02--12年司法考试历年真题分类解析(最新整理完整版、包含所有题型)法理学8

02--12年司法考试历年真题分类解析(最新整理完整版、包含所有题型)法理学8 2002-2012年司法考试法理学历年真题解析——单项选择题 2013-01-13 11:30:39.0 来源:法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】 2002-2012年司法考试法理学历年真题单选题解析。众所周知，司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料，所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题，从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。法律教育网特意为备考司法考试的考生奉上2002-2012年司法考试法理学历年真题单选题解析，作为大家准备司法考试的参考资料。 (2012年【解析稍后汇总】) 9(卡尔?马克思说:“在民主的国家里，法律就是国王;在专制的国家里，国王就是法律。”关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的, A(从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律 B(在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法 C(在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律 D(实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家 【司法部答案】B 【考点】法治与民主的关系;法治与人治 【答案解析】民主的国家里法律有高于一切的权威，而在专制的国家里只有国王一人的权威，国王的意志可以上升为法律，法律即为专制的法律;民主的国家里掌握立法权的是广大人民，他们为自己的利益而立法;而专制的国家里法律具有极强的随意性，君主的个人意志就可以任意左右法律的适用与否以及量刑轻重。ACD项是正确的，而B项过于绝对，如英国实行民主制，是君主立宪制国家，但是国王可以参与立法, 当选。 10(《中华人民共和国民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容, A(条文涉及法的渊源 B(条文规定了法与政策的一般关系 C(条文直接规定了裁判规则 D(条文规定了法律关系 【司法部答案】A 【考点】法律条文 【答案解析】当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等，而认可国家的法的正式渊源都不是一个保罗万象的法律体系，都会有非正式渊源予以补充，在我国主要包括习惯、判例、政策。条文中的“法律”和“政策”属于我国的法律渊源，具有法律效力，因此，A项说法正确，当选。 11(2003年7月，年过七旬的王某过世，之前立下一份“打油诗”遗嘱:“本人已年过七旬，一旦病危莫抢救;人老病死本常事，古今无人寿长久;老伴子女莫悲愁，安乐停药助我休;不搞哀悼不奏乐，免得干扰邻和友;遗体器官若能用，解剖赠送我原求;病体器官无处要，育树肥花环境秀;我的一半财产权，交由老伴可拥有;上述遗愿能实现，我在地下乐悠悠。” 对于王某遗嘱中“我的一半财产权”所涉及的住房，指的是“整个房子的一半”，还是“属于父亲份额的一半”，家人之间有不同的理解。儿子认为，父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半，而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为，这套房子是其与丈夫的共同财产，自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关于该案，下列哪一说法是正确的, A(王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权 B(王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释 C(王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求 1 D(遗嘱中的“我的一半财产权”首先应当进行历史解释 【司法部答案】C 【考点】法律解释 【答案解析】法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为:正式解释与非正式解释，所谓的正式解释，也成为有权解释，是指有特定的国家机关、官员和或其他有法律解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释;非正式的法律解释，通常也成学理解释，A项中王某和子女都不想有法律解释权。A项错误 王某的遗嘱是在其意志自由，头脑清醒的前提下做出的意思表示，根据意思自治原则，应当予以保护，故C项说法正确。当选。 主观目的解释又称为立法者目的解释，是根据立法者立法时的原意进行解释，B错误 法律解释方法有多种，但对法律进行解释时，应首先采用文义解释，即是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。D是错误的。 12(中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审理后认为，虽然2被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿3000元。关于本案，下列哪一判断是正确的, A(法院对被告实施了法律制裁 B(法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施 C(法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成 D(被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系 【司法部答案】C 【考点】法律责任、法律制裁 【答案解析】法律制裁的前提是违法者不履行其法律责任而强制其履行，而在本案中，并没有到这一步，故A项说法不正确。 不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。而在本案中却没有体现当事人的意志，是法院的直接判决，故B项说法错误。 任何法律决定都是法律证成的过程，证成需要目光在事实与规范直接穿梭。故C项说法正确。 D项中，被告承担法律责任的主要原因是因为其撞击行为导致了原告的损失，因此存在因果关系，故D项说法错误。本题答案为C。 13(张老太介绍其孙与马先生之女相识，经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元，后双方分手。张老太作为媒人，去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病，马先生将其送医，并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由，拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因，判决张老太返还马先生医疗费1000元。关于本案，下列哪一理解是正确的, A(我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法 B(张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实 C(法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准 D(本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定 【司法部答案】D 【考点】法的适用 【答案解析】在我国，习惯是属于非正式渊源，不能直接作为法律判决的依据。而习惯法是指部分习惯经由国家有权机关认可后具有法律效力的规范性法律文件。故习惯不等于习惯法。本案中订婚的“认大小”是习惯，而非习惯法。故A项说法错误。 2 法律事实是能够一起法律关系发生变动的事实。构成马先生之医药费返还的法律事实是马先生的垫付医疗费的行为，属于法律事实中的法律行为，而不是张老太犯病，故B项说法错误。 C项中，法律判决应该本着以事实为根据，法律为准绳进行，以公平正义和当事人的合法利益的保护作为主要的判断标准，而不能以当事人的自由与效益为标准，故C项说法错误。 D项中，由于本案的焦点是“认大小”的钱的法律性质不是很明确，其原因是法律规定不明确，故主要是法律的认定而非事实的认定。故D项说法正确。本题答案为D。 14(某商场促销活动时宣称:“凡购买100元商品均送80元购物券。对因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。”刘女士在该商场购买了1000元商品，返回800元购物券。刘女士持券买鞋时，被告知鞋类商品2天前已退出促销活动，必须现金购买。刘女士遂找商场理论，协商未果便将商场告上法庭。关于本案，下列哪一认识是正确的, A(从法律的角度看，“本商场有最终解释权”是一种学理解释权的宣称 B(本案的争议表明，需要以公平正义去解释填补漏洞 C(当事人对合同进行解释，等同于对合同享有法定的解释权 D(商场的做法符合“权利和义务相一致”的原则 【司法部答案】B 【考点】法律解释 【答案解析】学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。“本商场有最终解释权”不属于学理解释的宣称。因此，A项说法不正确。法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐述。B选项中涉及法律规则和法律原则的适用问题，在穷尽法律规则时，可以适用法律原则，所以可以用公平正义去解释合同填补漏洞，故B项正确。C项中，当事人解释具有一定的合理性，但是，不能认定为具有法律效力的正式解释。故C说法错误。D项中，商场单方面的维护了自身权利，而忽视了顾客的权利，违反了“权利和义务相一致”的原则，故D项说法错误。 15(苏某和熊某毗邻而居。熊某在其居住楼顶为50只鸽子搭建了一座鸽舍。苏某以养鸽行为严重影响居住环境为由，将熊某诉至法院，要求熊某拆除鸽棚，赔礼道歉。法院判定原告诉求不成立。关于本案，下列哪一判断是错误的, A(本案涉及的是安居权与养鸽权之间的冲突 B(从案情看，苏某的安居权属于宪法所规定的文化生活权利 C(从判决看，解决权利冲突首先看一个人在行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害 D(本案表明，权利的行使与义务的承担相关联 【司法部答案】B 【考点】宪法权利 【答案解析】我国宪法对于文化生活的规定主要集中于教育事业、科学事业、医疗卫生体育事业和国家发展和文学艺术及其他文化事业，而安居权不属于以上的文化生活权力。故B项说法错误, 当选。本题中，主要是居住安宁权与养鸽权利的冲突和协调问题，A项说法正确。权利冲突解决方案的前提是一个人的行使权利的同时是否造成对他人权利的实际侵害，故C项说法正确。D项中，权利与义务的关系主要是双方具有一定的关联性。故D说法正确。 (2011年) 9.关于法律要素，下列哪一说法是错误的,( )(2011年卷一单选第9题) A.《反垄断法》第三十七条:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则 3 B.《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则 C.《政府信息公开条例》第三十七条:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条:“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则 【答案】B 【考点】法律规则 【解析】选项A说法正确。根据法律规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则;(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务，即禁止人们作出一定行为的规则。《反垄断法》第三十七条的规定属于义务性规则中的禁止性规则。 选项B说法错误。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务与以及相应法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的合法性的、指导性的价值准则或规范。《行政处罚法》第三十七条第三款在结构和效力上符合法律规则的特征，属于法律规则。 选项C说法正确。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。委任性规则，是指具体内容尚未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。《政府信息公开条例》第三十七条规定的“具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”属于委任性规则。 选项D说法正确。确定性规则是指内容已经明确规定人们具体的行为模式，无须再援引或者参照其他规则来确定其内容的法律规则。《婚姻法》第二十二条可直接适用，属于确定性规则。 10.某市政府为缓解拥堵，经充分征求广大市民意见，做出车辆限号行驶的规定。但同时明确，接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的，可不予处罚。关于该免责规定体现的立法基本原则，下列哪一选项是不准确的,( )(2011年卷一单选第10题) A.实事求是、从实际出发 B.民主立法 C.注重效率 D.原则性与灵活性相结合 【答案】C 【考点】立法的基本原则 【解析】立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵守的指导思想，包括合宪性与合法性原则，实事求是、从实际出发原则，民主立法原则和原则性与灵活性结合原则。 选项A说法正确。立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作。为治堵而限行，因特殊状况而免罚，充分的反映了实事求是、从实际出发原则。 选项B说法正确。立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益;应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见;立法过程和立法程序应具有开放性，透明度，立法过程应坚持群众路线。“经充分征求广大市民意见”体现了民主立法原则。 4 选项C说法错误。效率并非立法活动的原则，立法活动应当谨慎，充分考虑各方面的利益，意见与建议，注重公平正义。因此，相对于效率来说，更注重公平。 选项D说法正确。在立法中要做到原则性与灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡;应高度重视立法的技术和方法，提高立法质量。本题中，市政府既以坚持车辆限号行驶的规定为原则，又以接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的，可不予处罚为例外的灵活性规定为补充，充分的体现了原则性与灵活性相结合的立法原则。 11.《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条款规定了下列哪一类法律现象的处理原则,( )(2011年卷一单选第11题) A.法律位阶的冲突 B.法律责任的免除 C.法律价值的冲突 D.法律责任的竞合 【答案】D 【考点】法律责任的竞合 【解析】选项A错误。法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。法律位阶的冲突指不同位阶的法之间产生冲突，通常按照上位法优于下位法的原则来处理。本题没有提及不同位阶的法的冲突，故选项A不符合题意。 选项B错误。法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除，主要包括时效免责、不诉及协议免责、自首、立功免责和履行不能免责等。本题只描述了法律责任的竞合，并没有提及免责的情况，故选项B不符合题意。 选项C错误。法的价值冲突指法的价值之间的抵触与冲突，主要包括:(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失;(2)共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;(3)个体与共同体之间的价值冲突，如个人自由与社会秩序的冲突。处理法的价值冲突的方法包括价值位阶原则，个案平衡原则和比例原则。本题只提及法律责任的竞合，没有提及法的价值问题，故选项C不符合题意。 选项D正确。法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象。本题属于因当事人一方的违约行为，既侵害了对方人身权，也侵犯了对方的财产权，出现了违约责任与侵权责任的竞合，当事人可以就违约责任与侵权责任任选其一进行索赔。 12.甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的,( )(2011年卷一单选第12题) A.担保关系是债权关系的保护性法律关系 B.债权关系是质押关系的第一性法律关系 C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系 D.债权关系是质押关系的调整性法律关系 【答案】B 【考点】法律关系的分类 【解析】选项A错误。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。保护性法律关系的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者) 5 必须接受这种制裁，如刑事法律关系。担保关系属于民事法律关系，是调整性的法律关系，而非保护性法律关系。 选项B正确。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。质押关系是以债权关系的存在为基础的，属于从法律关系，而债权关系是质押关系的第一性法律关系。 选项C错误。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点为:(1)法律主体处于不平等的地位。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律关系主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。无论是诉讼关系，还是股权关系，当事人双方的法律地位都是平等的，不是隶属性法律关系。 选项D错误。债权关系是主法律关系，质押关系是从法律关系，质押关系依附于债权关系，而非债权关系依附于质押关系。另外，无论是债权关系还是质押关系都属于民事法律关系，都是调整性的法律关系。 13.宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则, ( )(2011年卷一单选第13题) A.个案平衡原则 B.比例原则 C.价值位阶原则 D.自由裁量原则 【答案】C 【考点】法的价值冲突及其解决 【解析】法的价值冲突指法的价值之间的抵触与冲突，主要包括:(1)个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失;(2)共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;(3)个体与共同体之间的价值冲突，如个人自由与社会秩序的冲突。处理法的价值冲突的方法包括价值位阶原则，个案平衡原则和比例原则。 选项A错误。个案平衡原则，指对处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。本题中，公共秩序、社会安全、犯罪分子生命属于不同位阶的法的价值，故不能适用个案平衡原则。 选项B错误。比例原则，指为保护某种较为优越的法益须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。本题中，“该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软”，完全牺牲了犯罪分子生命，没有体现比例原则。 选项C正确。题干表明对罪大恶极的犯罪分子，该重判重判，该判死刑的判死刑，也就是说对于公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，优先考虑社会秩序与公共安全，属于适用价值位阶原则解决法的价值之间的冲突。 选项D错误。法的价值冲突的解决中没有自由裁量原则。 6 14.甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的,( )(2011年卷一单选第14题) A.法院已生效同类判决具有普遍约束力 B.甲法官在该案调解时适用了判例法 C.甲法官提供的指导性案例具有说服力 D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力 【答案】C 【考点】我国法的非正式渊源之判例 【解析】选项A错误。我国是成文法国家，判例具有参考价值，但其本身不是法律规范，法院的已生效同类判决书没有普遍约束力。 选项B错误。判例法，指基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。我国是成文法国家，立法权由立法机关行使，法官没有立法权，在法律体系中不存在判例法。 选项C正确。最高法院公报发布的案例，具有很强的权威性与指导性，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。 选项D错误。这里应当是“司法强制执行力”而非“行政强制执行力”，由法院执行而非行政机关执行。 15.下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性,( )(2011年卷一单选第15题) A.“根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放” B.“没有无义务的权利，也没有无权利的义务” C.“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予某些不可转让的权利” D.“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展” 【答案】D 【考点】人权的概念 【解析】人权在本源上具有历史性。人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的经济、文化状况。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。”人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。因此，不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。 选项A错误。该选项表达了天赋人权的思想，认为自由是人的本性。但该项并非体现人权的历史性特征，故不选。 选项B错误。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这句话表明权利义务是对立统一的，在结构上密切联系、不可分割;在数量上，总量相等;从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。但该选项并未体现人权的历史性特征，不符合题意。 选项C错误。该选项表达了天赋人权的思想，认为人权是“造物主”赋予的，与题意不符。 选项D正确。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展，反映了人权的历史性特征。 (2010年) 6.法律格言说:“不知自己之权利，即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的,( )(2010年卷一单选第6题) 7 A.不知道法律的人不享有权利B.任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系C.权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题D.权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利【答案】C【考点】对法律格言的理解【解析】有关法律格言涵义阐释的题目，最好的做题方法是采取排除法。选项A，权利不因为是否知道法律而受到影响。选项B，权利只是法律体系的一部分，好比冰山一角。选项D，权利和法律显然不能等同。 再分析选项C，事实问题和法律问题，对应的是实然和应然。首先是法律赋予了某项权利，其次是在现实中行使某项权利。 7.张女穿行马路时遇车祸，致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议，遂提起民事诉讼，认为司机虽赔偿3，000元安装假牙，但假牙影响接吻，故司机还应就她的“接吻权”受到损害予以赔偿。关于本案，下列哪一选项是正确的,( )(2010年卷一单选第7题) A.张女与司机不存在产生法律关系的法律事实B.张女主张的“接吻权”属于法定权利C.交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力D.司机赔偿3，，000元是绝对义务的承担方式【答案】C【考点】法律事实、法定权利、非规范性法律文件、绝对义务【解析】综观本题，可以首先排除选项B，然后通过对三个概念的把握，逐一分析其他选项。 选项A，张女和司机之间因为司机的侵权行为而产生法律关系，所以，二人之间是存在产生法律关系的法律事实的。 选项C，规范性法律文件是在一般情况下，针对一般对象发布的能够反复适用和普遍适用的抽象的法律文件。非规范性法律文件是在特定情况下，针对特定对象发布的一次性适用的具体的法律文件。交警出具的责任认定书是非规范性法律文件。 选项D，绝对义务对应不特定的权利人，相对义务对应特定的权利人。司机赔偿3000元是相对义务的承担方式。 8.我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的,( )(2010年卷一单选第8题) A.该法规所规定的内容主要属于行政法部门B.该法规属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用C.该法规的具体应用问题，应由该省人大常委会进行解释D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性【答案】C【考点】法律部门、法的渊源、当代中国的法律解释体制、法的特征【解析】选项A正确。《食品卫生条例》主要是关于行政机关对食品卫生的管理方面的内容，故属于行政法领域。 选项B正确。地方性法规是由地方国家机关制定的规范性文件，属于当代中国法的正式渊源。地方性法规是行政审判的依据，法院在审判时可以直接适用。 选项C解释主体错误。凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 选项D正确。法是具有普遍性的社会规范。法的普遍性具有三层含义，但是通说认为“法的普遍性”主要是普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。据此可知，法的普遍性本身是具有特定的适用范围的。因此，该法规虽仅在该省范围内适用，但并不影响该法规效力的普遍性。 9.谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的,( )(2010年卷一单选第9题) 8 A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识C.从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系'醉酒后猝死'”是推理的大前提D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法律属于判例法系【答案】B【考点】法律解释、法的渊源、法律推理、法系【解析】选项A错误。司法解释仅指最高人民法院、最高人民检察院作出的对法律的适用的解释，刘法官的解释不是司法解释。 选项B正确。在我国，判例属于非正式渊源。 选项C错误。法律推理中的演绎推理是以法律为大前提，事实为小前提，然后得出法律决定。“经鉴定，谢某系'醉酒后猝死'”是推理的小前提。 选项D错误。德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形，但这些国家的法律属于大陆法系。 10.法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法，下列哪一说法是错误的,( )(2010年卷一单选第10题) A.“欲寻词句义，应观上下文”，描述的是体系解释方法B.文义解释是首先考虑的解释方法，相对于其他解释方法具有优先性C.历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实，与特定解决方案中的法律后果无关D.客观目的解释中，一些法伦理性的原则可以作为解释的根据【答案】C【考点】法律解释【解析】选项A说法正确。体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律关系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 选项B说法正确。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。现今大部分法学家都认可下列位阶:(1)文义解释?(2)体系解释?(3)立法者意图或目的解释?(4)历史解释?(5)比较解释?(6)客观目的解释。据此可知，文义解释相对于其他解释方法具有优先性。 选项C说法错误。历史解释是依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。据此可知，历史解释是在用“法律问题中的历史事实”来解释“某个特定的法律规定”。那么作为解释利用工具的“法律问题中的历史事实”与解释寻求的结果“特定解决方案中的法律后果”之间是存在关联的。 选项D说法正确。客观目的解释是从社会的需求角度对法律的具体应用，其目的是追求符合实际的正义，故一些正义标准和伦理性原则可以被使用。 11.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出:“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的,( )(2010年卷一单选第11题) A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 【答案】A 【考点】当代中国法的非正式渊源——判例 【解析】这段话是教材上的原文。判例属于当代中国法的非正式渊源。最高法院的裁判文书不属于规范性法律文件，其效力要低于法的正式渊源，不属于司法解释的范畴。其他选项的表述是错误的。 9 12.甲、乙签订一份二手房房屋，约定:“本合同一式三份，经双方签字后生效。甲、乙各执一份，留见证律师一份，均具有同等法律效力。”关于该条款，下列哪一选项是正确的,( )(2010年卷一单选第12题) A.是有关法律原则之适用条件的规定 B.属于案件事实的表述 C.是甲乙双方所确立的授权性规则 D.关涉甲乙双方的行为效力及后果 【答案】D 【考点】法律原则、法律规则 【解析】选项A错误。双方约定的内容明确具体，属于法律规则。 选项B错误，选项D正确。双方约定的内容是对法律效力和法律后果的说明，而非对事实的表述。 选项C错误。授权性规则规定人们的“可为模式”的规则。义务性规则规定人们应当作出或不作出某种行为的规则。本题中的约定内容属于义务性规则。 (2009年) 1.2007年12月26日，中共中央总书记胡锦涛提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。有关“三个至上”中“宪法法律至上”的理解，下列哪一选项是正确的,( ) A.