国际工程承包商工期延误违约金

国际工程承包商工期延误违约金 国际工程承包商的工期延误违约金 王晓勤蒋灿明 1、概述 违约责任～有称违反的民事责任～是合同当事人因违反合同义务所应承担的责任。违约行为在表现形式上多种多样～根据合同是否履行与履行状况～可以分为履行不能、履行迟延、履行不当和拒绝履行～在我国的合同法实践中～也可以做上述的分类。 国际工程承包中承包商的违约行为亦可以分为不履行和不适当履行～不履行,包括履行不能与拒绝履行,将导致合约的终止和损害赔偿责任的发生,不适当履行分履行不当与履行延迟。综观各类合同条款和相关的国际工程合同实践～笔者认为因承包商履行不当的行为责任～将最终由工期延迟的违约责任来承担～这是由建筑施工的特点决定的。在我国合同法第二百八十一条也规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的～发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后～造成逾期交付的～施工人应当承担违约责任”～可见～因承包商的施工质量原因导致返工、改建～承包商应承担可能产生的工期延误违约责任。国际工程工期延误违约责任主要由货币形式支付～故工期延误违约责任的执行～由业主在工程款中扣除或在不够扣除时由承包商支付工期延误违约金,Liquidated Damages of Delay,的形式实现～工期延误违约金在形式上就是一种赔偿金。 1 目前国际上使用的国际工程承包合同条款主要有国际土木工程师协会,FIDIC,第四版合同条款～主要用于世界银行等国际金融机构的开发项目,英国土木工程师协会,ICE)第7 版合同条款～主要用于英国和英联邦国家,联合国工业发展组织,UNIDO)工业项目合同条款1966年版～主要用于联合国帮助的发展中国家工业项目。许多国家和地区的政府工程都有自己的合同条款～但大多是从以上几类演变而来的～如新加坡、澳大利亚、香港等就是以ICE演变而来的。 FIDIC是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织～目前已有50多个成员国。由该组织编制的土木工程施工国际通用合同条件,简称FIDIC合同,是一种标准合同管理方法～己被国际上广为承认和采纳～故有人称FIDIC合同为土木工程施工的圣经。因此～研究国际工程承包商的违约责任～对于在我国入WTO组织以后～国内建筑市场与国外建筑市场接轨具有及其重要的意义。 2、工期延误赔偿金及与罚金的区别 对于违约金,Damages)～向来有两种不同的观点～一种是赔偿性违约金～一种是惩罚性违约金。有些国家的法律禁止惩罚性违约金的存在～有些国家或地区的格式法律文件中明确规定工期延误违约金是补偿性的而不是惩罚性的。FIDIC合同条款第47条中关于工期延误违约金,Liquidated Damages of Delay,作如下规定:If the Contractor shall fail to achieve completion of the Works within the time prescribed by Clause 43 hereof, then the Contractor shall pay to the Employer the sum stated in the Contract as 2 liquidated damages for such default and not as a penalty for every day or part of a day which shall elapse between the time prescribed by Clause 43 hereof and the date of certified completion of the Works。目前在国内普遍 ?使用的译文中对这段话是这样翻译的:“如承包人未能在本文第43条规定的工期内完成该项工程～则承包人应向雇主支付合同中载明的金额～作为该项违约的违约罚金～而不做为自本文第43条规定的竣工工期起到发给工程竣工证书之日止的每日或不足一日的日数计。”这段译文显然没有将FIDIC条款关于工期延误违约金是属于补偿性而不是惩罚性的原则翻译表达出来～原文特别强调了预先算定的违约金, liquidated damages,不是惩罚性,penalty,的～笔者认为正确的翻译应该是“如承包人未能在本文第43条规定的工期内完成该项工程～则承包人应向雇主支付合同中载明的金额作为工期延误每一天的违约赔偿金～该金额不是惩罚性的～其天数按本文第43条规定的合同竣工日期起到发给工程竣工证书之日止的天数或不足一日的天数计算”。 “Liquidated damages”从字面上来理解就是“已经算定了的违约金”～根据《英汉双解法律词典》第2版,世界图书出版公司～1998年1月第1版,的解释是“违约金,作为遭受的损失已经被算出的一笔具体金额,”,根据《法律词典》第三版,牛津大学出版社,解释～已经算定的违约金,Liquidated Damages,主要有两层含义～其一:当合同的一方出现违约时～违约方要为此违约行为付给非违约方的金额是在签定合同时双方己根据违约造成的损失事先精确计算出来且已被农方确认的,其二:只要违约事实存在～非违约方就可以从违约方全部得到事先确认的这笔金额,《新英汉建筑工程词典》的解释是:?违约罚金,?日罚款额, 3 承包合约中延误工期每日定额罚款,。如果不仔细推敲的话～也可能很容易根据这个翻译使人将“Liquidated Damages”理解成是惩罚性的。那么～FIDIC合同条件中的“Lquidated Damages of Delay”就应理解为“已经算定了因工期延误的赔偿金额”,根据《新英汉词典》～“penalty”的解释主要有“(1)处罚～惩罚,刑罚,2)罚款” 等意思。在《法律词典》第三版,牛津大学出版社,的解释中～“penalty”的含义主要有两个意思。其一:是对犯罪行为的惩罚～而这种惩罚是在出现犯罪行为之前就己经确定了的,其二:当合同的一方出现违约时～违约方要为此违约行为付给非违约方的金额～但这笔金额在签定合同时双方是在没有事先精确计算的基础上达成的共识～因此违约方要为此违约行为付给非违约方的金额是要根据具体的损失大小来事后决定。这第二个意思与我国的法律的规定是一致的～如《中华人民共和国合同法》, 1999)第114条的规定:“约定的违约金低于造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的～当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 可见～“Penalty”与“Liquidated damages”都有违约金的含义～不同之处是“ Liquidated damages”是事前精确计算的～而“Penalty”是在事后计算的。有些国家,如英国、美国、新加坡等,的法律规定～即使合同中注明是事先精确计算过的补偿性违约金～但是不合理地过大～或计算重大失误～法官也可以判断为惩罚性违 ?约金。法院在判决此类案件时遵循的主要原则如下:第一～惩罚性违约金的基本点是它所涉及到的金额对违约行为是带有恐吓性质的～而补偿性违约金的基本点是它所涉及到的金额是事先精确计算过 4 的带补偿性的,第二～涉及到的金额到底是补偿性还是惩罚性的相关条款是在合同订立时确定的而不是在出现违约事实后才确定的。例如～如果规定的金额要比违约所造成的最大的可能损失还要大得多～明显不合理那就可以认为这是惩罚性的,如果违约方的违约行为仅仅只是不支付金钱债务～而由此规定的违约金额大于违约方的应支付债务～那就可以认为是惩罚性的,如果出现一件或许多件甚至全部违约～而其中的一些违约事实很严重但损失不大～以补偿的形式付一笔金额～可以推断这是“penalty”。 ?在文献中就明确规定～如果“Liquidated damages”是在签定合同前经过预先精确计算的～那就是强制性的～有违约事实存在～就必须按数支付,反之如果在签定合同前没有经过预先精确计算～那就不是强制性的～也就被认为是罚金,penalty)～就要根据实际损失来计算其金额。 三、工期延误赔偿金计算方法 英联邦国家的政府工程项目和采用FIDIC合同条件的其他国家项目～在招标文件中都申明了工期延误赔偿金每延误一天的赔偿金额和相关的计算方法～工期延误违约金有时按整个工程项目设定～有时将整个工程项目分成几个段来分别设定。 一般情况下～因按期完工后的利益难于估算～土期延误赔偿金主要包括在制订标书时预见到或者应当预见到的因延期完工给业主造成的损失。英国的政府工程在设定工期延误赔偿金时主要考虑投资的利息、因物价波动的损失、延误期间业主的监管成本和其他特殊费用。 由于历史的原因～香港的法律体系属英美法系～其政府工程的各种合同条款都是从工CE演变而来的。下面以香港工务局为例～介绍工期延误赔偿 5 金计算方法。 ?香港工务局工期延误赔偿金的计算方法是采用经验性的计算公式如 下: 1)投资利息 (1.13，0.8C，P%),5每天赔偿金,1)==2.48×10×C×P 365 2)物价指数损失 T0.1C,4每天赔偿金,2)=,,×,,×12.2%=1.34×10×C 0.25T365 3)监管损失 C，8%每天赔偿金,3)= T 工期延误每天赔偿金,每天赔偿金,1)，每天赔偿金,2)，每天赔偿金,3) 其中: C,整个工程项目或分段的预算总价, T一合同工期,天数,; P一同期银行利率, 有关参数假定如下: 1)假定在合同完工期75,的工程量已经完成～80,的合同价款已经支付, 2)假定在合同工期内业主的监管成本为合同额的13%, 3)假定物价变动指数为12.2%, 4)假定业主每天的监管成本在合同工期以后与合同工期以前之比为8:13。以上参数有可能在标书制订前重新假设和评估。 政府工程项目的开发往往不是独立的～工程的延期完工往往会对其他合 6 同的履行产生后续影响～如桩基工程的延期完工会影响到上部结构的延期从而导致整个建筑物的延期使用,土建合同的延期完工将会影响到机电安装承包商的及时入场,分段道路的延期完工影响到整段道路的畅通等。