行政法学复习行政公开原则行政公开原则存在的必然性

3 第一讲 行政公开原则存在的必然性 3 一、行念 政公开原则的概 3 二、行政公开原则的特征 4 三、典型案例（流动人口管理条例）： 4 四、行政公开原则存在的必然性 5 五、我国行政公开制度存在的主要问 六、完善行政公开原则的对策 一、行政公开原则的概念 行政公开原则是行政法的基本原则之一。其基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应该一律公开进行；行政法规、规章，行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。 行政公开原则的依据在我国《宪法》第27条第2款中：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常同人民保持联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”而公开各项行政活动就是接受人民群众监督的前提条件，也是行政机关及其工作人员的工作准则。 二、行政公开原则的特征 1.程序性： 行政公开原则是指用以规范行政权的行政程序，主要是一项程序性原则，与相对人实体权利义务并没有必然的直接联系。虽然行政公开原则从程序的工具属性看，有助于实现“好的结果”，达到程序价值的一个标准，即“结果有效性”标准（good result efficacy），但这并不意味着公开原则本身的实体性。它只不过具备了有助于实体公正之实现的价值，更重要的是行政公开原则具有不依赖于实体结果的自身独立的程序价值。 2.有限性： 行政公开原则的有限性源自法律对特定范围的国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护。当行政公开原则与国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护存在冲突时，前者往往不得不作出适当的让步，即限制。行政不公开事项范围之所以存在，是因为行政公开不能以损害国家利益或他人的利益为前提。“行政公开的公共利益必须和不公开的公共利益互相平衡。各种利益互相平衡是社会生活的重要基础。”因此，在现代社会，公开已成为原则，不公开是例外，只有在法律明确规定免除公开时，行政机关才能不予公开。 3.参与性： 在现代社会，普通公民对政治活动，尤其是政治决策活动的参与被视为民主政治的重要标志。而在法律程序中，美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民（或者由那些被选举出来的公民任命的公民）。但是随着行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不适应于现代社会发展的基本要求，国家的中心从议会转移到了政府。政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。而行政公开的参与性保证了相对人在行政程序中的主体地位，使相对人作为人的尊严得到了行政机关的尊重，从而体现了行政程序的公正。 三、典型案例（流动人口管理条例）： 近几年来，某市（经国务院批准较大的市）经济发展迅速，同时外来打工者、经商者也迅速增加。为加强流动人口的管理，市政府组织了一批专家，会同公安管理部门成立了《流动人口管理条例》起草小组。在《条例》起草前，小组向各国家机关、位于该市的各大学、以及各民主党派广泛征求了意见，并且把起草的规划通过媒体公布，要求市民，尤其市外来居民提供意见。在充分听取了各方的意见后，又邀请了有关专家、市民代表以及外来居民代表举行了听证会，会上，制定方和与会代表进行了激烈的争论，并且把争论的过程与意见记录在案。在这样的基础上，小组起草了该〈条例〉，并送交市法制办审查。法制办在进行审查时，又将该草案公布在媒体上，征集了各方的意见，并与起草小组协商后，对送审稿进行了修改，最后，把《流动人口管理条例》修改稿报请市长签署予以公布。 ： 本案中，该市的制定行政规章遵循了《立法法》，对《立法法》蕴藏的行政公开原则予以生动的具体化了。如起草前的征求意见，审查时的公开草案再一次征求意见，都是将政府决策的公开，让民众参与到规章的制定中来，让民众的意见对于法律的形成起重要的作用。这样，该规章的制定不仅体现了民主性、科学性，也能更好地保护外来者的权益，也最终利于政府对他们的有效管理，而这正是行政公开原则的目的所在。 四、行政公开原则存在的必然性 （一）行政公开是廉政建设的关键； （二）行政公开是行政管理民主化的基础； （三）行政公开是行政管理观念转变的必然要求。 （一）行政公开是廉政建设的关键 改革开放二十多年来，我国的党风、政风问题成为广大群众至为关注的焦点。少数党员干部在享受主义的驱使下，以权谋私、收受贿赂、设租寻租、买官卖官、腐化堕落，败坏了党风和政风，使社会运行规则受到破坏，令老百姓极为不满和反感。尽管这些问题不是精神文明的主流，但是它不仅严重损害了党和政府的形象和领导威信，而且由于其作为精神文明建设的一部分，会直接反作用于经济基础和生产力。鉴于腐败问题给社会带来的巨大危害，党和政府一直在探索行之有效的措施。 2000年朱镕基总理在《政府工作报告》中指出：“要积极推行政务公开，鼓励人民群众依法对政府及其工作人员进行监督，并发挥舆论监督的作用。”至此，行政活动公开作为反腐倡廉的一项基本建设在全国各级行政机关普遍推行。 没有制约的权力必然要导致腐败，我们知道，行政公开与行政监督是密切联系的。行政公开是监督行政的基本前提，没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分，监督行政也不会完整。 