“宪法法律至上”是指宪法和法律在效力上地位相同，都具有最高效力 B.“宪法法律至上”仅仅强调实现法律效果，是增强全社会法律意识的价值指引 C.肯定“宪法法律至上”是执政党在思想认识上的一个重大转变 D.“宪法法律至上”是我国宪法明确规定的原则，一切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守 答案:C 解析:本题考核对“宪法法律至上”的理解。 选项A错误。宪法法律之上并不否认宪法的最高法律效力。 选项B错误。坚持“三个至上:必须体现在社会主义法治理念的各个方面，必须贯穿于社会主义法治理念的各个领域，必须落实到发展社会主义民主政治的各个环节和全部工作之中。所以，说”仅仅强调实现法律效果“是不准确的，法律效果只是其中的一个方面。另外，社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强社会法律意识的价值指引。 选项C正确。“三个至上”的提出，标着着党在思想认识上完成了领导方式和执政方式的重大转变。 选项D错误。我国宪法没有明确规定该原则。 2.下列哪一选项不属于社会主义法治理念的理论渊源,( ) A.马克思主义的人民主权思想 B.马克思主义有关法的本质和作用的思想 C.研究社会主义法治理念的方法论 D.新中国成立60年来的社会主义法治建设 答案:D 解析:本题考核社会主义法治理念的理论渊源。 选项D是社会主义法治理念的实践基础，不属于理论渊源。 3.关于社会主义法治理念的理解，下列哪一选项是正确的,( ) A.社会主义法治理念与中国传统法律文化有本质区别，它与后者之间不存在继承关系 B.社会主义法治理念主要以马克思主义的剩余价值学说为基础 C.社会主义法治理念是建设社会主义法治文化的价值指引 D.社会主义法治理念本身属于社会主义法治的制度体系 10 答案:C 解析:本题考核对社会主义法治理念的理解。 选项A错误。中国传统法律思想是社会主义法治理念的重要来源，是存在继承关系的。 选项B错误。社会主义法治理念的理论渊源是马克思主义法治思想，而不是经济思想。 选项C正确。社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强社会法律意识的价值指引。 选项D错误。社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，不是制度体系。 4.社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果。有关这一表述，下列哪一说法是不成立的,( ) A.社会主义法治理念是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的产物 B.马克思主义法律观的中国化进程从新中国成立以后才开始 C.1954年《中华人民共和国宪法》的制定实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新 D.社会主义法治理念的提出，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题 答案:B 解析:本题考核社会主义法治理念的地位。 选项A正确。马克思主义法律观中国化的每个发展阶段，都是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的产物，都是中国社会主义民主法治建设经验的总结。 选项B说法不成立。早在新民主主义革命时期，马克思主义法律观的中国化进程就已经开始，特别是在中国共产党领导的陕甘宁边区政府的司法实践中，逐步确立了平等与正义、“共产党有犯法者从重治罪”等司法原则，为新中国的司法实践奠定了良好的基础。 选项C正确。第一部《中华人民共和国宪法》于1954年9月20日通过，实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新。 选项D正确。以胡锦涛同志为总书记的中央领导集体，从建设社会主义法治国家全局的高度，不断加深对什么是社会主义法治国家、怎样建设社会主义法治国家的认识，提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题。实现了马克思主义法律观中国化的第四次创新。 5.社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的组成部分，这个理论体系包含邓小平理论。20世纪70年代末至90年代初，中共中央领导集体的主要代表邓小平曾创造性地提出一系列具体的法律思想。判断下列哪一项不是邓小平理论法律思想的重要内容,( ) A.“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针 B.一手抓建设和改革，一手抓法制 C.用法律措施维护安定团结的政治局面 D.明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略 答案:D 解析:本题考核马克思主义法律观中国化的发展进程。 选项D不属于邓小平理论法律思想的内容。以江泽民同志为主要代表的第三代中央领导集体，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。 6.法律格言说:“紧急时无法律。”关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的,( ) A.在紧急状态下是不存在法律的 B.人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚 11 C.有法律，就不会有紧急状态 D.任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件 答案:B 解析:本题考核法律的局限性。 选项A错误。任何时候都存在法律。 选项B正确。紧急避险行为是法定的免责事由。 选项C错误。紧急状态的存在是由法律明确规定的。 选项D错误。法律不是以紧急状态而是以社会生产力和生产关系的社会条件作为产生和发展的根本条件的。 7.奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出:“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的,( ) A.法是社会的产物，也是时代的产物 B.国家的法以社会的法为基础 C.法的变迁受社会发展进程的影响 D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展 答案:D 解析:本题考核法与社会的关系。 选项A正确。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的异议上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。 选项BC正确。国家的法以社会的法为基础，法律的发展受社会发展进程的影响， 选项D错误。错在“任何时代”，比如英美法系的普通法就不能脱离司法判决而独立存在。 8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定:“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定:“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定:“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定:“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的,( ) A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的 B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性 C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等 D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合 答案:B 解析:本题考核法的特征。 选项B错误。古印度法是印度奴隶制时期的法律制度，具有强制性。 选项ACD正确。作为一种东方奴隶制法，古印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等。又独树一帜，有其自身的特点:与宗教密不可分;严格维护种姓制度;是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体。 9.关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立,( ) A.作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相 B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释 C.法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择 12 D.法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响 答案:C 解析:本题考核法律解释和法律推理。 选项A不成立。法律推理是一种寻求正当性证明的推理，自然科学研究中的推理才是一种寻找和发现真相和真理的推理。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在具体操作上，进行法律推理，与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而'重构的事实'做出决断。 选项B不成立。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。 选项C成立，选项D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的价值观的影响，不是完全客观的。法官要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。 10.《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的,( ) A.从法的要素角度看，该规定属于任意性规则 B.从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理 C.从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点 D.从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引 答案:B 解析:本题考核法律规则的分类、法适用的一般原理、法的特征、法的作用。 选项A说法正确。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以改变的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。所以，该规定属于任意性规则。 选项B说法错误。法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程。 选项C说法正确。法是可诉的规范体系，具有可诉性。既然属于法，也就具有可诉性特点。 选项D说法正确。从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式:一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。所以，该规定为行为人提供了不确定的指引。 11.《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于这一规定，下列哪一说法是错误的,( ) A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则 B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用 C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据 13 D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法 答案:D 解析:本题考核法律规则的特征和分类、法的作用、当代中国法的正式渊源、法律解释方法的位阶。 选项A正确。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。所以，该规定属于法律要素中的确定性法律规则。 选项B正确。该选项是从法的作用的角度表述的。法的作为分为规范作用于社会作用。法的规范作用可以分为指引、、教育、预测和强制五种。 选项C正确。习惯是我国法的非正式渊源。 选项D错误。根据法律解释的位阶，首先应当适用“语义学解释”而不是客观目的解释。现今大部分法学家都认可下列位阶:(1)语义学解释?(2)体系解释?(3)立法者意图或目的解释?(4)历史解释?(5)比较解释?(6)客观目的解释。 12.《集会游行示威法》第四条规定:“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定，下列哪一说法是正确的,( ) A.该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则 B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制 C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值 D.该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义 答案:B 解析:本题考核权利、义务。 选项A错误。该规定是对权利的限制，是义务性规则中的禁止性规则。 选项B正确。该规定表明法律保护公民的集会、游行、示威的权利和自由。但是该自由的行使是有限制的，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法。 选项C错误。根据该条规定可以看出，公民的合法利益与国家的、社会的、集体的利益是等同的，在同等程度上受到保护，而非国家利益是我国法律的最高价值。 选项D错误。该规定的内容明确，对公民具有指导意义。 (2008年) 1.西方法律格言说:“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的, A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的 B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务 C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任 D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项 答案:C 解析:“法律不强人所难”，即不能对自己无法预见的事情承担责任。 14 选项A说法错误，“人能够做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的标准去定分止争。另外，法律的范围毕竟是有限的，道德调整的范围不一定都要有法律来规范。 选项B说法错误，义务具有强制履行性，不能以不知晓而拒绝履行。 选项D说法错误，法律明确规定“天灾”是不可抗力，是法律调整的事项。 2.关于法律与自由，下列哪一选项是正确的, A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 答案:D 解析:法律和自由的关系密切。一般情况下，法律以自由为最高目标和价值，自由必须受法律的限制。故A项说法不正确，D项是正确的。另外，自由是衡量法律善恶的标准，但不是唯一的标准，还有正义等标准。故B项错误。实证主义者认为“恶法非法”，所以C项判断错误。 3.我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则, A.价值位阶原则 B.个案平衡原则 C.比例原则 D.功利原则 答案:C 解析:价值平衡有三个原则，价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。紧急避险的价值平衡属于比例原则，因此，本题的正确答案是C. 4.市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的, A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性 B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受 C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利 D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的 答案:C 解析:在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法的。执法的特点之一是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。因此，A项正确。 15 执法的基本原则:(1)依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则;(2)讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益;(3)公平合理的原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。因此，执法不仅要合法，还要强调公平合理，因此，B项正确。 执法具有国家强制性，如果行政当事人对行政机关的执法行为不服的，可以根据法律的规定进行复议或提起诉讼来维护自己的合法权益，而不能采取极端的暴力措施进行奋起反抗。因此，C项说法错误，D项说法正确。 5.张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的, A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源 B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源 C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔 D.李某所承担的是一种竞合的责任 答案:D 解析:法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此属于正式的法的渊源，因此，A项说法正确。 法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。因此，承担法律责任的原因除了违法行为外，还有违约行为或者由于法律规定的其他应当承担法律责任的行为。因此，B项说法正确。 民事调解书是人民法院审理民事案件时，在当事人双方自愿、合法的原则下，查明事实、分清是非，通过调解方式，促使当事人互相谅解、达成协议而制作的具有法律效力的文书。对此不能反悔。故C正确。 法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。而本案中只有一个民事责任，因此，D项说法错误，应选。 6.在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种, A.比较解释 B.历史解释 C.体系解释 D.目的解释 答案:C 解析:法律解释的方法大体上都包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等几种方法。没有比较解释的分类，因此，A项错误。 历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。本题中没有对历史资料的研究或对新旧法律的对比，因此，不属于历史解释，B项错误。 16 体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。本案中正是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，因此，属于体系解释，C项正确。 目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。本案不存在目的解释，D项错误。 7.孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的, A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系 B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系 C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系 D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利 答案:B 解析:按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。因此，孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系不属于保护性法律关系，A项说法错误。 按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系);在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)，等。孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于程序法律关系，因此属于第二性法律关系，B项说法正确。 按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。其特点为:(1)法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向(平权)的法律关系，因此，C项说法错误。 因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向(平权)的法律关系，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，因此，孙某是有权放弃自己享有的权利的，因此，D项说法错误。 (2008年?四川) 1.西方法律格言说:“任何人不得因为自己的错误而获得利益。”关于这个格言的理解，下列哪一选项是错误的, A.错误不是构成合法利益的前提 B.任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益 17 C.任何人只要行为正确，其利益就应得到保护 D.利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与错误 答案:B 解析:本题难度较小，B项的说法显然是错误的。“任何人不得因为自己的错误而获得利益”这句话，直接的意思就是说不论什么人，都不能因为某种错误的而获得利益。所以错误是不能获得利益的，因此A项说法显然是正确的，不应当选。人们不能因为错误而获得利益，反之，没有错误其利益就不应当受到影响，所以人们的正确行为也应当受到保护。是否取得利益或者利益是否得到保护要看行为是正确还是错误的，行为正确，其利益就可以受到保护;如果行为错误，就不应获得利益。所以CD两项是正确的。因此，本题的正确选项是B项。 2.某法院法官在审理案件中推理如下:《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理, A.类比法律推理 B.归纳法律推理 C.演绎法律推理 D.设证法律推理 答案:C 解析:类比推理是从个别到个别的推论。其一般形式为: A事物有a、b、c、d属性 B事物有a、b、c属性 因此，B类事物也具有d属性。 类比推理得到的结论可能是真也可能是假。 归纳推理是从个别到一般的推论，归纳推理主张的是如果前提为真，结论就比较有可能为真或者不是假的。 演绎推理是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。 设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论，其一般形式是: C被观察到或待解释的现象 待解释现象C 如果H为真，那么C是当然结果 如果H，则C 因此，H 所以H 根据上述四种推理的概念，结合本题，大前提是“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“张某殴打他人造成轻伤”，结论是“对其判处二年有期徒刑”。所以法官所用的是演绎推理。本题的正确答案是C. 3.关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序:配偶、子女、父母。”第七条第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的, A.本案体现了法律的可诉性 B.“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提之一 C.“第一顺序:配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范 D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由 答案:C 18 解析:法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。法律规范包括法律规则和法律原则，选项C是法律规范，因此，C项说法错误。 4.随着科技的发展，人体器官移植成为可能，产生了自然人享有对自己的器官进行处理的权利。美国统一州法律全国督查会议起草的《统一组织捐献法》规定:“任何超过18岁的个人可以捐献他的身体的全部或一部分用于教学、研究、治疗或移植的目的”:“如果个人在死前未作出捐献表示，他的近亲可以如此做”:“如果个人已经作出这种捐献表示的，不能被亲属取消。”之后，美国所有的州和哥伦比亚特区采取了这个法令。关于这一事例，下列哪一选项是错误的, A.科技进步对法律制度的变迁有较大的影响 B.人权必须法律化才能获得更大程度的保障 C.人权归根结底来源于国家的承认 D.器官捐献是一种自由处分的权利，而不是义务 答案:C 解析:人权的实现要靠法律的确认和保护，没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。《统一组织捐献法》先是规定了捐献自己身体的器官是人的权利，这就是器官捐献“权”受到了法律的确认，同时，法了是人权的体现与保障。所以C项说法错误，应选。 5.《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”关于这个条文，下列哪一选项是错误的, A.该条规定不属于法律原则 B.该条规定属于法律规则中的授权性规则 C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用 D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用 答案:B 解析:《劳动合同法》第十九条的规定属于法律规则，而非法律原则，因此，A项说法正确。该条规定属于义务性规则，而非受权限性规则，因此，B项说法错误。法律规范的指引作用是指，对本人的行为具有引导作用，题干中给出的规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用。因此，C项说法正确。法律规范的评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评价作用，因此，D项说法正确。所有，本题的正确答案是B. 6.甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关是基于下列哪一种原因撤销案件的, A.法律行为 B.违法行为 C.事实构成 D.自然事件 答案:D 解析:民事法律事实，是法律所规定的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。民事法律事实可以分为事件和行为两大类。事件，又称为自然事实，是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，例如:人的死亡、物的灭失等属于事件。行为 19 是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。本题中甲因病而亡属于事件，因此本题的正确答案是D. 7.从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20,税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则, A.法律优位原则 B.新法优于旧法原则 C.法不溯及既往原则 D.特别法优于普通法原则 答案:C 解析:本题考查法的效力。法的效力包括对人的效力、空间效力、时间效力。法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。法的空间效力，是指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。本题中某居民是在1998年存入的5年期储蓄，而“按20,税率征收个人所得税”的规定是从1999年11月1日起实施，因此，该题考查的是法律的溯及既往的效力问题，本题的正确答案是C. (2007年) 1.马克思曾说:“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的, A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 答案:D 解析:马克思主义法律理论认为，法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。马克思主义法律理论分析社会的特点在于:认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;社会关系的核心是经济关系，经济关系的核心是生产关系;生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的;生产力的不断发展最终导致包括法律在内的整个社会发展变化。这就提供了一个将法律置于物质的能动的社会发展过程中加以考察的唯物史观的分析框架。按照这种观点，立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以说在特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的。由此，答案D是正确的。 2.我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的, A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则 B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求 C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权 D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构 答案:B 解析:法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分。法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合 20 性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”缺乏法律后果这个构成要件，所以不是法律规则，而是法律原则。[法律 教育 网编辑整理]该条体现了国家的政策，是政策性原则而非公理性原则，该原则的内容是义务性原则，而非授权性原则，答案B是正确的。 