如果合同项目是在其他项目的关键线路上～那么～其他项目的延期开工损失也应当计入本项目的工期延误赔偿金中,如果本合同的合同完工日期与其他项目的开始日期之间有一定的间隔～则因无法精确计算后续损失～一般不计算在内～但如果工期延误时间过长～对后续工程造成了实际损失～则发生的实际损失由应承包商另外承担损害赔偿责任。 四、工期延误赔偿金的免责 工期延误赔偿金的免责～唯一的途径就是索赔工期顺延,Extension of Time), FIDIC合同条件和原英联邦国家和地区的政府工程的合同条件中都有关于工期顺延索赔的有关规定～如新加坡陆路交通局,Land Transportation ?Authority,的土木工程合同条件中规定了承包商在如下条件下可以向业主索赔工期顺延: 1、 恶劣天气,Inclement Weathe期间或恶劣天气对工程产生的负面影响期间, 2、工程师发出的变更通知,Variation Order); 3、实际工程量比原合同工程量清单中的工程量有巨大增加,Substantial Increase); 4、施工场地全部或部分没有按合同规定按时由承包商获得,Possession of Site,或者中期被占用, 5、因业主或业主的指定的供应商或专业分包商的原因～耽误工程进度 ,Disturbance the Progress)～如业主不能按时交付指令、图纸、、标高、地质资料等,业主或业主的指定供应商不能按时交付材料和设备,业主的其他直接承包商没有正确或按期完成工作而对本合同造 7 成影响, 6、工程师发出指令停工,suspending of the Work); 7、如果承包商已经按适当的步骤做了足够的工作联络水、电、气等的供应部门～这些供应部门没有及时供应～影响到工程施工, 8、指定分包商的工作由于以上1-7的原因造成工期延误～而承包商己经采取了合理的措施,Reasonable Steps,避免或减少损失, 9、因例外风险,Excepted Risk,造成工程停工～例外风险主要有:战争,入侵,外来恐怖袭击,内战、武装叛乱、政变,没有承包商及分包商人员参加的罢工和示威活动,工程师的直接导致破坏、损失和伤害,工程师、业主和他们的代理人、雇员在雇佣期间的失误,不是或不全是因为承包商或分包商的原因～产生的辐射和核污染。 10、其他特殊情况。 香港的土木工程合同条件同新加坡比～第50条1款还规定“在8号或8号以上台风风球悬挂期间”给予工期顺延～同时香港的土木工程合同条件第50条1款还规定承包商不可以申请工期顺延的情况: ? 承包商不足够的机械和人力资源造成延误, ? 因以下的原因导致停工不可申请工期顺延:按合同中已有规定停工,由于承包商或为承包商工作的个人的失误造成,因天气因素影响工程或部分工程施工的质量和安全,正常施工程序所需要～或为了工程或部分工程的安全的需要～或为了人身的安全与健康的需要～或为了工地附近财产安全的需要～这些需要不是因为工程师或业主的失误造成～也不是因为例外风险造成的。 8 结论 国际工程承包工期延误赔偿金就是建筑合同或承揽加工合同的一种赔偿性违约金～是事先精确算定了的违约金～与罚金有着质的区别。工期延误违约金的计算主要考虑资金利息、物价指数、监管成本的几个因素。一旦发生工期延误～承包商将承担违约责任～其工期延误赔偿金将从工程款中被业主扣除。作为承包商～因工期延误免责的主要方式就是索赔工期顺延。随着中国加入世界贸易组织,WTO)～中国的建筑业与国际接轨已成为历史发展的必然趋势～本文对国际工程承包中承包商的违约责任～主要是工期延误赔偿金进行了探讨～同时也引用了他人的研究成果进行了比较～在此一并表示谢意。 参考文献: 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 ?土木工程施工国际通用合同条件、汉英对照～卢谦译～中国建筑工 98 业出版社～1986年1月第一版 ? Hudson's Building and Engineering Contracts, Tenth Edition～I.N. Duncan Wallace, Sweet and Maxwell Limited ? Works Branch Technical Circular, No. 21/96, P J Berry, Deputy Secretary, Works Bureau of Hong Kong, 1996年11月4日 ? General Conditions of Contract for Civil Engineering works, Works Bureau of Hong Kong, 1999 ? General Conditions of Contract for Civil Engineering works, Works Bureau of Hong Kong, 1999 注:本文发表在《国际经济合作》杂志2002年2月 总第194期 99