赌博罪与开设赌场罪

赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。 赌博罪的特征：主体是一般主体，对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体，其他参加人不能构成本罪。对于以“赌博为业”的是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪侵犯的客体是社会的风尚和社会的管理秩序。主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说行为聚众赌博或者说一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。需要注意的是：以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提，只要是为了获取钱财，即使没有赢得钱财甚至是输了钱也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次是抽头余利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的就是以赌博所得作为收获收入或者主要来源的都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌博罪。也是区别赌博罪与非罪的关键。客观方面：赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，行为人只要构成以上条件或者之一就能构成赌博罪     开设赌场罪：指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式：（1）以营利为目的、以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博，让他人赌博的，场所的公开与否不影响犯罪构成。（2）以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注三人以上的 量刑上     1、以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。     2、“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 开设赌场在赌博作为庄家，对其罪行，已经将这方面考虑进去了，也就是说开设赌场的邢量包括了其涉赌的几乎全部罪行。 如何正确区分赌博罪和开设赌场罪 【要点提示】 随着经济发展，科技不断进步，赌博形式日趋多样化，促使刑法将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，作为一项单独的罪名存在。《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中开设赌场的行为分立出来另设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使开设赌场行为具有区别于聚众赌博和以赌博为业的独立法定刑，主观方面也不再规定以营利为目的。夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，不应当认定为开设赌场罪。   【案例索引】 一审：安徽省固镇县人民法院（2010）固刑初字第00175号判决书。  合议庭组成人员：审判长：李宾；审判员：谢继文；人民陪审员：常会平。   【案情】   公诉机关：安徽省固镇县人民检察院，检察员杨柳。 被告人夏勇敢，男，1978年12月4日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住固镇县湖沟镇窑南村七里组60号。   被告人杨志刚，男，1980年5月20日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，无业，住固镇县任桥镇任桥管理区宿舍64-1号。   被告人魏绍峰，男，1972年12月6日出生安徽省固镇县，汉族，文化，农民，住固镇县湖沟镇魏庙村魏庄组23号。   被告人孟春，男，1972年2月28日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，初中文化，无业，住固镇县城关镇谷阳路639号3单元101室。   （一）公诉机关指控：   2009年3月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、张忙忙等二十余人在固镇县湖沟镇七里村夏勇敢哥哥夏余前家中永对牌九的方式赌博食欲次，从中抽头利达二万多元，期间夏勇敢负责提供场所、赌具、安排放风，杨志刚负责召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集接送赌博人员，孟春驾驶牌照为皖C68100出租车负责接送赌博人员。据此认定被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春的行为构成赌博罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，追究其刑事责任。   （二）被告人辩称： 被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。   （三）事实和证据   安徽省固镇县人民法院经公开审理查明：2009年3月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、张忙忙等二十余人，在湖沟镇七里村夏勇敢哥哥夏余前家中推牌九的赌博方式赌博十余次，从中抽头渔利二万多元，期间，夏勇敢负责提供场所、赌具，杨志刚负责召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集接送赌博人员，孟春驾驶牌照为皖C68100出租车负责接送赌博人员。   另查明：2009年3月20日被告人杨志刚到固镇县公安局刑警大队投案，如实供述自己的罪行；2009年3月29日被告人夏勇敢在浙江慈溪被当地白沙路派出所民警抓获；2009年7月6日被告人魏绍峰到固镇县公安局刑警大队投案，如实供述自己的罪行。   上述事实有下列证据证明：被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人单曼、黄玉、张训西、王道军、张忙忙、孙桂礼、王道彬等人的证言，现场勘验检查笔录及照片、户籍证明、案发及抓获经过等证据证实，足以认定。   【审判】 安徽省固镇县人民法院经审理认为：被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人孟春明知他人实施赌博犯罪，而为其驾驶出租车接送赌博人员，为赌博犯罪提供帮助，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人杨志刚、魏绍峰犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己所犯罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人孟春在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三、第三十八条之规定，判决如下：    一、被告人夏勇敢犯赌博罪,判处管制一年六个月，并处罚金人民币一万元。   二、被告人杨志刚犯赌博罪,判处管制一年，并处罚金人民币七千元。   三、被告人魏绍峰犯赌博罪,判处管制一年，并处罚金人民币七千元。 四、被告人孟春犯赌博罪,判处管制六个月，并处罚金人民币二千元。     【评析】     本案争议的焦点：被告人夏勇敢等人的行为应当认定为赌博罪还是开设赌场罪？ 