3.关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立, A.法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则 B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性 C.法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用 D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞 答案:B 解析:法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或者只表述一个规则，所以A的说是正确的，不能选;法律原则是只对行为或者裁判设定一些概括性的要求或者标准，在适用的时候具有较大的余地供法官选择和灵活应用，同时它具有更大的覆盖性和抽象性，能够克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，所以D的说法是正确的，不能选;而法律原则的覆盖性和抽象性同时也决定了它不可能最大程度实现法律的确定性和可预测性，B项的说法是错误的，应该选。法律概念是对各种法律现象或者法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或者法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具，在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而是依附于法律规则或法律原则，其不能单独适用。C的说法是正确的，不能选;本题正确答案是B. 4.关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的, A.人权的法律化表明人权只能是一种实有权利 B.保障人权是法治的核心内容之一 C.人权可以作为判断法律善恶的标准 D.法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象 答案:A 解析:人权是有三个层次的，第一个层次是应有权利，第二个层次是法律权利，第三个层次是实有权利。人权的内容通过立法转化为法律权利，使人的应有权利有机会转化为法律权利，通过法的实施，使法律权利转化为实有权利，但并非表明人权只能是一种实有权利。[法律教 育 网]在现代法治社会，保障人权是法治的核心内容之一。人权可以作为判断法律善恶的标准，反过来法律可以保障人权的实现，但是有了法律并不能当然根除侵犯人权的现象，也不意味着有了法律人权必然就会得到实现和保障，因为法律实施的效果决定着人权的实现和保障的程度。所以，不能仅根据人权的法律化就判断人权只是一种实有权利，A的说法是错误的。 5.2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立, A.《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释 B.《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低 C.《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定 D.《办法》对“性骚扰”进行了体系解释 答案:B 解析:《妇女权益保障法》是由全国人大制定的法律，对于法律的解释权(立法解释权)，其享有者是全国人大常委会，而不是某省人大常委会，所以A的说法是错误的;所谓 21 “变通或者补充规定”针对的是实行民族自治的地方的人大或者人大常委会根据本民族的经济状况和特点作出的规定，本题中，因为是某省人大常委会，所以可以排除“民族自治地方”的变通或者补充规定，C的说法也是错误的;所谓体系解释，就是将法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，通过解释前后法律条文和法律的内在价值与目的，来明晰某一具体法律规范或法律概念的含义，而本题中的《办法》的规定不符合体系解释的定义，所以D是错误的。本题的答案就是B ，《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，效力低于《妇女权益保障法》。 6.关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一选项不成立, A.法律语言具有开放性，因此法律没有确定性 B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义 C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断 D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释 答案:A 解析:现代法律的主要形式是成文法，它是通过语言表达出来的，语言具有开放性，在不同语境下可能会表示不同的含义，但不能因此就得出法律没有确定性的结论，因为法律语言是非常精确的，结合法律的上下文人们一般可以得出明确的结论。确定性、明确性是现代法律的突出特点和优点。法律适用并不是适用法律条文自身的语词，而是适用法律条文所表达的意义，法律解释的目的就是寻找和确定法律条文的意义。由于法律解释、法律推理是法律工作者的思维活动，因此法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而且体现着法律适用者的价值取向、价值判断，尤其是在疑难案件中表现的更为突出。另外，社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所作的解释，对法的正式渊源起到积极的作用。因此A项错误，正确选项为A. 7.下列哪一选项体现了法律的可诉性特征, A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D.道德规范上升为法律规范 答案:B 解析:法律的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院或者仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。根据这个定义，我们可以看出，只有B是正确的。 (2006年) 1.我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的, A.该法律条文规定的内容是法律原则 B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准 答案:A 解析:法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。根据法律原则的定义可知，《合同法》第41条规定的内容应是法律规则，而不是法律原则。因此选项A错误。格式条款是为了重复使用而事先制订的、在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款追求的是法的效率价值， 22 而对法的正义价值有所忽视。《合同法》第41条的规定就是为了避免格式条款的上述不足而设计的。因此选项B正确。根据该条文的内容可知，该条文规定的是对格式条款解释的一般标准和方法，同时也是对法的价值冲突加以解决的规定，故选项C、D正确。综上可知，本题的答案为A. 2.关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的, A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象 B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观 C.法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 答案:C 解析:法与宗教都是社会存在的反映，都是社会意识，属于上层建筑的范畴，并在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观，属于广义的文化现象的组成部分。在社会发展早期，法与宗教是浑然一体的，没有严格分离。但随着社会的发展和进步，法与宗教逐渐分离，二者的调整范围也分离开来。法只规范人的行为，退出了对人的精神领域的调整。而宗教却在规范人们行为的同时，还控制着人的精神。在当今社会，除了政教合一的国家以外，其他国家的法与宗教都严格分离，只有政教合一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源。根据上述关于法与宗教的关系的一般知识可知，选项A、B、D正确，C项错误。故本题的答案为C. 4.关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立, A.按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 B.为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 C.构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 D.建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段 答案:A 解析:马克思主义法学认为法是社会的产物，因为:第一，社会性质决定着法律的性质，社会物质生活条件决定着法的本质。第二，社会是法的基础。第三，制定认可法律的国家也以社会为基础，国家权利以社会力量为基础;同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。故选项A错误。法对社会的调整主要表现为通过法律对社会有机体的疾病进行治疗，运用法律解决经济、政治、文化、。科技、道德、宗教等各方面的社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。但是法不是万能的，在某些社会关系领域，法律的控制不是惟一的手段，或者说不是最佳的手段。因此，为了有效地通过法律控制社会还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等)进行配合。正是通过与经济、科技、文化和政治等社会领域，以及政策、宗教、道德等社会规范的互动，法律才得以改造世界，维护人权，由此直接影响国家的发展进程，从而实现全方位的社会和谐。故选项B正确。社会主义和谐社会具有以下特征:?民主法治;?公平正义;?充满活力;?诚信友爱;?安定有序;?人与自然和谐相处。民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会建设具有内在的高度统一性。构建和谐社会，必须建立理性的法律制度，确立实质法治，创新法律对社会的调整机制。其中所谓“实质法治”是指整个社会、个人和组织都要服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。故选项C正确。建设节约型社会，就是要在社会生产、建设、流通、消费等各个领城，在经济和社会发展的各个方面，切实保护和合理利用各种资源，提高资源利用效率，以尽可能少的资源消耗获得最大的经济效益和社会效益。建设节约型社会要求认真落实科学发展观，走新型工业化道路，坚持资源开发与节约并重、把节约放在首位的方针，以节约使用资源和提高资源利用率为核心，以节能、节水、节材、节地、资源综合利用和发展循环经济为重点，以改革开放和科技进步为动力，推动体制创新、机制创 23 新、技术创新和管理创新，综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段，采取更加有力的措施全面节约资源，加快经济发展模式转变，建立节约型的生产模式、消费模式和城市建设模式，务求建设节约型社会，尽快取得实质性进展和明显成效。故选项D正确。综上可知，本题的答案为A. 5.某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的, A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件 B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的 C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定 D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法 答案:C 解析:法律责任竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。法律责任竞合既可以发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任与违约责任的竞合;也可以发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。法律责任竞合是客观存在的，因为不同的法律规范从不同的角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。法律责任竞合往往在法律事实的认定过程中被发现。实践中解决法律责任竞合的方法很多，包括法律解释、事实解释、法律推理等。故选项A、B的说法是正确的。然而由于各国的社会基础不同，使得各国在立法上对法律责任竞合采取了不同的解决方法。故选项C的说法是错误的。综上可知，本题的答案为C. 6.生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的, A.科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C.法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D.科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 答案:C 解析:法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接改变法律本身。另一方面，法律也规范管理着科技活动，调整着科技竞争，促进科技成果的商品化，并抑制科技可能带来的消极作用，但法律的发展变化也并不能直接影响改变科技的发展。故选项A、B是错误的。此外，无论科技如何发展，法律如何更新，二者都以一国的伦理道德和风俗习惯为基础，具有某种地方性和特殊性。故选项D的说法不正确。综上可知，本题的答案为C. 7.下列关于法律解释的哪一表述是正确的, A.法律解释作为法律职业技术的核心，在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同 B.法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法 C.法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中 D.法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性 24 答案:C 解析:法律解释是指一定的个人或组织对法律规定不清楚、不明确的地方所作的阐释和说明。法律解释是法律职业技术的核心，但是由于各国立法司法环境不同，各国在法律解释的规则和标准上有所侧重，存在一定的差异。故选项A的表述不正确。法律解释的方法是指解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法，大体上包括文意解释、目的解释、体系解释、历史解释等，实践中解释者在进行法律解释时往往需要综合采用几种解释方法，从不同的角度阐释分析解释的对象。故选项B的表述不正确。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，也是法律实施的一个重要前提，是法律适用过程中不可或缺的步骤。故选项C的表述是正确的。法律解释具有一定的价值取向性，是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又是以某些基本价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则，因此法律解释并非是一种纯主观性的活动，而有一定的客观性。故选项D的表述不正确。综上可知，本题的答案为C. (2005年) 1.法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的, A.法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现 B.法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程 C.民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用 D.离开了法律，利益就无从产生，也无以存在 答案:D 解析:所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。在法律与利益的关系中，利益处于主导地位。选项D弄反了法律与利益的主次地位，是错误的。 2.出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。对此事件，下列哪一项表述是正确的, A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法 B.警察对违章与否的解释属于“行政解释” C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断 D.此事件所反映出的价值之间没有冲突 答案:C 解析:在此交通违章的处理中，交警主要使用了辩证推理方法，而非形式推理(包括演绎推理和归纳推理)，因此选项A错误。 行政解释，与立法解释和司法解释一样，都属于正式解释，具有普遍约束力，而本案中警察对违章与否的解释针对的对象是特定，而且是一次适用，因此选项B错误。 价值判断与事实判断在判断的取向上不同。价值判断，以主体(人)为取向尺度;而事实判断，以现存的法律制度作为判断的取向。在本案，交警并没有以法律为判断取向，而是以人为取向。因此，选项C正确。 此事件反映出交通规则所体现的秩序价值与孕妇的身体健康的利益价值之间的冲突，因此选项D错误。 3.黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的, A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的 B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任 C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 25 D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源 答案:D 解析:黄某对自己所购买的住房享有所有权，所有权属于绝对权，因此选项A错误;廖某不是住房的所有人，但属于住房的管理人，根据《民法通则》第106、126条的规定，其对陈某的损失应负法律责任，因此选项B错误。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。在有具体法律规则的情形下，首先适用法律规则。此侵权案件存在具体法律规则，因此选项C错误，选项D正确。 4.陆某在一百货商场购买“幸福”牌电饭煲一台，遗忘在商场门口，被王某拾得。王某拿至家中使用时，因电饭褒漏电发生爆炸，致其面部灼伤。王某向商场索赔，商场以王某不当得利为由不予赔偿。对此事件，下列哪一项表述能够成立, A.王某的损害赔偿请求权应以与致损事件相关的法律规定为根据 B.不法取得他人之物者应承担该物所致的损害 C.由王某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果，符合公平原则 D.按照风险责任原则，陆某作为缺陷商品的购买者应为王某的损害承担责任 答案:A 解析:根据《民法通则》第122条和《产品质量法》第43条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者、销售者应当依法承担损害赔偿责任。法律权利必须有法律依据，因此选项A正确。 根据责任自负原则，行为人只对自己的违法行为承担法律责任，除非法律作特别规定。不法取得他人之物者应承担“不法取得”行为的法律责任，比如不当得利之债;至于该物所致的损害，如果依法属于他人责任，当然不由其承担。因此，选项B错误。如果让不法取得他人之物者承担本应他人承担的法律责任，当然同时不符合公平原则，因此选项C错误。 风险责任是指财物意外毁损灭失的责任而并非财物致人损害责任。陆某作为缺陷商品的购买者，应当承担该缺陷商品意外毁损灭失的责任，而不是承担该商品致人损害的全部责任。据此，选项D错误。 5.某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的, A.法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断 B.《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释 C.在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理” D.邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误 答案:A 解析:法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种价值判断，而非事实判断。因此，选项A错误。选项B、C、D明显正确，不赘述。 6.郝某的父亲死后，其母季某将郝家住宅独自占用。郝某对此深为不满，拒绝向季某提供生活费。季某将郝某告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件，下列哪一种理解是正确的, A.该事件表明，子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利 B.法官作出判决本身是一个法律事实 C.法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系 D.子女瞻养父母主要是道德问题，法官判决缺乏依据 答案:B 解析:该事件并不表明子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利。首先，根据婚姻法，父母子女关系是双向的，子女对父母承担义务，但同时也享有权利。其次，季某独自 26 占用郝家住宅，可能侵犯了郝某的继承权，应当对郝某承担相应的法律责任，但这不影响郝某对季某瞻养义务的履行。据此，选项A错误。 法律关系，是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的权利和义务关系。法律关系是具体而现实的，而非抽象的。法律事实，是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法官的判决将原被告间的赌养关系在法律上确认下来，在原被告之间形成法律权利与法律义务关系，属于法律事实。因此，选项B正确，选项C错误。 子女瞻养父母，《宪法》第49条第3款、《婚姻法》第21条有明确规定，并不仅仅是道德问题，已经上升为法律问题。因此，选项D错误。 7.2001年全国人大常委会作出解释:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的, A.该解释属于立法解释 B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同 C.该解释与司法解释的效力相同 D.该解释的效力具有普遍性 答案:C 解析:立法解释，从狭义上讲，是指全国人大常委会对法律作出的具有普遍约束力的解释，所以A是正确的。《立法法》第47条规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，所以选项B正确，而且“全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力”自然具有普遍约束力，因此选项D正确。司法解释是指最高人法院和最高人民检察院对法律作出的具有普遍约束力的解释，其效力低于全国人大常委会的法律解释，因此选项C错误。 (2004年) 1.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的, A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 答案:B 解析:A项否定了法的阶级性:法的阶级性是指:在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。C 项否定了法的物质制约性:法的物质制约性是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。这里所说的“物质生活条件”是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及其密度等诸多方面，其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础。法的物质制约性同法的阶级性相比较，则是更深层次的本质属性。它是法产生与存在的客观基础。D 项明显错误:马克思主义法学对法所作的科学揭示，表明了法与客观规律有着密切的联系，表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。B 项是对马克思主义法学观的正确理解。 2.下列关于法与道德的表述哪一项是正确的, A.自然法学派认为，实在法不是法律 B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法 答案:B 解析:关于法与道德在本质上的联系，这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点;一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道 27 德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。 一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则二法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对杭的法也依然是法，即“恶法亦法”。由上可知B项正确。 3.对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别, A.法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行;法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行 B.法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件;法典编纂是将不同时代的法典汇编成册 C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变;法典编纂不能改变原来法律规范的内容 D.法律汇编不属于国家机关的立法活动;法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动 答案:D 解析:本题考点为规范性法律文件的系统化。规范性法律文件系统化的形式主要有两种:法律汇编、法典编纂。法律汇编是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册。这种汇编并不改变规范性文件的内容，因此，它并不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动。法律汇编的种类很多，有官方的和非官方的。官方的法律汇编主要是由各级法的创制机关汇编的法律;非官方的法律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机关、社会团体、企事业单位根据工作、学习或教学科研的需要而汇编的。法典编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。因此，法典编纂不同于法律汇编，它并不是一项单纯的技术性工作，而是制定法律的活动。 4.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的, A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性 B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中 答案:C 解析:法律原则与法律规则的区别如下:(1)在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，但并不直接告诉应当知何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。(2)在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。(3)在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是概定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的 28 适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。根据以上内容可知，C项明显错误。 5.法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立, A.《律师法》第13条规定:“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B.《中小企业促进法》第31条规定:“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C.《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D.《医疗事故处理条例》第62条规定:“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则 答案:A 解析:本题考点为法律规则的分类。其分类如下:(1)授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。(3)强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。综上所述，本题A项正确。 6.法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则, A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法 C.后法优于前法 D.法律优于行政法规 答案:C 解析:法的默示的废止，即在适用法律中。出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。 29 (2003年) 1.按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的, A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 B.最早出现的法是以文字的习惯法 C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济 答案:B 解析:法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法，故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D. 2.