要作用者.起主要作用的具体表现包括:在共同 犯罪中直接造成严重危害结果,积极献计献策而在 完成共同犯罪中起关键作用者,等等.(3)在聚众犯 罪中起主要作用的犯罪分子. <刑法>对两种主犯的刑事责任分别予以规定: (1)犯罪集团的首要分子,不仅要对自己实施的犯罪 负刑事责任,还要对犯罪集团其他成员按照集团的 谋划而实行的犯罪负刑事责任.(2)犯罪集团首要 分子以外的主犯,按照其所参与的或者组织,指挥的 全部犯罪处罚. (--)从犯 <刑法>第27条条1款规定:”在共同犯罪中起 次要或者辅助作用的,是从犯.”可见,从共同犯罪人 当中区分出从犯的分类标准是在共同犯罪中所起的 作用和分工.据此规定,从犯也有两种. 1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪人.次要 作用是与主要作用相比较而言的,由<刑法>总则关 于从犯规定的全部内容看,这种从犯是实行了某一 犯罪构成客观要件行为,但是在该共同犯罪中所起 的作用小于主犯者.因而,这种从犯又称之为次要 的实行犯. 2.同犯罪中起辅助作用的犯罪人.辅助作用 即帮助作用,指为共同犯罪人实行犯罪创造便利条 件,帮助其实行犯罪,而不直接实行该犯罪构成客观 要件行为者.帮助的形式可以是有形的,诸如提供 犯罪工具,为实行犯排除实施犯罪的障碍,与实行犯 事先通谋应允为实行犯窝藏脏物,帮助其逃脱等等; 也可以是无形的,诸如帮助实行犯寻找犯罪对象,协 助实行犯拟制犯罪方案,等等.关于实施帮助行为 的时间,通常是在实行犯罪之前,也可能在实行犯罪 同时,事先通谋而实行犯实行犯罪之后予以帮助的, 也构成该种犯罪的从犯.但是,<刑法>分则规定某 种事先通谋而事后予以帮助的行为作为独立犯罪 的,依分则的规定定罪处罚,不视为共同犯罪. <刑法>第27条第2款规定:”对于从犯,应当从 轻,减轻或者免除处罚.”可见对于从犯的刑事责任 采取了必减原则. (三)胁从犯 <刑法>第28条规定:”对于被胁迫参加犯罪的, 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚.”这 是胁从犯的法律依据.被胁迫,指受到现实的暴力 威胁或者精神威胁,而被迫参加犯罪活动.从主观 方面看,行为人认识到自己将要参与的是犯罪作为, 其不愿意参加,但为了免受现实的危害或者不利,而 选择并参加了犯罪活动,所以行为人仍要对所参加 的犯罪负刑事责任. (四)教唆犯 <刑法>总则第29条规定了教唆犯和对教唆犯 的处罚原则.构成教唆犯必须具有教唆他人犯罪的 行为.这里的教唆,是指唆使具有刑事责任能力而 本来没有犯罪故意的人产生犯罪故意.被教唆者必 须是具有刑事责任能力的人,倘使唆使无刑事责任 能力的人去实行犯罪,不成立教唆犯,而成立间接正 犯,不属于共同犯罪.教唆是作为的行为方式,诸如 劝说,引诱,收买,命令,威胁,等等.依据<刑法>总 则中的规定,教唆犯存在于两种场合:其一,被教唆 者由于教唆犯的教唆而实施了被教唆之罪;其二,被 教唆者没有犯被教唆之罪.第一种情况,教唆者与 被教唆者是共同犯罪,按照教唆者在共同犯罪中所 起的作用追究其教唆犯的刑事责任.第二种情况, 教唆者单独成立教唆犯,不属于共同犯罪意义上的 教唆犯.如果教唆者对被教唆者进行教唆时,被教 唆者已经有实施该犯罪的故意,则被教唆者实施该 犯罪实际上并非由于教唆者的教唆引起,亦不属于 共同犯罪,教唆者单独成立教唆罪. 三,中国刑法与大陆法系刑法不同类型共同犯 罪人之间的对应关系 我国刑法对共同犯罪人的分类所采用的标准是 以其在共同犯罪中所起的作用为主,并考虑到其在 共同犯罪中的地位和分工,大陆法系刑法的分类标 准则主要考虑分工.然而,无论在哪个国度,犯罪的 本质属性都是社会危害性,对共同犯罪人进行分类 的目的,说到底是为了便于区分其所犯之罪社会危 害性的大小,从而作到罚当其罪.