一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成开设赌场罪。其理由是：开设赌场罪，是指为他人赌博设立、提供场所的行为。只要行为人符合上述行为特点，不论组织的人数或者赌博金额的大小，都将构成本罪。 另一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成赌博罪。其理由是：赌博罪兼有行为犯和结果犯的共同特征，赌资的多少对于衡量是否构成赌博犯罪确实具有参考价值，但是还要看被告人通过赌博而获利的程度以及组织和吸引的赌博人数。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问的解释》对此也是采取了结合的，赌资累计在5万以上、获利累计达5千、参赌人数累计达20人即可认定赌博犯罪，因此被告人夏勇敢等人的行为构成赌博罪。 笔者同意第二种观点。根据我国刑法第303条的规定，赌博在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博的客观分类方面的弊端也开始显现,于是《刑法修正案<六>》将刑法第303条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。2007年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，进一步明确“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌罪”。 开设赌场罪从赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因此，在司法实践中，在两罪认定上很难区分开来。要想对两罪作出区别，笔者认为可以从以下几方面进行评判： 首先，从行为方式上进行甄别，开设赌场罪的行为方式主要表现为开设实际场所赌场和开设网络赌场两种，无论是哪一种，都为赌博者提供赌博的服务这个本质没有区别。所谓“开设”，即开办、设立。主要包括：筹集必要的资金、设备；寻求开展赌博活动的场所；有时还包括雇佣必要的工作人员。而“经营”，指的是筹划管理，即通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。经营不是一次性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。开设赌场的人有三种主要盈利方式，一是收取场地或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利；三是通过提供高息赌资获利。赌博罪的行为方式是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”。以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博、以赌博为业的其中一种行为，就符合赌博罪的客观要件其次，从发挥效应上进行区别，由于赌博罪中的聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥吸引作用。因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式，赌博罪中的聚众赌博，行为人要实施专门的聚众行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话、参赌人相互传达等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了赌场，这个赌场在一定范围为人所知悉，那么，赌场就可以自动吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要开设赌场人在此之外进行特别的招揽、组织和吸引。简而言之，判断开设赌场罪和聚众赌博罪，关键看吸引赌博的作用是场所发挥的聚众效应，还是行为人发挥的聚众效应，如果是场所发挥聚众效应就应该认定为开设赌场罪；如果是行为人发挥聚众效应就应该认定为赌博罪。   具体到本案，被告人夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，因此法院的判决是正确的。 赌博罪与开设赌场罪详解   【目录】 1.什么是赌博罪？ 2.什么是赌博罪犯罪客观方面？ 3.什么是赌资？对赌资如何处理？ 4.哪些行为不以赌博论处？ 5.设置圈套诱赌获取钱财行为，是否认定为诈骗罪？ 6.抢劫赌场行为如何定罪？ 7.什么是开设赌场罪？ 8.哪些行为属于网上开设赌场犯罪的共同犯罪？ 9、赌博罪、开设赌场罪如何定罪处罚？ 【正文】 1.什么是赌博罪？ 赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。 （1）赌博罪的犯罪客体是社会管理秩序和社会风尚。 （2）赌博罪的犯罪对象是财物，包括金钱、有价值的物品和其他财产性利益。 （3）赌博罪的犯罪主体是一般主体： A.凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。 B.但赌博罪只要“聚众赌博”赌头、“以赌博为业”赌棍才能构成，其他一般参赌人员不构成本罪。 （4）赌博罪的犯罪主观方面是故意，且以营利为目的。 赌博罪属于选择性罪状的行为犯。行为人以营利为目的，只要实施了“聚众赌博”（赌头）、“以赌博为业”（赌棍）任一种行为，即构成赌博罪。 2.什么是赌博罪犯罪客观方面？ 赌博罪犯罪客观方面表现为以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。 （1）聚众赌博（俗称“赌头”）：是指组织、召集不特定多数人参与赌博，本人从中抽头渔利但本人不一定直接参加赌博的行为。 根据《解释》规定，聚众赌博的组织者以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利5千元以上、赌资数额5万元以上、参赌人数20人以上；或者组织赴境外赌博人数20人以上的，就属于“聚众赌博”行为构成赌博罪：   A.组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；   B.组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；   C.组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；   D.组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 （2）以赌博为业（俗称“赌棍”）：是指嗜赌成性，以赌博为常业，靠赌博取利；有的虽有正当谋生手段，但以赌博为兼业，长期在业余时间从事赌博，输赢数额大大超过正当收入。 A.专门从事赌博活动，并以赌博所得作为主要生活来源； B.连续半年以上不务正业，专门从事赌博； C.连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入； D.经常赌博，屡教不改。 赌博罪犯罪客观方面表现为“赌头”、“赌棍”行为。 3.什么是赌资？对赌资如何处理？ 赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。   （1）赌资应当依法予以追缴；   （2）赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 4.哪些行为不以赌博论处？ （1）《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条规定: A.不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚； B.亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。 （2）《解释》第9条规定，以下行为不以赌博论处： A.不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动； B.提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等。 ①赌博罪与娱乐活动区别标准： A.赌博罪以营利为目的，群众娱乐以休闲消遣为目的； B.赌博罪参赌人员不特定，群众娱乐多在家庭成员、亲朋好友间进行； C.赌博罪一般存在抽头渔利行为，群众娱乐不存在从中抽头获利行为。 ②《解释》第6条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”。因此，经营“六合彩”行为不构成赌博罪而成立非法经营罪。 5.设置圈套诱赌获取钱财行为，是否认定为诈骗罪？ 根据《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》规定，“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”。 根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。” 因此，行为人设置圈套诱赌的行为应当认定为赌博罪，不以诈骗罪定罪处罚；参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚，不以抢劫罪定罪处罚。 行为人在赌博中设置圈套，不以赌博活动本身之偶然事实决定输赢，可以成立诈骗罪。 6.抢劫赌场行为如何定罪？ 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2005］8号）第七条第二款规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。    （1）没有参加赌博的人抢劫赌场的行为，符合抢劫罪的犯罪构成要件，构成抢劫罪。 （2）参加赌博输钱的人抢劫赌场的行为： A.行为人抢回的仅仅是自己的赌资，不以非法占用为目的，不构成抢劫罪； B.行为人在抢回自己的赌资的同时，又抢劫别人的赌资的行为构成抢劫罪。 以非法占用为目的抢劫赌场的，才构成抢劫罪。 7.什么是开设赌场罪？ 开设赌场罪是指营业性的为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等开设赌博场所的行为。 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于“开设赌场”。 开设赌场罪的犯罪行为包括五种： （一）开设赌场的行为（刑法没有明文规定以营利为目的）； （二）建立赌博网站并接受投注的；   （三）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；   （四）为赌博网站担任代理并接受投注的；   (五)参与赌博网站利润分成的。 8、哪些行为属于网上开设赌场犯罪的共同犯罪？ 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：   (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；   (二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；   (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。   实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。   实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：   (一)收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；   (二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；   (三)在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；   (四)其他有证据证明行为人明知的。   如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。 9.赌博罪、开设赌场罪如何定罪处罚？ （1）犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   （2）犯开设赌场罪的： A．处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金； B.情节严重的，处3－10有期徒刑，并处罚金。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：   (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的；   (二)赌资数额累计达到30万元以上的；   (三)参赌人数累计达到120人以上的；   (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；   (五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；   (六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；   (七)招揽未成年人参与网络赌博的；   (八)其他情节严重的情形。 （3）依照赌博罪、开设赌场罪从重处罚： A.具有国家工作人员身份的； B.组织国家工作人员赴境外赌博的； C.组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。 ①我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引我国公民为主要客源，构成赌博犯罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任 ②明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪、开设赌场罪的共犯论处。 ③通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。 ④行为人在赌博当中打架斗殴而致人伤害、死亡或者杀人的，应当以赌博罪和故意伤害罪、故意杀人罪实行数罪并罚。 【法条链接】 《刑法》第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 【本条已被《中华人民共和国刑法修正案（六）》（发布日期：2006年6月29日　实施日期：2006年6月29日）修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”】 ·《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ·《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答》 ·《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通》 ·《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》 ·《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》 ·《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》 ·《最高人民法院　最高人民检察院　公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》