有的公园规定:“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看，也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项, A.扩大解释 B.文法解释 C.目的解释 D.历史解释 答案:C 解析:扩充解释是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。文法解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。“不允许无故毁损整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在，故选C.历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。 3.根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项, A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度 答案:B 解析:《立法法》第64条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。故选B.A 、C 、D 项属于宪法和法律规定的事项。 4.在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说:?在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的;?法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威;?法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为:?法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想;?法治与法制没有区别;?“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的, A.甲的论点?和乙的论点? B.甲的论点?和乙的论点? 30 C.甲的论点?和乙的论点? D.甲的论点?和乙的论点? 答案:A 解析:甲?错，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。甲?对，法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。法治是众人之治，是与民主相联系的。区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。甲?对，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。它与专制相对立，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求，维护了公民的自由，增强了公民的安全感。乙?对，春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。乙?错，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其涵义更为宽泛。乙?对，法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。 5.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立, A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性 B.法具有可诉性，而道德不具有可诉性 C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响 D.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑(如政治)的关系之中 答案:D 解析:A 成立，从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。B成立，可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。C成立，法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容，同时，科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。D不成立，法与政治都属于上层建筑，但法也是上层建筑中相对独立的部分。 (2002年) 1.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征, A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据 B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后 C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的 D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系 答案:D 解析:法律体系也称为部门法体系，是指一国全部现行国内法规范构成的体系，不包括完全意义的国际法即国际公法。它反映一国法律的现实情况，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。近代意义的法律体系概念是部门法体系，清末沈家本修订法律是中国法制向近代转型的标志，在此之前近代部门法体系意义上的法律体系当然也无从存在。我国大陆和香港、澳门、台湾地区的法律制度分别属于不同的法系，由于“一国两制”的实行，出现了不同社会制度、不同基本性质和不同法系的法律并行的情况，但这并不意味着两个以上法律体系的并存。由于我国国家主权统一，特别行政区基本法根据宪法授权制定，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点，因此中国仍然可以看作一个统一的法律体系，法系背景的差异并不影响中国法律体系的统一。古代中国法律一直是诸法合体，但是这种法典编撰体例上的“诸法合体，民刑不分”并不能否定法律体系上的诸法并存。因此答案选D. 2.法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系, A.权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分 31 B.享有权利是为了更好地履行义务 C.权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件 D.义务的设定目的是为了保障权利的实现 答案:B 解析:权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。权利和义务的相互联系有:第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。权利和义务都不可能孤立地存在和发展，他们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因为两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。在当今的民主法制社会，强调的是对个人权利的保护，即权利本位。义务设定的目的是为了保护权利的实现。B项认为享有权利是为了更好的履行义务，这违背了“权利本位”的思想。所以B是错误的，而ACD是正确的。 3.违法行为的构成要素看，判断某一行为是否违法的关键因素是什么, A.该行为在法律上被确认为违法 B.该行为有故意或者过失的过错 C.该行为由具有责任能力的主体作出 D.该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系和社会利益 答案:A 解析:违法行为一般由以下五个要素构成:(1)以违反法律为前提;(2)是某种违反法律的作为或不作为;(3)侵犯了法律所保护的社会关系;(4)一般有行为人的故意或过失;(5)行为人具有法定行为能力或法定责任能力。在这些构成要素中，违反法律即在法律上被确定为违法是前提和基础，其他要素都是基于这一要素而存在的。如果不满足这一要素，违法行为就不成其为“违法”行为。这也就是“法未禁止不为非”的原则。因此，A 为应选项。至于B 、C 、D 项，虽然作为违法行为的构成要素，但是具有例外情形，如无过失责任的存在，限制行为能力人做出的违法行为等。同时，其自身的界定也离不开法律的确认。 4.道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的, A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性” B.道德的强制是一种精神上的强制 C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的 D.法律所反映的道德是抽象的 答案:D 解析:法律所反映的道德是具体的，而非抽象的。它是一个历史的范畴，时代不同，其所叙内容不同，它所反映的是统治阶级的利益要求，这种要求是具体的。因此D是错误的。 2002-2012年司法考试法理学历年真题解析——多项选择题 2013-01-13 11:32:27.0 来源:法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】 2002-2012年司法考试法理学历年真题多选题解析。众所周知，司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料，所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题，从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。法律教育网特意为备考司法考试的考生奉上2002-2012年司法考试法理学历年真题多选题解析，作为大家准备司法考试的参考资料。 (2012年【解析稍后汇总】) 51(“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这 32 段话的理解，下列哪些选项是正确的, A(社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础 B(法律的起源与社会发展的进程相一致 C(马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾 D(解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用 【司法部答案】AB 【考点】法的本质 【答案解析】马克思认为法的本质最终体现为法的物质制约性。法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的，所以法律应以社会为基础，但是，社会包括法律但不是以法律为基础;A正确。当选。 马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因是经济发展，因此C项说法错误。 法的作用分为规范作用与社会作用。社会作用主要体现在对社会冲突的化解，维护社会统治，故D项并非规范作用而是社会作用，说法错误。 52(《中华人民共和国刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的, A(规定的是法的溯及力 B(规定的是法对人的效力 C(体现的是保护主义原则 D(体现的是属人主义原则 【司法部答案】BC 【考点】法的效力 【答案解析】法的效力，即即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。分为时间效力即法的法的溯及力问题和对人的效力。法的溯及力也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力，该条文不涉及法律时间效力的问题，A错误。 法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:(1)属人主义， 即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义 ，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义， 即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据;任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义保护主义相结合。该条体现了保护主义原则而没有属人主义原则。BC正确,D错误。 53(张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的, A(我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是“基本法律” B(“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则 C(法官对判决理由的证成是一种外部证成 D(法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求 【司法部答案】ACD 【考点】法律规范 【答案解析】基本法律是以宪法为根据的由全国人大制定的最重要的法律，包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法，等等。因 33 此，《婚姻法》和《民法通则》都属于民法，是基本法律。故A项说法正确。当选。 法律规范分为法律规则与法律原则，“民事活动应当尊重社会公德”属于法律原则而不是法律规制，故B项说法错误。 法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成;对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。判决理由主要是大小前提的证成，属于外部证成，故C项说法正确。当选。 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。故D项说法正确。当选。 54(下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的, A(“国法”是国家法的另一种说法 B(“国法”仅指国家立法机关创制的法律 C(只有“国法”才有强制性 D(无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法 【司法部答案】ABC 【考点】法的定义 【答案解析】任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);故B项说法错误。当选。 (3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。故A的说法错误，当选。 而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。故D项说法正确。 法律、道德与宗教都具有强制性，只有法律具有国家强制性，故C项说法错误。当选。 55(杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后3次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第302条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体”的解释，属于下列哪些解释, A(任意解释 B(比较解释 C(文义解释 D(法定解释 【司法部答案】AC 【考点】法律解释方法 【答案解析】法律解释方法大体上可以分为:文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。杨某属于个人，为任意解释，故A项说法正确，当选。D项说法错误。 杨某的解释就是从日常角度做的，为文义解释，因为文义解释文义解释是按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，文义解释将焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释得出的结果是否公正、合理，故C项说法正确。当选。 而比较解释是指根据外国的立法判例和判例学说对某个法律规定进行解释，所以B项错误，本题正确答案为AC. (2011年) 51.关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的, ( )(2011年卷一多选第51题) 34 A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系 【答案】AD 【考点】法的渊源和法律部门 【解析】选项A正确。《立法法》第六十六条第一款规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。民族自治地方的人民代表大会属于地方权力机关，因此，自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件。 选项B错误。行政法部门包括调整行政法律关系的法律、行政法规、规章等。 选项C错误。中国特色社会主义法律体系由国内法组成，不包括国际公法。 选项D正确。法律部门划分的标准有法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法，其中的主要标准是法律规范所调整的社会关系。 52.下列哪些选项属于法律意识的范畴, ( )(2011年卷一多选第52题) A.法国大革命后制定的《法国民法典》 B.西周提出的“以德配天，明德慎罚” C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼” D.社会主义法治理念 【答案】BCD 【考点】法律意识的范畴 【解析】法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理态度的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。 选项A错误。《法国民法典》属于法律文件，并非法律意识。 选项B正确。“以德配天，明德慎罚”是西周时期的法治理念与法律指导思想。“以德配天”的天，指天命，天道，引伸为自然规律。在西周统治者看来，上天选择人间君主的标准，是“为政以德”。人间君主要想获得上天的支持，首要条件是修养道德，以道德约束统治者的私欲。唯有“敬德”，“明德”的君主，才符合天命与天道的要求，才能获得上天的保佑，求得王朝统治的长久。“明德慎罚”是在“以德配天”的基本政治观下提出的法律主张，其具体要求为“实行德教，用刑宽缓”。 选项C正确。“和为贵”、“少讼”、“厌讼”是一种法律观念，属于法律意识的范畴。 选项D正确。社会主义法治理念是一种法治观念，属于理念上的东西，属于法律意识的范畴。 53.1983年3月1日，全国人大常委会通过的《商标法》生效;2002年9月15日，国务院制定的《商标法实施条例》生效;2002年10月16日，最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此，下列哪些说法是正确的, ( )(2011年卷一多选第53题) A.《商标法实施条例》是部门规章 B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释 C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》 D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法 35 【答案】BC 【考点】法律位阶 【解析】选项A错误，选项C正确。行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。《商标法实施条例》由国务院制定发布的，属于行政法规。 选项B正确。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题所作的解释，属于司法解释。 选项D错误。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是对在审判工作中具体应用《商标法》问题所作的说明，其母法为《商标法》。 54.近年来，我国部分地区基层法院在民事审判中试点“小额速裁”，对法律关系单一、事实清楚、争议标的额不足1万元的民事案件，实行一审终审制度。关于该审判方式改革体现出的价值取向，下列哪些说法是正确的,( )(2011年卷一多选第54题) A.节约司法成本 B.促进司法民主 C.提高司法效率 D.推行司法公开 【答案】AC 【考点】严格公正司法 【解析】选项A正确。司法成本指的是在整个司法活动中消耗的社会资源，又可称之为司法资源或司法投入，指司法机关，诉讼参与人在进行具体案件的诉讼过程中所消耗的物质资源和精神要素的总和。实行“小额速裁”，一审终审可促使纠纷得到迅速解决，节约了司法成本。 选项B错误。司法的民主性是指司法应充分体现人民的意志和利益，审判活动应体现民主性，并应受到人民的有效监督。本题涉及到司法成本与司法效率，没有提及司法民主，故不选。 选项C正确。司法效率，是指司法资源的投入与办结案件及质量之间的比例关系，是解决司法资源如何配置的问题。司法效率追求的是以尽可能合理、节约的司法资源，谋取最大限度地对社会公平和正义的保障和对社会成员合法权益的保护。提高司法效率，就要求人民法院和人民法官履行职责时，在坚持司法公正的前提下，认真、及时、有效地工作，尽可能地缩短诉讼周期，降低诉讼成本，力求在法定期限内尽早结案，取得最大的法律效果和社会效果。实行“小额速裁”，一审终审，加快纠纷的解决，提高了司法效率。 选项D错误。审判公开，意味着让特定的人或者不特定的人了解司法活动的内容和过程，了解司法活动中的诉讼文书、证据材料，从而使司法活动在不同程度上为社会大众所知晓。本题涉及的是司法成本与司法效率的问题，没有提及推进审判公开，故不选。 55.下列哪些选项属于积极义务的范畴, ( )(2011年卷一多选第55题) A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供 C.公民依法纳税 D.紧急避险 【答案】AC 【考点】义务的分类 【解析】义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分:第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”，如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。第二，义务人不得作出一定行为内容的义务，称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供等。 36 选项A正确。赡养父母是子女须为一定作为的义务，属于积极义务。 选项B错误。严禁刑讯逼供，是禁止人们作出一定的行为，属于消极义务。 选项C正确。依法纳税，需要公民积极缴纳一定税款，属于积极义务。 选项D错误。紧急避险属于一项权利，而非义务。 (2010年) 51.关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的,,( )(2010年卷一多选第51题) A.法律规则以“规范语句”的形式表达 B.所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词 D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则 「司法部答案」AC 「网校答案」C 「考点」法律规则与语言、法律条文 「解析」选项A表述不严谨。法律规则是通过特定语句表达的。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是，并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达。 选项B错误。法律规则和法律条文是有区别的，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 选项C正确。道义表示说话人对事件的社会价值观，有三种道义语义:义务、允许、禁止。常用的道义词主要由助动词来表现:必须、应该、应当、该、可以、禁止等。规范语句中不管是命令句还是允许句，都可以带有道义助动词。 选项D错误。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。该条规定表达的是法律规则。 52.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判,( )(2010年卷一多选第52题) A.特别法优于一般法 B.上位法优于下位法 C.新法优于旧法 D.法溯及既往 「司法部答案」ABC 「网校答案」AC 「考点」同一位阶的法的渊源之间的冲突原则 「解析」 选项A、C正确。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。 选项B是不同位阶法的适用原则。选项D讲的是法的时间效力问题。 53.2007年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损 37 毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的,( )(2010年卷一多选第53题) A.下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断 B.“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一 C.“公序良俗”属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立 D.当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一 「答案」ABD 「考点」法律解释、法律推理 「解析」 选项A正确。法律解释受解释学循环的制约。 选项B正确。“入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，属于一种风俗习惯，属于法的非正式渊源，在一定程度上可以成为法律推理的前提。 选项C错误。“公序良俗”原则在《民法通则》中有明确的规定，已经从伦理规范上升到法律规范。 选项D正确。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条第(三)项规定，非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的，其近亲属遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，张某将刘某父亲的棺木锯下一角，如果当地群众将此事件看作是“以其他违反道德的方式侵害侵害遗体、遗骨的情况”，且刘某也因群众的流言蜚语遭受了巨大的精神痛苦，则可以向人民法院提起精神损害赔偿诉讼，法院应该依法受理。 54.关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的,( )(2010年卷一多选第54题) A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C.外部证成与案件事实的法律认定无关 D.外部证成本身也是一个推理过程 「答案」BC 「考点」外部证成 「解析」选项A正确。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证成。 选项B错误。法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程是内部证成，不是外部证成。 选项C错误。外部证成就是对法律决定所依赖的前提即案件事实进行法律认定，因此，外部证成与案件事实的法律认定是有关的。 选项D正确。外部证成过程中也必然涉及内部证成，也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程。 55.贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到:“首先，被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大;其次，本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1，050元，社会危害性较小;再次，被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的,( )(2010年卷一多选第55题) A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 38 B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚”，属于事实判断 C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1050元”，属于价值判断 D.辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念 「答案」BCD 「考点」事实判断与价值判断 「解析」选项B属于价值判断，选项C属于事实判断。首先要区分这组概念。价值判断是对法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体)，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。事实判断是对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。 选项D错误。法律概念是对各种法律现象或者法律事实加以描述、概括的概念。辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，不属于法律概念。 56.《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定:“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的,( )(2010年卷一多选第56题) A.《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法 B.《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规 C.该条款内容属于技术规范 D.该条款规定属于任意性规则 「答案」BCD 「考点」法律规范、技术规范 「解析」 选项A正确，选项B错误。《中华人民共和国畜牧法》是由全国人大常委会制定的，因此属于“法律”范畴，《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》是由国务院制定的，属于“行政法规”范畴，法律效力高于行政法规，所以，前者是后者的上位法。 选项C错误。法的技术性规范指规定包括法的解释权、法的生效时间、法的修正程序、法公布的文字形式等内容的条文。技术规范的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。所以，这个条文属于法的技术性规范，而不是技术规范。 选项D错误。强行性规则和任意性规则，是按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同对法律规则进行的分类。该条规定不是法律规则，也不是任意性规则。 (2009年) 51.2004年《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》规定:“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的,( ) A.该解释是学理解释 B.该解释属于有权解释 C.该解释和刑法本身具有同等效力 39 D.该解释所采用的是文理解释 答案:BCD 解析:本题考核法律解释的种类和效力。 选项A错误，选项B正确。法律解释分为正式解释和非正式解释(学理解释)。