如是,可以归纳出 中国刑法上共同犯罪人类型与大陆刑法共同犯罪人 类型之间的基本的对应关系,从而在中国刑法理论 上更便利地运用大陆刑法的范畴去思考中国刑法的 问题,以至在刑事立法上更多地引入这些范畴. (一)与主犯相对应的类型 中国刑法上的主犯,除犯罪集团的首要分子之 外,大量的主犯得以从共同犯罪人之中区分出来的 标准是”起主要作用”,而大陆法系刑法划分共同犯 罪人类型的标准是分工,因而与主犯相对应的类型 不可能是一一对应关系,但是仍然呈现一定的规律 第5期于阜民等:中国刑法与大陆法系刑法共同犯罪人类型比较85 性. 首先,正犯与主犯的关系.于单独正犯场合,该 正犯必然是主犯;于共同正犯场合,正犯为主犯的情 况居多,但不排除个别情况下正犯中的一部分人为 从犯. 帮助犯一定是从犯,而不可能不是主犯. 大陆法系刑法中的教唆犯有既遂与未遂之别, 将被教唆的人没有犯被教唆之罪的称为教唆的未 遂.@这种”教唆的未遂”已不属于共同犯罪范畴,在 此只讨论前者,即既遂的教唆犯.大陆法系刑法所 称的教唆犯视其在共同犯罪中所起的作用大小,可 能是主犯,也可能是从犯,但是,通常情况下是主犯. 关于组织犯.”我国刑法没有明文规定组织犯 的概念,但在刑法条文中确实可以说是包含组织犯 的规定的.”@大陆法系刑法上的组织犯与中国刑法 上的组织犯是基本相通的,依<刑法>的规定,组织犯 按主犯处罚. (--)与从犯相对应的类型 于共同正犯场合,少数情况下正犯中的一部分 可以是从犯,即起次要作用的正犯是主犯. 帮助犯一定是主犯. 表现为共同犯罪形态的教唆犯,在少数情况下 是从犯. 组织犯不会是从犯. (三)与胁从犯相对应的类型 胁从犯是我国刑法上特有的共同犯罪人类型, 与大陆法系刑法的对应关系地复杂一点,因为胁从 犯的划分标准既不是作用也不是分工,而是独特地 以产生犯意的原因作为区分标准.如是,<刑法>规 定应当对胁从犯酌情减轻或者免除处罚是因为胁从 犯的主观恶性较轻. 个别场合正犯可能是因为受到胁迫而参与犯罪 的.但是,中国刑法理论认为,最初是被胁迫参加犯 罪,后来转变为自愿参与或积极从事犯罪活动的,不 能再以胁从犯论处,而应视其在共同犯罪中所起的 作用分别以主犯或者从犯论处.0 帮助犯之中的一部分是胁从犯,并且胁从犯中 的多数在共同犯罪中起次要的或者辅助的作用. 教唆犯不会是胁从犯.相对被教唆者且成立共 同犯罪场合,组织犯的地位决定了他不会是胁从犯. (四)与教唆犯相对应的类型 中国刑法和大陆法系刑法都有教唆犯的概念. 于被教唆者由于教唆者的教唆而实施了被教唆之罪 场合,大陆法系刑法的教唆犯都是中国刑法上的教 唆犯. 正犯,帮助犯不会是教唆犯. 成立组织犯就不成立教唆犯,因为组织犯的构 成要件是组织犯罪的行为,后者的客观要件是教唆 犯罪的行为;前者的故意是组织犯罪的故意,后者的 故意是教唆他人犯罪的故意;前者也可能参与实行 行为,而后者一律不参与实行行为;前者在共同犯罪 中必定起主要作用,后者则在个别情形中不起主要 作用.所以,组织犯与教唆犯的界限是清楚的. 注释: ?德文,德国刑法专用语,中文译作”正犯”. ?德文,德国刑法专用证明,中文译作”共犯”. ?1974年(日本改正刑法草案)第167条规定了相同的罪状,但是称 之为骚动罪.参见张明楷译日本刑法典,法律出版社,1998年版. ?马克昌主编(犯罪通论),武汉大学出版社,1999年版,第542页. ??高铭喧,马克昌主编(刑法学>,北京大学出版社,高等教育出版 社,2000年版,第182,181页. ?马克昌主编(犯罪通论),武汉大学出版社,1999年版,第542页. 参考文献: [1][日]野村稔.刑法总论[M].北京;法律出版社,2OO1. [2][德]海因里希?耶赛克,托马斯?魏根特.德国刑法教程书[M].北 京:中国法制出版社,2OO1. [3]高铭喧,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育 出版社.2000. [4]马克昌.刑法通论[M].武汉;武汉大学出版社,1999. [5]张明楷.外国刑法学[M].北京:清华大学出版社,1999. [6]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2OO1.