正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。本题中的解释是正式解释、有权解释，不是学理解释。 选项C正确。《立法法》规定，法律解释和法律具有同等效力。 选项D正确。文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。该解释只是对“信用卡”下了定义，故是“文理解释”(文义解释)。 52.“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的,( ) A.1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承 B.国内法不可以继承国际法 C.法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系 D.法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法 答案:ABD 解析:本题考核法的继承与法的移植。 选项A正确。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》体现了法的继承性。 选项B正确。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从定义中可以知看出，法的继承是旧的法律制度的延续，而国际法不存在法律制度延续的问题，另外，“历史类型”与“法律制度”也是从国内法的角度说的。因此，法的继承本身就不包含国内法对国际法的继承。 选项C错误。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。体现了空间关系，也体现了时间关系。 选项D正确。法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 53.2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的,( ) A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理 D.如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现 答案:ABC 解析:本题考核法与科学技术的关系。 选项A正确。法律具有一定的滞后性，是成文法律的局限性的体现。 选项BC正确。法律对科技具有规制作用，但是由于法律的滞后性，对科技等问题没有规定，则可以根据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理。 40 选项D错误。法律是统治阶级意志的体现，因此，只有社会主义国家才是全体公民意志的体现。 54.2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立,( ) A.《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物 B.法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济发展产生重要影响 C.我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响 D.为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范(道德、政策等)积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此 答案:ABD 解析:本题考核法与社会、法与经济的关系问题。 选项A正确。是从“法以社会为基础”这个角度讲的。 选项B正确。法对于经济基础具有能动的反作用。 选项C错误。法律不仅受经济因素影响，还受文化、历史条件等影响。 选项D正确。法律需要和其他社会规范(道德、政策等)积极配合。 55.关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的,( ) A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B.按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C.法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D.违反法律程序的行为并不一定违反道德 答案:ABD 解析:本题考核法与道德的关系。 选项A正确。法与有组织的国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。 选项B正确。分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。 选项C错误。法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。尽管从进化理性主义上说，法在根本上也是长成的，是累积方式进化来的，非人类智慧预先设计的产物，但在形式上却不能不承认法的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。 选项D正确。法律和道德并不是一致的，因此，违反法律程序的行为不一定违法道德。 56.关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的,( ) A.法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题 B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理 C.法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成 D.法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系 答案:CD 解析:本题考核法适用的一般原理。 选项A、B说法正确。整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法 41 律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维或推理过程。 选项C说法错误。在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。 选项D说法错误。法律推理不能完全独立于法律解释。法律推理是为了得出法律判决的结论，找出确定的答案是法律推理的主要目的，而法律解释的目的是为了进一步明确法律的意义。法律解释只是为法律论证提供了命题，命题本身的正确与否不是靠解释来完成的，它只能通过法律论证的方法来加以解决。法律推理也不能完全独立于法律论证。通过法律论证，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案。 (2008年) 51.关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的, A.案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则 B.案件审判中，法律原则都必须无条件地适用 C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式 答案:ABD 解析:现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件: 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。 这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。 3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。 在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。 根据上述表述，AB项是错误的，C项是正确的。 D项中，法律规则的适用方式是“全有或全无”的方式，而非是法律原则的适用方式，因此，D项错误。 52.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的, A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证 B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题 C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法 D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则 答案:ABC 42 解析:法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。因此，A项说法错误。 内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。因此，外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题，所以B项说法错误。 三段论是一种演绎方法，外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以，内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。 法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。 53.青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的, A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项 B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理 C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则” D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用 答案:ABD 解析:禁止拒绝裁判原则是指，法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判，不论法律规定清楚与否，也不论法律有无规定;任何情况下，法官都无权拒绝裁判。虽然我国奉行人民代表大会制度，但依然承认人民代表大会制度下的职能分工，法院所承担的职责与其他欧美国家有诸多相同之处:它依然是提供法律救济的最后的、最终的机构，它没有理由将寻求法律救济者推出自己的大门。所以，我国也应该遵循“禁止拒绝裁判”原则。而法院要遵循“禁止拒绝裁判”原则，就必须承认法官解释法律和填补法律漏洞的可能性，也必须承认司法解释具有溯及既往的效力。因此，本题的正确答案是ABD. 54.关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的, A.假定部分在法律条文中不能省略 B.行为模式在法律条文中可以省略 C.法律后果在法律条文中不能省略 D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可 答案:BD 解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法|律教 育网因此，在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，每个要素都有被省略的可能。因此，AC项说法错误，B项说法正确。 法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。司法考试采用的是“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。因此，D项是正确的。 55. 法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的, 43 A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类 B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系 C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系 D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径 答案:AD 解析:法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。因此，A项说法正确。 在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。因此，B项说法错误。 民法法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马-德意志法系、法典法系。但是，并非所有有成文法的国家都属于民法法系，因此，C项说法错误。 法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植有其必然性和必要性:(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。法律^教育*网原创一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。因此，D项说法是正确的。 56.根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的, A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规 B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用 C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用 D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 答案:ABC 解析:《立法法》第81条第1款规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。因此，A项错误。 第86条第(二)项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。因此，B项错误。 44 第86条第(三)项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。因此，C项错误。 第86条第第2款规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。因此，D项正确。 (2008年?四川) 51.关于法的作用，下列哪些选项是错误的, A.法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C.法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情 答案:BC 解析:本题考查法的作用。法的作用体现在法与社会的相互影响中，法是由人创造的，人们在立法时会受到社会条件的制约，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。因此，A项说法正确。 法律人是有其法律思维的，法律思维的基本特征之一就是价值判断。因此，B项说法错误。 法不是万能的，法的局限性是和法律调整对象的有限性相联系的，法不可能调整社会生活的全部，有些社会关系(如人的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律不应涉足其间。因此，C项说法错误。 法律是以社会为基础的，法律不可能超越社会发展需要，超越人们的能力范围来改变社会，因此，不能要求人们去从事难以做到的事情。D项说法正确。 52.关于非正式法源，下列哪些选项是正确的, A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞 C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义 答案:ABD 解析:本题考查非正式的法律渊源。非正式的法律渊源，是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的决定的大前提的准则来源的那些资料，如公共政策、理性原则、正义标准、社会思潮、道德习惯、学说、法理等。选项C说法错误。 提示:这个知识点是2008年新增考点。 53.最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)》，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，取消了原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名，修改为“非国家工作人员受贿罪”。对此，下列哪些选项是正确的, A.该规定属于立法解释 B.该规定没有正式的法的效力 C.该规定的效力低于宪法 D.该规定属于正式解释 解析:CD 答案:本题考查的法律解释。立法解释又称法律解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。本题中该解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的，而非立法机关作出的，不是立法解释，而是司法解释。因此，A项说法错误。 司法解释是有权解释，是正式的法律解释，具有正式的法的效力。因此，B项说法错误，D项说法正确。 该规定属于司法解释，法律效力低于宪法。因此，C项说法正确。 45 54.《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的, A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素 D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力 答案:ABC 解析:法律、行政法规属于法的正式渊源，社会公德属于法的非正式渊源。因此，A项说法正确。 首先是否符合社会公德的要求本身就是一种价值判断，法官在审判中，判断该合同内容违反了社会公德的解释具有一定的价值取向性。因此，B项说法正确。 法官在审判案件过程中，利用一种带有价值取向的观点来解释法条，而非是纯粹的法条的直接规定来对案件进行客观的判断，必然要考虑判决是否能够被当事人接受。因此，C项说法正确。 在社会生活中，法律调整是主要的，是常态，道德调整只是法律调整的一个补充形式，因此，法律规则的效力高于道德规范的效力，D项的说法错误。 55.杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的, A.风俗习惯没有法律上的意义 B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D.法律与人们的传统观念之间存在冲突 答案:BD 解析:风俗习惯属于法的非正式渊源，具有法律上的意义，选项A错误。民间传统不能等同于宗教信仰，选项C错误。 56.刘某与房地产公司签订拆迁安置协议，约定将刘某安置到另一小区。刘某迁入新居后，日常生活受到高速公路严重噪声干扰。刘某要求房地产公司解决噪声问题，该公司称高速公路是由市公路局投资建设的，应由公路局解决;公路局称该高速公路多年来一直由市发展公司管理经营，应由发展公司解决;发展公司则称房地产公司选址建房，发生问题应自行解决。刘某向法院提起诉讼。法院判定由房地产公司和发展公司承担责任。根据法理学有关原理，下列哪些选项是正确的, A.处理该纠纷的法律依据是我国的社会保障法 B.房地产公司承担的法律责任不因与刘某之间的协议而加以免除 C.发展公司承担法律责任是基于法律责任的竞合 D.房地产公司和发展公司承担责任与它们的义务没有直接关系 答案:BCD 解析:本题题干描述的是交通噪声污染损害赔偿案，该诉讼是平等主体发生争议提起的民事诉讼，侵害的权益是享受安宁生活环境的权利即安宁权(属于环境权)。选项C不是很好选，可以从民法上的环境权和宪法上的环境权角度考虑法律责任的竞合。 处理本案的依据是民法，不是社会保障法，选项A错误。 46 发展公司是目前该高速公路的经营管理人和受益人，且此次纠纷所争议的噪声污染源主要来自于该高速公路，故发展公司在经营管理过程中有义务承担起治理和改善环境的责任。其应按无过错责任原则承担侵权责任，并不能以主观上无过错为由进行抗辩。所以，其承担的法律责任不因与刘某之间的协议而加以免除。选项B正确。 刘某被安置到该小区时高速公路已通车，不能免除该公司对噪声污染进行治理的责任，故房地产公司在治理和改善住户居住条件的问题上应承担责任。 污染环境致人损害适用无过错责任。免责事由有3个:完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的;污染损害是由受害人自己的过错造成的;污染损害是由第三人的过错造成的。可见，即使履行了义务，出现了问题，没有免责事由的情况下，仍然要承担责任。所以，发展公司和房地产公司承担责任与它们的义务没有直接关系。选项D正确。 (2007年) 51.关于社会主义法治理念，下列哪些选项是正确的, A.社会主义法治理念体现了中国共产党领导、人民当家作主和依法治国的有机统一 B.社会主义法治理念是在总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的 C.社会主义法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念 D.通过社会主义法治理念教育，切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力 答案:ABCD 解析:社会主义法治理念的提出，是以胡锦涛同志为总书记的中国共产党，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法制建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。通过开展社会主义法治理念教育活动，要达到提高司法、执法能力的工作目标。所以本题ABCD都是正确的。 52.关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的, A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性 B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范 C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的 D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的 答案:ABCD 解析:人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。(2)在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。综上所述，ABCD都是正确的。 53.某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为，如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正确的, A.陈某与该公安局之间不存在法律关系 47 B.法官甲的观点说明法律具有程序性的特征 C.法官甲的推理属于形式推理 D.法官乙的观点属于司法解释 答案:BC 解析:我国的法律解释体制包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。所以可以排除掉D项。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。构成法律关系的要素有法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，法律上所称的“人”主要包括自然人和法人;法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体;法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。 54.关于司法的表述，下列哪些选项可以成立, A.司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解 B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动 C.司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权 D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一 答案:ACD 解析:司法是司法机关以国家名义对具体纠纷进行认定和裁决的专门性活动，而外部行政行为属于对社会进行全面管理的活动，因此，司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权。选项AC正确。司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解，它包括具有立法权的国家机关颁布的法律、法规，特别情况下还包括习惯、政策等。在当代中国，司法要追求法律效果与社会效果的统一，也就是审判既要合法，还要具有良好的社会效果，“辩法析理，胜败皆服、息事宁人、促进和谐”。因此，正确选项为ACD. 55.关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的, A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则 B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求 C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力 D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则 答案:ABC 解析:法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”，它同样具有其正当性或合理性基础。故此ABC是正确的。法律责任的规则原则包括责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则，并没有法不溯及既往原则，所以D是错误的。 56.关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立, A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型 48 B.进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分 C.在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义 D.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴 答案:ABD 解析:法的现代化由内发型和外源型两种，中国法律的现代化属于后者，并且其启动形式是立法主导型，是自上而下的。进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，因此，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。在当今经济全球化的背景下，各国法律之间的移植变得频繁，各国法律呈现趋同的趋势，但是，差异依然存在并且非常重要，所以对各国法律进行法系划分依然具有重要意义。因此，正确选项为ABD. (2006年) 51.汪某和范某是邻居，某天，双方因生活琐事发生争吵，范某怒而挥刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某与汪某的妻子在中间人的主持下，达成“私了”。后汪某父母得知儿子身亡，坚决不同意私了，遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后，移送检察院。最后，法院判处范某无期徒刑，同时判决范某向江某的家属承担民事责任。就本案而言，下列哪些说法是错误的, A.该案件形成多种法律关系 B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件 C.该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系 D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系 答案:BCD 解析:法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利义务关系。根据不同的标准可以对法律关系作不同的分类。法律事实是由法律规定的能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观情况。它包括法律事件和法律行为。所谓法律事件是指与人的意志无关的客观情况。法律行为是指在人的意志支配下的身体活动。根据上述理论，引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律行为。并且由于范某的行为，在范某与检察院之间形成刑事诉讼法律关系，在范某与汪某的家属之间形成了因范某的犯罪行为直接导致的物质损失而引起的以损害赔偿为内容的民事实体法律关系。故本题中只有选项A的说法正确。因此本题答案为BCD. 52.20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用, A.法律原则具有评价作用 B.法律原则具有裁判作用 C.法律原则具有预测作用 D.法律原则具有强制作用 答案:ABCD 解析:法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序或法律裁决的确认规范。法律原则具有弥补法律漏洞，评价、预测法律行为，制裁违法行为，指导司法审判等作用，在本题当中，执法机关和司法机关在没有具体法律规范的情况下，依据法律原则对传销行为加以处理，体现了法律原则评价、裁判、预测、强制的作用。所以，本题答案为ABCD. 49 53，村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立, A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定 B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系 C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系 D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突 答案:BCD 解析:法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。故本题中只有选项A的表述不正确。所以，本题答案为BCD. 54.孙某早年与妻子吕某离婚，儿子小强随吕某生活。小强15岁时，其祖父去世，孙某让小强参加葬礼而小强与祖父没有感情，加上吕某阻挡，未参加葬礼。从此，孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼，请求责令孙某承担抚养费。在法庭上，孙某提出不承担抚养费的理由是，小强不参加祖父葬礼属不孝之举，天理难容。法院没有采纳孙某的理由，而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例，下面哪些说法是正确的, A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的 B.法院判决的结果表明:一个国家的立法可以不考虑某些道德观念 C.法的适用过程完全排除道德判断 D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度 答案:ABD 解析:法与道德都是调整人们行为的规范，法通过评价人们的行为是否合法来规范人们的行为，道德通过评价人们的行为是否符合道德来规范人们的行为。二者在社会生活中共同发挥着作用。虽然道德对立法具有指导作用，是评价法律善与恶的标准，但二者仍有不一致的地方，法律仅仅是最低限度的道德。尽管如此，仍不能忽视道德在法律适用过程中所起的作用。故本题中只有选项C的说法不正确。所以，本题答案为ABD. 55.小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定(即“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”)，判处陈某拘役2个月。根据该案，下列哪些说法是正确的, A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则 B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用 C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理 D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式 答案:BC 解析:根据强制程度的不同，可以将法律规范分为强制性法律规范和任意性法律规范。强制性法律规范是必须适用的规范，不允许当事人选择。任意性法律规范是允许当事人选择适用的法律规范。刑法规范都是必须强制适用的，属于强制性法律规范。故选项A的说法不正确。法的指引作用是指通过法律规范指引人们的行为，本案中，小丽依据刑法规范向法院提起诉讼，该刑法规范对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用。故选项B的说法正确。演绎推理是指从一般到特殊的逻辑推理方法，法院应用制定法判案时运用的都是演绎推 50 理。故选项C的说法正确。法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定，但仍需要运用价值导引的思考方式。故选项D的说法不正确。所以，本题答案为BC. 56.《刑法》第263条规定，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认，冯某抢劫时使用的是仿真手枪，因此，法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为，持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的;刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。对此，下列哪些说法是正确的, A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释 B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释 C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断 D.法官的争议说明:法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性，需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义 答案:BD 解析:法律解释是指一定的个人或者组织对法律规定含义的说明。法律解释的方法很多，有体系解释、目的解释、历史解释、文义解释等。所谓体系解释，也称逻辑解释、系统解释，是指从法律条文的体系结构方面所作的解释，它将被解释的法律条文放在整部法律中乃至于整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。而本案中法官甲对《刑法》的解释不符合体系解释的含义，故选A不正确。目的解释是指依据立法者的目的而进行的解释，它不仅是指原先制定该法时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。由此可知选项B正确。法官在认定案件事实的过程中不仅要进行事实判断，还要进行法律判断。故选项C不正确。由于法律词语本身具有不确定性，使得法官在审理案件过程中需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定某些词语的意义，即整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解才能达到。这种解释学循环可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。所以选项D是正确的。由此可知，本题答案为BD. (2005年) 51.下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确, A.不成文法大多为习惯法 B.判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法 C.不成文法从来就不构成国家的正式法源 D.中国是实行成文法的国家，没有不成文法 答案:CD 解析:成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法，是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文(条文)形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。因此，选项A、B正确。习惯法部判例法可以成为国家的正式渊源，比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源，而且是其主要渊源。据此，选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法，但也存在习惯法，在香港特区存在判例法。据此，选项D错误。 52.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立, A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B.法律后果不一定是法律制裁 C.承担法律责任即意味着接受法律制裁 D.不是每个法律条文都有法律责任的规定 答案:BD 51 解析:法的价值包括自由、正义、秩序和利益等。正义是法的价值之一，而非唯一价值。因此，法律责任的设定未必是正义的实现。另外，法律责任的设定是实然，而实现正义是应然，实然与应然间总会存在不一致。据此，选项A错误。 法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果(即法律责任)，法律制裁是被动承担法律责任的一种方式，因此选项B正确。 承担法律责任，可以主动承担，也可以被动承担，而法律制裁是被动承担法律责任的一种方式。据此，选项C错误。 法律条文与法律规则不是一一对应的关系。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成。法律条文可能只表述假定条件，或只表述行为模式，或只表述肯定的法律后果，当然也可能只表述否定的法律后果，即法律责任。据此，选项D正确。 53. 下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的, A.“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障 B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关 C.“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的 D.“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观 答案:ABC 解析:选项AC明显正确，不赘述。“恶法亦法”观点，认为违反道德的法也是真正意义上的法，据此，选项B正确。“有治人，无治法”，强调治理国家靠人，而不能靠法，反映的是人治观，而非法治观。据此，选项D错误。 54.下列有关法源的说法哪些不正确, A.大陆法系的主要法源是制定法 B.英美法系的法源中没有成文宪法 C.不同国家的法源之间不能进行移植 D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源 答案:BC 解析:大陆法系的主要法源是制定法，英美法系的主要渊源是判例法。选项A正确。英国没有成文宪法，而美国有成文宪法，因此选项B错误。法律移植，是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收，据此，选项C错误。选项D明显正确，不赘述。 55.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的, A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的 B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 ， 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权 C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异 答案:CD 解析:对作为人权主体的人包括个人和集体，即自然人(包括公民、外国人和无国籍人)、法人或者其他组织，而作为公民权主体的人仅是公民。以刑法为例，对本国公民的效力与对外国人、无国籍人的效力是不同的。据此，选项A错误。 法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障本国和本国公民的利益。据此，选项B错误。 中国法律，如刑法第8条，有关于“保护主义”原则的规定。据此，选项C正确。 以刑法为例，刑法对中国领域内的外国人、无国籍人的效力(地域管辖)和对中国领域外的外国人、无国籍人的效力(保护管辖或普遍管辖)是不同的。据此，选项D正确。 56.《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确, 52 A.这一条的内容是法律规则 B.一切民事案件均可以优先适用这一条文 C.这一条的内容所反映的是正义的价值 D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文 答案:ABC 解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。《民法通则》第7条没有规定具体的权利、义务或法律后果。据此，选项A错误。 该条规定的是禁止权利滥用原则。该原则体现的是秩序价值，而非正义价值。据此，选项C错误。秩序的位阶低于自由、正义等法价值，而民法通则同时规定了自愿、公平、诚实信用等原则(体现自由、正义价值)，因此选项B错误。 该条表明，应当正确处理个人利益、社会利益和国家利益，而处理该利益关系当然可以采取“个案平衡原则”。 (2004年) 51. 下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的, A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D.法治的核心是权利保障与权力制约 答案:ABC 解析:A项，法治要求法律全面、全方位地介入社会生活，但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段，事实上法律也不可能取代其他调整手段;B项，法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秩序。基于对B项(对法制最终目的)的分析，C项所述内容也不正确。 52. 下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的, A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人 B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性 C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动 D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求 答案:ABD 解析:A项错在执法的主体仅包括国家行政机关，即执法机关，而不包括所有的法人;B项错在公民的守法既包括积极的守法也包括消极的守法。C项是正确的表述;D项错在积极的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所规定的行为规范，将抽象的行为模式转化为在具体的法律关系中行使权利、履行义务的行为，这是守法的实质要求。有一点必须注意，那就是行使权利并不意味着为所欲为。 53. 下列表述哪些可以成立, A.司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100 元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果 B.在法的适用中，需要对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释 C.林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件 53 D.已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题 答案:ABC 解析:A项，辩证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。据此，A项表述正确;B项，限制解释是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，做出比字面涵义为窄的解释。该规定的立法原意为“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”，显然，该条文规定的字面涵义要比立法原意宽，在适用中应作限制解释;C项，依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。该选项中婚姻法律关系的终结与当事人的意志无关，因此林某死亡属法律事件;D项错在其行为是否适用中国法律属于法对人的效力，而不是空间效力问题。 (2003年) 31. 在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则, A.价值排序原则 B.秩序优先原则 C.个案平衡原则 D.比例原则 答案:ACD 解析:通常采纳的原则有三个。?价值排序原则，指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。?个案平衡原则，指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。?比例原则，指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。” 32. 下列哪些情况会导致法律责任, A.保安员曲某收5元自行车停车费，并不给收据 B.姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登 C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤 D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5 元 答案:AD 解析:法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。法律责任产生的前提要么是违法行为(包括违约行为)，要么是法律的强制性规定;当然，违法行为的认定也离不开法律的规定。根据《消费者权益保护法》第二十一条，经营者提供服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具服务单据。据此，A 选项的情况会导致法律责任。根据《劳动法》第三十七条、第四十四条和第九十条的规定，D 选项的情况会导致法律责任。在B选项，报社没有刊登的义务，当然谈不上法律责任的存在。在C 选项，冯某对小孩的受伤不承担法律责任，因为冯某没有让位的法律义务(只是社会公德要求的道德义务而已)。 33. 甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭，并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押，故不能提供证据。法官负责任地到公安机关调查，并复制了相关证据材料。此举使甲最终胜诉。从法理学角度看，对该案的下列说法，哪些可以成立, A.本案的承办法官对“以事实为根据，以法律为准绳”原则有着正确的理解 B.法官在审理此案时，违背了法官中立原则 C.本案的承办法官对司法公正的认识有误，法律职业素养有待提高 54 D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能 答案:AD 解析:为贯彻以事实为根据，以法律为准绳原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供。如民事诉讼法第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。故选AD项。 (2002年) 31. 从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立, A.在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的 B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式 C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动 D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 答案:AB 解析:近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则，不允许法律责任的转移，因此A项错误。关于B选项，法律制裁是被动承担法律责任的主要方式，是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施，如系当事人主动承担，如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。因此该项错误，关于C选项，从立法、执法、司法的关系来看，尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动，但是执法和司法活动都必须遵循法律进行，从属于立法活动。因此相对于立法来说，执法和司法只能是第二性的，是立法基础上的再分配，而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。因此该项正确。关于D选项，执法活动从法的事实角度来看，是法在现实生活中被行政机关执行的过程，也是权力行使的过程。二者在过程上是同一的。因此D项亦正确。 32. 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引, A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑 D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励 答案:BCD 解析:法通过规定公民的权利与义务从而对人的行为具有指引作用，这种指引作用有两种实现模式，一是授权性的可选择的指引，允许人们自行决定是否这样行为，从而鼓励人民实现法律赋予的权利;二是义务性的确定不可选择的指引，人们必须依据法律规范的指引而行为，从而禁止人们违反法律设定的义务。关于A选项，不得侵犯他人的人格尊严是法律为公民所设定的义务，其指引作用为确定的指引。关于B 选项，法律授权当事人可以协商变更合同，是否变更由当事人自行决定，其指引作用属于授权性的可选择的指引。因此该项为应选项。关于C选项，一方面从禁止犯罪的角度来看该条为故意杀人行为设定了必然的法律制裁，是确定的指引;另一方面，更具体地分析，该条是刑法分则部分的条文规定，属于裁判规则，是对人民法院如何就故意杀人罪处罚的指引。该条文赋予了人民法院一定的自由裁量权，法院可以根据案件具体情节在所列三种刑罚中选择适当的量刑，因此其指引作用属于有选择的指引。经过全面的考虑，该项为应选项。关于D选项，明显是授权性规则，属于可选择的指引，为应选项。 33. 法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些选项, A.体制方面的因素 B.个人方面的因素 55 C.环境方面的因素 D.法律本身的因素 答案:ABCD 解析:一般认为，影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。 34. 根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定, A.劳动争议仲裁制度 B.教育制度 C.对私有企业的财产征收制度 D.居民委员会、村民委员会制度 答案:ACD 解析:根据《立法法》第8 条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”所以ACD为本题正确选项。 35. 法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面, A.法律体系的系统性 B.适当的超前性 C.供体与受体之间存在共同性 D.时间的先后性 答案:ABC 解析:法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项可排除。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 36. 法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围, A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的 B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的 C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的 答案:AC 解析:《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。” 37. 大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面, A.法律渊源 B.法的分类 C.法典编纂 D.诉讼程序和判决程式 答案:ABCD 56 解析:大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现在法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。 2002-2012年司法考试法理学历年真题解析——不定项选择题 2013-01-13 11:36:36.0 来源:法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】 2002-2012年司法考试法理学历年真题不定项选择题解析。众所周知，司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料，所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题，从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。法律教育网特意为备考司法考试的考生奉上2002-2012年司法考试法理学历年真题不定项选择题解析，作为大家准备司法考试的参考资料。 (2012年【解析稍后汇总】) (一) 1995年颁布的《保险法》第91条规定:“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定:“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。” 请回答第86—88题。 86(根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是: A(“前法”与“后法”之间的关系B(“一般法”与“特别法”之间的关系 C(“上位法”与“下位法”之间的关系D(法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系 【司法部答案】A【考点】法律渊源 【答案解析】1995年《保险法》和2009年修订《保险法》的规定是同一机关制定的相同位阶的法律，是新法与旧法，前法与后法的关系，不是一般法与特别法的关系，更不是上位法与下位法之间的关系。 87(关于二条文规定的内容，下列理解正确的是: A(均属委任性规则B(均属任意性规则C(均属准用性规则D(均属禁止性规则 【司法部答案】C【考点】法律规则 【答案解析】:法律规则的分类如下:(1)按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指再内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。(2)按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应的国家机关通过相应的途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。(3)按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定再一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。95年《保险法》和09年《保险法》都有准用性规则的内容，本题选C。 88(根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是: A(相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法” B(《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》 57 C(《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》 D(根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定 【司法部答案】ABC 【考点】法律渊源 【答案解析】:保险法的公司形式规定是特别法，特别法优于普通法，应优先适用《保险法》如果《保险法》对保险公司没有规定的，才适用《公司法》。 (2011年) (一) 2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请回答第89—91题。 89.关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是( )。(2011年卷一不定项第89题) A.法的指引作用 B.法的评价作用 C.法的预测作用 D.法的强制作用 【答案】A 【考点】法的作用 【解析】法的作用分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。法的指引功能(作用)是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，也就是说，法的指引功能(作用)是通过规定人们的权利和义务来实现的，它涉及的对象主要是指本人的行为。 法的评价功能(作用)是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用，也就是说，法的评价作用涉及的是法的律他作用，即对他人的行为的评价，这是区别指引作用(涉本人的行为)和评价作用(涉他人的行为)的关键所在。 法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，也就是说，预测作用的对象是人们相互之间的行为，这里的人们应作广义的理解，即包括国家机关的行为。 法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用，也就是说，法的强制作用只能针对违法犯罪人的行为，如果没有违法犯罪行为的发生，那么法的强制作用就不能显现。 法的教育作用是指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响，也就是说，法的教育作用针对的是一般人的行为。例如，通过对违法行为实施法律制裁不仅对违法者本人起到警示、警戒的作用，而且也对一般人产生了教育性影响。 本案中，因法律禁止“酒驾”，故高经理和公司员工拒绝“酒驾”，表明其行为受到法律的指引，体现了法的指引作用，没有体现法的评价、预测和强制作用。 90.关于交警部门的推车前行不属于“酒驾”的解释，下列判断不正确的是( )。(2011年卷一不定项第90题) A.属于司法解释 B.属于行政解释 58 C.直接运用了类比推理 D.运用了演绎推理 【答案】ABC 【考点】法律解释与法律推理 【解析】选项A说法错误。司法解释是法律解释的一种，属正式解释，是指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。中国的司法解释一般特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。交警部门并非司法机关，无权作出司法解释。 选项B说法错误。行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。但只有特定的行政机关才有权进行行政解释，本题中的“交警部门”无权作出行政解释。 选项C说法错误。类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。简称类推、类比。它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提，推出两个事物的其他属性相同的结论的推理。从题中可看出，“交警部门”在作出解释时没有采用类推解释。 选项D说法正确。演绎推理又称三段论推理，是由两个前提和一个结论组成，大前提是一般原理(规律)，即抽象得出一般性、统一性的成果;小前提是指个别对象，这是从一般到个别的推理，从这个推理，然后得出结论。又称从规律到现象的推理。是从普通回到特殊再回到个别。演绎推理正确的条件:若大小前提正确，则结论正确;若大前提或小前提错误，则结论错误。本题中“交警部门”对“推车”和“酒后驾驶”的对比论证，属于演绎推理。 91.关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是( )。(2011年卷一不定项第91题) A.属于民法商法规则 B.是立法议案 C.是法的正式渊源 D.是规范性法律文件 【答案】ABCD 【考点】立法程序 【解析】选项A说法错误。根据《立法法》规定，只有有权机关才可以根据职权或授权制定民法商法律文件。高经理作为自然人，无权作出民商法规则。 选项B说法错误。根据《立法法》规定，只有特定的机关和人员，才拥有立法的提案权。 选项C说法错误。法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 选项D说法错误。规范性文件，是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。高经理作为自然人无权拟定规范性文件，且其拟定的文件也不具有约束和规范人们行为的性质。因此，该文件不属于规范性文件。 (2010年) 91.一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。„„近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是( )。(2010年卷一不定项第91题) A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 59 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法学派立场 「答案」B 「考点」法与道德 「解析」 选项A错误。法与道德在内容上存在相互渗透的密切关系。 选项B正确。十七大报告中关于法制教育的论述，首创性地将公民守法的法律义务转化为道德义务。道德义务在被法确认以后，则转化为法律义务。 选项C错误。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。 选项D错误。近现代关于法律与道德的在本质上的联系有两种学说，一种是自然法学派的恶法非法，一种是分析实证主义法学派的恶法亦法。 (2009年) 91.“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是,( ) A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系 B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式 C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性 D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志 答案:AC 解析:本案考核法律关系。 选项A正确。体现了“意思自治”原则。 选项B错误。在有保险公司的时期的法律才有规定。 选项C正确。是符合马克思的法律的本质学说的。 选项D错误。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示意志。也有很多法律关系的产生，并不需要特定法律主体的意志。 92.周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是,( ) A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性 B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法 C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题 D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提 答案:AD 解析:本题考核法律适用的目标和适用的步骤。 60 选项A正确。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 选项B错误。检察院用的是演绎的三段论的推理方式。 选项C错误。法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这不单单解决的是事实问题，实际上是从大前提和小前提中推出的结论。 选项D正确。法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推到出法律决定或法律裁决。 (2008年) 91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是: A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的 B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则 C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则 D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则 答案:B 解析:罗马法的渊源有: (1)习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。(2)议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。 (3)元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。 (4)长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。 (5)皇帝敕令。主要包括:敕谕、敕裁、敕示、敕答。 (6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此，A项的说法错误。 法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。C项说法太绝对了，不选。 92.某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是: A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化 B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展 C.国际条约可以作为我国法的渊源 D.乙公司的辩称和法院的判断表明:法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系 答案:ABCD 解析:法律应该与社会发展和文明进化相适应，随着社会的不断发展，法不断地发展、进步。因此，A项说法正确。 科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大 61 量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门;关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。因此，科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律;其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此，法律可以保障科技的发展。综上，B项说法正确。 当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因此，C项说法是正确的。 通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知，法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。因此，D项说法正确。 (2008年?四川) 91.“在中国法的发展历史上，追求'民族化'显然是一个主线，形成了'尚古主义'取向的具有保守性格的中华法系。只是到了清末出现一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分冲击。西方近代以后两大法系基本形成，两大法系的发达程度之高已被国际公认，其原因不得不归结为法的民族化与国际化的协调一致。”基于这段引文，下列表述正确的是: A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化 B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他法系的文化之间没有形成交流与融合 C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去了“民族化”特色 D.沈家本是倾向于法律移植的法学家 答案:AD 解析:中华法系是世界五大法系之一，其他四个分别是:大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和印度法系，其中印度法系和中华法系都已经解体，现存的共三大法系。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化。因此，A项说法正确。 选项B，清末法律改革，不能说中华法系与其他法系的文化之间没有形成交流与融合。 选项C，本题只是说民族化受到冲击，并没有说失去“民族化”特色。 选项D，沈家本主张借鉴西方法律制度，说明其观点中包含法律移植的意思。法律移植讲的就是引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。因此，D项说法正确。 92.张某有祖传的玉雕一尊，委托德龙拍卖公司进行拍卖，最终被一家文化公司以140万元的价格买到。对此，下列表述正确的是: A.这个事件中只有一种法律关系 B.在拍卖过程中，拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系 C.在该案件涉及的法律关系中，法律关系的主体既有自然人也有法人 D.在本案中，导致拍卖成交的客观情况是法律事件 答案:C 解析:本案中存在三个法律关系，一是委托法律关系;二是拍卖法律关系，三是买卖法律关系。因此，A项说法错误。 隶属性法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权利服从关系。拍卖公司和竞拍者之间的法律地位是平等的，因此不属于隶属性法律关系，而是平权即横向法律关系。因此。B项说法错误。 62 该案中涉及的法律关系的主体有自然人张某，也有拍卖公司和竞买者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C项说法正确。 在本案中导致成交的客观情况是文化公司的竞买行为，而非是事件。因此，D项说法错误。 (2007年) 91.我国《婚姻法》第33条规定:现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是: A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在 B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的 C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务 D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素 答案:C 解析:从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。所以不会出现只规定权利而没有规定相应的义务的现象。从数量上看，权利义务两者的总量《婚姻法》第33条，规定了军人配偶的义务，同时也相应的规定了军人的权利。所以A项错误。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，B项说法错误。法律规则的构成要素包括假定条件、行为模式和后果。本条规定并没有包含后果，D项说法错误。 92.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是: A.该规定没有体现法的普遍性特征 B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则 C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况 D.该规定说明:政治对法律没有影响 答案:C 解析:法是具有普遍性的社会规范，这是法的特征之一，A选项说法错误。法与政治是有密切关系的，D选项错误。B选项也是不对的，这样规定是为了更好地实现法律面前人人平等。 93.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是: A.对该条款直接作出法律解释 B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释 C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释 D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释 答案:B 解析:根据《立法法》第四十三条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。 (2006年) 91.杨某是某省高速公路建设指挥部的处长，为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼，使该承包商顺利地拿到了工程款，然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定，构成受贿罪，判处杨某有期徒刑10年。杨某不服，提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪，撤销一审判决，宣告杨某无罪。理由是，该工程的建设 63 指挥部是一个独立的单位，其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理，因此，该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外，该承包商的工程结算款不属于不正当利益，杨某的行为不具备“为请托人谋取不正当利益”的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理，下列何种说法是不正确的, A.一审法院运用的是一种辩证推理 B.二审法院运用的是一种类比推理 C.一审法院运用的是一种演绎推理 D.二审法院运用的是一种辩证推理 答案:A 解析:法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，或者说是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决法律问题的过程。法律推理与一般推理相比，其特点在于:(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理;(2)法律推理要受现行法的约束;(3)法律推理是一种实践理性。法律推理的类型大致包括三类:第一，演绎推理。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中的各种具体的规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。第二，归纳推理。归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。归纳推理的任务在于通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的必然性和规律性。第三，辩证推理。辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择的推理。其特点在于不能以一个从前提到结论的单一锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。本案中，一审法院以现行《刑法》中关于受贿罪规定作为大前提，杨某所实施的行为作为小前提，得出相应的结论，因而一审法院的法官运用的是一种演绎推理。故选项A的说法不正确，而选项C的说法正确。二审法院法官在进行法律推理时，将《刑法》中的受贿罪的构成要件与杨某所实施的具体行为加以综合比较，对案件的实质内容进行价值评价和分析，属于一种辩证推理的范畴，具体而言运用了辩证推理中的类比推理。故选项B和选项D的说法是正确的。综上，本题答案为A. 92.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的, A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用 B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源 C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则 D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用 答案:ACD 解析:国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因此国际条约也是当代中国法的渊源之一。我国的国内法中还规定了国际条约的法律效力。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民 64 共和国声明保留的除外。《中华人民共和国民法通则》的该条规定以一般原则的方式将国际条约并入我国国内法，作为我国法律渊源。而《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约，据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。由此可知，本题答案为ACD. (2005年) 91.林某，9岁，系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为“学习效率机”的低配置电脑，开价5800元。林某信其言，用自己积攒的“压岁钱”1000元交付了定金，并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事，以“行为人对行为内容有重大误解”为由要求赵某撤销合同并退款。对此，下列何种理解是正确的, A.从法律角度看，林某表达的意思都是无效的 B.林某不能辨别自己行为的性质，所以不享有人身自由 C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实 D.根据行为能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立 答案:ACD 解析:根据《民法通则》第58条第1款第1项的规定，林某作为无民事行为能力人，其意思表示无效。据此，选项A正确。根据《宪法》第37条第1款，人身自由是公民基本权利，是否具有认识能力，并不影响其人身自由权的享有，选项B错误。法律事实，是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。根据《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项，行为人对合同内容有重大误解的，能够引起合同的变更或者撤销。据此，选项C正确。根据民法理论，可撤销合同在撤销之前是有法律上约束力的，而无民事行为能力人签订的合同无效。这意味着，林某父母所持理由在本案中不成立，选项D错误。 92.下列有关法律关系客体的何种表述是错误的, A.所有的法律关系客体均包含着某种利益 B.无法律关系客体就无法律关系 C.多向(多边)法律关系的客体，可以有主次之分 D.在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价 答案:D 解析:法律关系客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，它是构成法律关系的要素之一。因此选项B正确。法律关系客体是一定利益的法律形式。客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。据此，选项A正确。多向(多边)法律关系之内的多个单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。据此，选项C正确。 法律关系客体均包含着某种利益，而利益本身就是价值之一，因此选项D错误。 93.根据《立法法》的规定，在下列何种情况下，法律由全国人民代表大会常务委员会解释, A. 法律的规定需要进一步明确具体含义的 B. 法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 C.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的 D.执法过程中具体适用法律的疑难问题 答案:AB 解析:根据《立法法》第42条第2款，选项A、B明显正确。法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的，根据《立法法》第85条第1款，由全国人大常委会进行。但裁决法律冲突并不属于“解释”范畴。执法过程中具体适用法律的疑难问题，根据《全国人民代表大会常务委员关于加强法律解释工作的决议》，由国务院及其主管部门进行，选项D错误。 (2004年) 65 81. 在讨论“法的起源、法的历史发展”这部分内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒己见。甲认为:1.马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成;2.在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。乙认为:1.法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律;2.德国学者马克斯?韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。丙认为:1.与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的;2.不同历史类型的法之间存在着继承关系。下列选项何者为正确, A.甲的观点1 、乙的观点1 和丙的观点2 B.甲的观点2 、乙的观点2 和丙的观点1 C.甲的观点1 、乙的观点1 和丙的观点1 D.甲的观点2 、乙的观点2 和丙的观点2 答案:AD 解析:司法考试已连续两年以这种出题形式来考查考生的法理和法制史知识。做这种类型的题目，考生最好使用排除法。比如本题中，丙的观点1 是明显错误的，因为主要是根据居民的血缘关系来确定其适用范围的是原始社会规范，而不是法。有了这一正确的判断，即可轻易排除BC项。至于AD，甲、乙的观点均是正确的，故均入选。值得警惕的是，有部分考生受思维定式的影响，在用“排除法”确定了A 项正确以后，便不再考虑D项，考试中一定要细心，不可草率行事。 82. 下列有关法与社会关系的表述何者为正确, A.中国固有的法律文化深受伦理的影响;而宗教对于西方社会法律信仰的形成具有重要的影响，为确立“法律至上”观念奠定了基础 B.“法的社会化”是西方现代市场经济发展中出现的现象，表明法律是市场经济的宏观调控手段 C.凡属道德所调整的社会关系，必为法律调整;凡属法律所调整的社会关系，则不一定为道德所调整 D.生命科学的发展、器官移植技术的成熟对法律具有积极影响 答案:ABD 解析:本题考查考生的法理功底。BCD 三项很容易处理，本题难点在于A 项。乍一看，由于受我国文化传统的影响，考生很容易把A 项后半句中的“宗教”与“法律至上”规定对立开来，从而排除A 项、而司法考试最忌“想当然”。宗教作为一种重要的文化现象，在全世界范围内都对法律发生过重要的影响。宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面;既有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个环节上。首先，宗教可以推动立法，许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》、《古兰经》、《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。其次，宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行教会的命令，如给教徒开除教籍处分者，在法律上就成为放逐法外之人。中世纪教会司法权不但及于教徒而且及于俗人，对教会执事提起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者，等等，均由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，法官均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响;宗教容忍观有利于减少诉讼。又知，国家首脑即位、法官公正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教超自然的崇拜、各种精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。有了以上知识，考生会毫不犹豫地确定A项的正确性。 66 83. 甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1 万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1.5 万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。 针对此案，下列意见中何者为正确, A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院 B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系 C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的 D.在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的 答案:C 解析:先来分析A 项，法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。因此本题事例中，法律关系的主体不限于甲剧团和乙剧院，演员曾某、潘某、廖某因与本案有法律上的利害关系，因而也是法律关系主体。故A 错误;至于B 项，按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的执行法的调整职能的法律关系。它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利，履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系。它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。因此B 项错误;C 项是关于法律权利与法律义务的正确表述;D 项，在本事例中，法律权利主体与法律义务主体都是确定的、具体的，因而D 项错误。 (2003年) 81. 下列何种表述不属于法的规则, A.公民的权利能力一律平等 B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用 C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务 D.党必须在宪法和法律范围内活动 答案:ABD 解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。A 、B 、D 项不属于法律规则，而属于法律原则。 82. 下列何种表述属于法律意识的范畴, A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了 B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金 C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪 D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉 答案:ACD 解析:法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金，已经不是法律意识层面的问题，而是法律实践层次的问题，故B选项不应选。 83. 下列何种表述符合权利与义务的一般关系, A.法律权利和义务相互依存 B.权利和义务具有一定的界限区别 C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的 D.权利是义务，义务也是权利 67 答案:AB 解析:权利和义务是两个不同的概念，含义也不同，故B正确。从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。故A正确。从数量上看，两者的总量是相等的，但具体到某个人时，他所享有的权利与承担的义务不一定相等。故D错误。从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定目的是为了保障权利的实现。故C错误。 84. 法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为:?法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的;?法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维;?法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为:?法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维;?通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的, A.甲的观点?和? B.甲的观点?和乙的观点? C.甲的观点?和乙的观点? D.甲的观点?和乙的观点? 答案:B 解析:法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题，即所谓“像律师一样思考”。故甲?对。法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，故甲??错，乙?错。特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维。故乙?对。 85. 下列有关美国法的历史地位的何种表述是不正确的, A.美国制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局 B.美国刑法率先创造了赎刑制度 C.美国创造了立法和司法的双轨制 D.美国最早建立了反垄断法制 答案:B 解析:美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的适合美国国情的具有美国特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具体体现在:?美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。故A正确。?创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。故C正确。?美国刑法率先创造了缓刑制度，而非赎刑制度。赎刑制度，在中国古代就早已存在，并不是美国首创的制度。故B错误。?最早建立了反垄断法制。故D正确。 (2002年) 81. 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说, A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系 D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加 答案:AC 68 解析:马克思主义的法律理论认为，法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现，因此A项正确;法所体现的统治阶级意志具有整体性，并非统治阶级内部的各党派、集团以及每个成员的个别意志，也不是它们的简单相加，而是统治阶级的整体意志，共同意志或根本意志，因此D项错误;在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望，因此B项错误;同时，不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的，因此C项正确。 82. 法的实现的评价标准具有复杂性。下列社会事态中，哪些可以作为法的实现的评价标准, A.刑事案件的发案率 B.普通公民对法律的了解程度 C.社会大众对社会生活中安全秩序自由等法的价值的切身感受 D.有关法律活动的成本与收益的比率 答案:ABCD 解析:法的实现的评价标准极其复杂。其评价因素包括:人们按照法律规定的行为模式行为的程度;(2)刑事案件的发案率等因素;(3)各类合同的履约率与违约率;(4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度;(5)与其他国家与地区的法律实施情况进行可比性研究;(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受;(7)法律的社会功能与社会目的是否有效实现及其程度;(8)有关法律活动的成本与收益的比率。 83. 法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法, A.法律规定本身的意义模糊 B.出现法律空隙或法律漏洞 C.同-位阶的法律规定之间存在抵触 D.某些法律规定明显落后于社会发展 答案:ABCD 解析:辩证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或在相互冲突的利益间进行选择的推理。相对于演变和归纳等形式推理，辩证推理是实质推理。其适用主要有四种情形，即:(1)法律规定本身的意义模糊;(2)出现了法律空隙或法律漏洞;(3)统一位阶的法律规定之间存在抵触;(4)某些法律规定明显落后于社会发展。 84. 法律权利的内容是下列哪些权利要素的统一, A.自由权 B.生存权 C.请求权 D.胜诉权 答案:ACD 解析:权利的构成要素:自由权，即可自由决定作出某种行为的权利要素;请求权，即请求他人为或不为一定行为的权利要素;胜诉权，即在权利受到侵害，提起诉讼后，赢得诉讼的权利要素。法律权利是以上三种权利要素的统一。 2002-2012年司法考试法理学历年真题解析——主观题 2013-01-13 11:40:18.0 来源:法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】 2002-2012年司法考试法理学历年真题主观题解析。众所周知，司法考试历年真题是司法考试复习中的重要资料，所有备战司法考试的考生都需要反复研习历年司法考试真题，从中找到司法考试试题的出题思路和解题方法。法律教育网特意为备考司法考试的考生奉上2002-2012年司法考试法理学历年真题主观题解析，作为大家准备司法考试的参考资料。 69 案例分析题: (2003年) 案情:某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题:请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见) 答题要求:1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由;2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确;3.答题文体不限，字数要求800 -100。 解题思路:这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考:(1)立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法;(2)法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法;(3)委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。 合理性问题可以从以下角度进行思考:(1)法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则;如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。(2)法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。(3)法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。 论述题 (2009年) 一、(本题20分) 材料:1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。 新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。 问题: 请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。 答题要求: 1.观点正确，表述完整、准确; 2.不少于400字。 参考答案要点: 1.当代中国法治现代化发展进程(法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化); 2.中国法治现代化具有复杂性和长期性; 70 3.改革开放继续向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治理念和“三个至上”重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。 七、(本题25分) 材料:潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20，000元。潘晓每月收入4，000元，缴纳房租等必需开销3，000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3，000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60，000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30，000元。 据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5，000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近300亿元，拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享;拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人;拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。 另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。 问题: 根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。 答题要求: 1.应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述; 2.观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰; 3.字数不少于500字。 【参考范文】 材料中，由于个别银行审查不严，导致了银行卡的滥发，同时，部分持卡人还款意识淡薄，使得一些商业银行的坏账比例居高不下，故引起了公众呼吁国家出台政策进行干预。 以上的冲突说明自由的行使是有边界的，并不是“随心所欲”的，法律保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现～ 法的价值上所说的“自由”，是指法以确认、保障人的这种行为，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。 个人自由的价值是不可否认的。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言:“法典就是人民自由的圣经”，法律是用来保卫、维护人民自由的;如果法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。因此，对自由的法律限制是有严格的条件的，“法不禁止即自由～”结合材料，公民申请信用卡和银行按照规定发放信用卡的行为是意思自治的体现，是公民的私人权利和自由，应当得到法律的保护～ “人生而自由，但无不在枷锁之中～”自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。结合本材料，由于银行的信用卡发放泛滥，安全防范功能不强等原 71 因导致了持卡人延期还款，导致商业银行的坏账比例居高不下的不良后果，说明银行和持卡人滥用了自己的自由，导致了社会的利益的损害，因此，需要法律进行干预。 个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在，因为法律背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史～结合材料，当持卡人的行为还可以通过银行的对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”等方式可以控制时，法律一般尊重当事人私力救济而不干预。但是，当持卡人和银行的矛盾达到影响公共秩序和公共利益的时候，法律就有干预的必要了，特别是针对银行是强势群体时，必须给持卡人这个弱者进行倾斜性保护，达到法律的平衡。 综上所述，自由始终是法律最根本的追求，是评价法律的最深刻的尺度。因此，法律对自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以维护秩序和正义为借口肆意地限制个人自由。在用法律限制自由的时候，我们要时刻牢记这种限制的限度:(1)坚持价值位阶，自由始终是最高的价值，除非万不得已，法律不得限制人们的自由;(2)坚持比例原则，对自由的限制不得超过维护秩序和正义所必需的限度;(3)坚持个案平衡的原则，有必要综合考虑行为人的权利、行为动机、社会影响等各种因素来评价行为人的行为。 “信用卡的信用危机”是新形势下出现的新问题，涉及到个人自由和社会秩序的平衡问题，需要尽管纳入法律的考量范围之中，尽早画出个人行为的边界，为维护社会秩序的同时，保障行为人应有的自由。 (2008年) 材料: 案例一:2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 案例二:从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。 问题1: 以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 参考范文: 同样“裸聊”，不同结果 随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张某裸聊不应定罪;而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。 罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。法 72 律 教育*网原创。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。 罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。 (2007年) 提示:本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。 甲题: 素材一:中国古籍《幼学琼林》载:“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载:“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。 素材二:1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16,。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。 根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。 答题要求: 1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 2.不少于500字。 【解题思路】 1.指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则。 2.指出信赖利益保护原则的基本内容、构成要件与适用条件。 3.指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。 乙题: 据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。 请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。 答题要求: 1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 2.不少于500字。 【解题思路】 思路一:传统文化中的和谐观念如何进行现代转化:一方面要看到传统文化的诉讼观有其熟人社会、农耕文明等传统基础，另一方面也要看到这种观念与现代社会的纠纷解决有不合适的地方，比如陌生人社会的到来、纠纷解决日益复杂化，因此对于传统与习惯要学会在尊重下进行改造; 思路二:围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期，另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。 73 (2006年) 某民法典第一条规定:“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。” 请回答: 1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础; 2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据; 3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 答题要求: 1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答; 2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; 3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 4.不少于600字。 1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。 答案及解析: 该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则形成鲜明的对比。 从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅包括制定法，还包括习惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判，但是，在法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、法理对民事争议做出妥善解决。与此相反，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定原则，即要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述行为。 之所以存在上述分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要最大限度地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治原则。当事人有权按照自己的意志来安排自己的私人生活。只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应对其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚至是法理来求得对该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼的市民社会生活，才能充分发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。 综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。 【解析】本题具有极强的理论深度和难度。 我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述几条规定从一定程度上，反映了我国民事活动的规则体系包括法律和习惯，而对于法理作为民法渊源和民事活动规则的地位，没有给予承认。这种观点也体现在司法部的《2006年国家司法考试大纲》中。该大纲民法部分第一章第三节民法的渊源部分，明确地开列了我国民法的渊源为制定法与习惯。 74 我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条规定确立了我国的罪行法定原则。该原则的理论基础是宪法所确立的尊重和保障人权的理念和原则。尊重人权原则要求为了保障公民的自由，应当使公民能够事先预见自己行为的法律效果。因此，对于什么样的行为构成犯罪，对犯罪应该怎样处罚，必须由法律明文规定。保障人权原则要求，刑事追诉活动必须依法进行，不得滥用自由裁量权，防止司法擅断。 本题的设问一，要求考生论述该条规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考生具有扎实的法学理论功底，对民法和刑法的基本原则具有深刻的理解，对市民社会活动规则和国家活动规则有着清楚的区分。 2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。 答案及解析: 法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。 在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用;法理居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。 三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。 综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。 【解析】该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到，三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在，并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。 3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 答案及解析: 该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。 法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理，就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活，法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。法律教 育网我国《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯 75 以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。 从法律解释和法律推理的角度分析。本条的规定具有三个层次的重要意义:首先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞;其次，明确了民法的渊源及其适用顺序。第三，要求法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件:第一，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这里的“有法律”是民事活动适用法律的前提条件。所谓“有法律”，在民事活动领域，不限于法律的明文规定，还应当包括可推知的规定。第二，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是“无法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定，也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯”，指习惯法，是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。”这里“依照法理”的条件包括“无法律”、“无习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理”指对某问题达成的通常和一般的认识，尤指公认的学说和原理。 由上可知，该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。 【解析】本题要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值与条件进行论述，对考生的理论功底要求非常高。考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条文对法律适用的价值进行分析，对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构，对条文中的关键词——“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序与条件。 (2005年) 英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。 答题要求: 1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由: 2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确: 3.字数不少于500字。 考点:判例法、案例、司法解释、成文法。 解析: 1、关于审题 这道论述题难度并不大，但是许多考生做的并不好，主要原因在于没有掌握论述题的审题技巧; 做答论述题有三个环节:一是审题，即读懂题意，找准问题。二是知识，即运用相关法律知识概念点。三是论证，即通过严密的逻辑能力和语言文字能力论证自己的观点。 一般来说，只要复习完大纲规定的内容，就基本具备了知识能力，倒如本题的知识点主要集中在法理学教材中，属于法理学的基本概念。一般来说，参加考试的考生都是大学毕业，都具备了基本的写作能力。而论述题的主要难点就在审题上，只是绝大部分考生并没有意识到这一点。 论述题的审题的中心问题是:命题者希望你做什么,了解命题意图的第一步是审查论述题要求考生回答的问题是什么,今年的论述题问题是:请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。 围绕“判例、案例与司法解释”谈看法的意思就是希望考生运用“判例、案例与司法解释”的相关概念谈你的看法。但是再进一步的阅读你会发现我们在上辅导课时一直在强调的论述题特点:论述题答题要求中并没有明确你谈对什么问题的看法。所以阅读试题之后一 76 般的考生可能会有困惑，就是这道试题究竟希望我论述什么,这就需要你通过审题去寻找命题者究竟希望考生回答什么问题。 通过对题干的阅读，我们不难发现，本题可能主要是要求你谈谈对“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一做法的看法。这样我们就完成了审查题的第一步，即明确了问题。发现问题能力是考察专业素养能力的题中应有之义。 审题第二步:细化问题，并且选择自己的论点。无论点不成论述，因此选择论点就非常重要。 首先我们来看看本题至少能细化出如下几个具体问题: (1)我国应该施行判例法，或者支持最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。 (2)我国不应该实行判例法，或者反对最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。 (3)“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革合法。 (4)“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革不合法。 通过审题，我们发现了四个问题。其中前两个问题属于是否应然性问题，后两个属于合法性判断问题。至此，我们就可以根据自己的知识结构或者拿手的角度选定一个具体问题展开论述了。 2、关于解题 本题的解题分两步进行: 一是知识部分，即分析和对比判例法、成文法、司法解释及判例的概念，以及成文法与判例法的优缺点。以上知识主要集中在法理学教材中，属于纯知识问题。 二是看法部分。要求考生明确自己的观点即论点，之后就可以展开全面的论证。 3、几点说明 (1)通过和一些考生面对面交流，以及网络上考生对论述题的反应，我们感觉到论述题的审题是考生普遍比较薄弱的问题。 (2)本题的原型来自人民法院的一项改革，这也再次说明了论述题命题素材的时事性特点。 (3)要想把本题回答的有理有据、有血有肉，不但需要介绍判例法、成文法的来龙去脉，还需要介绍最高人民法院推行公布典型案例指导各地办案这一改革措施的背景。而这些具体知识都是大纲所没布要求的，这也说明论述题是一个考察法学素养的试题，考生应该不断的加强平时的积累和训练才可能获得更好的分数。 (4)由于该题难度并不大，所以不再列举具体的例文。 六、简单题 (2008年) 一、(本题20分) 材料:据新华社4月13日电:2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。 《法制日报》2008年2月1日报道:2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。 77 问题: 请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。 答题要求: 1.观点正确，表述完整、准确; 2.不少于400字。 参考答案: 1.法和政治之间具有非常密切的关系。 法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。 这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一;从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。 2.法的作用泛指法对社会产生的影响。 法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。 这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。 七、(本题25分) 提示:本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。 材料: 案例一:2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 案例二:从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。 问题1: 以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 答题要求: 1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; 2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺; 3.不少于500字，不必重复案情。 参考答案: 为了自由，我们应作法律的奴仆 近代以来，法律的最高目标在于保护个人自由，这已经成为法律界的共识。然而，“自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性 78 妄为。近年来，屡屡出现的网络“裸聊”行为就不仅不符合法律的自由意图，而且也严重损害了社会利益，它不再属于自由的范围，相反，却是一种应为法律禁止甚至惩罚的违法行为。 在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权;其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是，裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫秽图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为，该允许的应当允许，但如果某些行为超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。 当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。 古罗马思想家西塞罗曾说:“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。 (2008年?四川) 一、(本题20分) 问题: 从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。 答题要求: 1. 观点正确，表述完整、准确; 2. 不少于400字。 参考答案: 1.法律意识是社会意识的一种特殊形式，在法律职业中起着重要的作用。法律职业者的法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合理与否。法律职业者的法律意识水平的提高依赖于社会主义法律意识的培养。 2.社会主义法治理念是符合广大人民群众利益和需要的法治理念，是先进的法治理念。对法律职业人员进行社会主义法治理念教育是加强法律职业人员思想政治建设的一项战略举措，意义重大而深远。开展社会主义法治理念教育是适应新时期司法、执法工作新形势新任务的客观需要，是确保司法、执法工作社会主义方向的客观需要。 3.社会主义法治理念教育可以培养和提升法律职业人员的社会主义法律意识，保证他们正确地合理地处理法律问题。社会主义法治理念教育可以进一步端正司法、执法理念，进一步增强司法、执法能力，进一步规范司法、执法行为，进一步明确改革方向，进一步加强职业队伍建设。 4.社会主义法治理念教育可以进一步提高人民群众对司法、执法工作和法律职业人员的满意度，推进社会主义和谐社会建设。 (2007年) 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。 答题要求: 1.观点明确，表述完整、准确。 2.不少于400字。 答案: 79 1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个 方面。 2.社会主义法治的核心内容是依法治国。 3.依法治国的基本内涵: ?在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则: 第一，公民的法律地位一律平等; 第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权; 第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。 ?树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。 第一，必须维护宪法权威; 第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严; 第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。 ?严格依法办事，这是依法治国的基本要求。 80