这正是孟德斯鸠在《论法的精神》中论述到的：“一切有权力的人容易滥用权力，是万古不变的经验”，“防止滥用权力的办法，就是以权力约束权力。 （二）行政活动公开是行政管理民主化的基础 我国是人民当家作主的人民民主国家，人民拥有最广泛的民主权利。所谓民主，就其本意讲，就是指“多数人的统治”、“人民的权力”。因而说行政管理的民主最主要的是体现在公民的参政上，而参政的前提是“知政”即公民的知情权的运用，但是没有行政活动公开就没有公民的知情权。所以说，行政机关应该推行行政听政制、社会服务承诺制、行政公示制等先进的管理和信访、调研、测评等工作制度来实现公民的知情权。行政公开，为人民群众参与对国家事务管理提供了可能，为发展社会主义民主创造了条件。 （三）行政活动公开是行政管理观念转变的必然要求 在以前的“管理”观念指导下，公民与政府的关系是被动的权力服从关系，在这种情况下，行政主体和相对人之间是不平等的，行政人员是老百姓的“父母官”，因此，老百姓只是被动的接受管理，而没有获取行政信息的意识。在“服务”观念的指导下，行政主体与相对人之间是平等的关系，这种平等的关系意味着两者之间的信息必须是对称的，不仅行政主体有权获取相对人的信息，而且行政相对人也有权利了解行政管理的情况，即行政活动必须公开以保护公民的知情权。 其次，协调的行政管理观念也要求行政活动公开。对于行政管理现代化而言，不仅要求减少机构交叉、重叠设置，部门之间相互扯皮等组织机构上的问题，而且要求改变以前的各自为政和命令式的管理观念，树立协调的意识，在行政管理活动中追求一种动态的平衡，正确处理整体、部门、个体以及同公民之间的关系，为行政活动创造一个良好的社会环境。 五、我国行政公开制度存在的主要问题 1．行政公开具有浓厚的政策性，缺乏相应的制度保障。 行政公开一经推出，立即获得了各地的广泛推行，但是也表现出浓厚的政策性，缺乏相应的制度保障，导致实用主义和形式主义盛行，在行政公开的范围和内容等方面表现出随意性和零散性，难以成为稳定的制度。同时，有的地方片面理解中央领导的讲话，将行政公开的范围局限于解决群众最关心的问题，而不管行政公开本身的制度建设。这种做法暴露了一种实用主义的倾向。同时行政公开的推行存在着任意性和非持续性，落实未能法制化。由于行政公开主要在基层政府和地方政府中实施，中央还没有明确的法律和法规对行政公开的事项做出明确规定，因此，行政公开的实施具有较强的弹性，行政公开的实施受制于当地领导的认识、权威和创造力。这种现象反映了行政公开的浓厚政策性和不确定性。 2．行政公开的主体范围狭窄。 在建立行政公开制度的初期，由于中央领导曾经指出地方基层政权是行政公开的实施重点。所以当前各级政府在实行行政公开的过程中，对基层的注意力较多，行政公开的主体主要集中在乡镇级和市县级的政府机关，中央机关和省部级机关基本处于不动状态。同时理论界对于行政公开主体也缺乏深入研究，研究重点主要集中在行政公开的义务主体，对于行政公开的权利主体的研究较少。当然，随着中国加入WTO之后解决透明度问题的需要，相关部级机关也正在拟定相关政策。 3．行政公开的内容范围狭窄。 现行政策中对于行政公开的内容一般的界定是“除国家规定保密以外的其他事务”，这样的界定实际上是非常不明确的。一方面，“国家规定保密”这种规定方式范围过于宽泛，应该界定为“法律或者行政法规规定为保密的事项”；另一方面，该种规定没有注意到行政公开的内容范围除了国家秘密，还有商业秘密、个人隐私等事项属于不能公开的事项。对于国家秘密、商业秘密、个人隐私的界定没有做出深入研究。 4．行政公开的方式主要限于主动公开或者是对所有人公开 行政公开制度中，公开的方式是多种多样的，各种不同的公开方式构成了行政公开的制度多样性。除了现行制度中采用较多的主动公开的方式之外，还有依申请公开的方式；除了对所有人公开方式以外，还有对利害关系人的公开。不同的公开方式的公开范围、公开对象、救济途径都是不一样的，应该加以区分。 5．对于不予公开的救济手段规定不足。 现行制度中，如果义务主体不予公开，最多只是追究内部责任，缺乏对于义务主体的法律责任，缺乏当行政公开相对人的正当权利受到侵犯时的法律救济途径。 6．行政公开的手段落后 在现行行政公开制度的手段中，多局限于通过印制小册子、上墙公开、工作表等传统媒体方式公开，或者是公开的范围多局限于行政公开主体的组织内部，公众如果需要获得信息，往往需要前往义务主体内部获得信息，这种做法不利于提高行政公开的效率。即使强调了网上政府的概念和网上公开的手段，但许多政府网站，包括一些国务院部委的网站内容陈旧(自开通以后很少更新内容)、功能单调(只介绍本部门的组织结构和法定职能)，远没有发挥功能，总的特征是“网络技术的利用呈现肤浅化特征”。 六、完善行政公开原则的对策 1、完善行政公开立法,实现行政公开的法制化 在社会主义法治国家中,行政应该是法治行政,要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。如前所述,我国的行政公开制度有政策性强的不足之处,政策作为行政公开制度建立初期的主要依据是可以理解的,但是在全国推行行政公开制度并使之更加深入,有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规,对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。从世界范围看,行政公开制度的立法模式主要有两种:一种是制定《信息公开法》、《财产申报法》、《政府采购法》等行政公开方面的特别法,其他程序方面的总则性规定适用《行政程序法》。 代表国家有美国和日本;第二种是没有特别法的规定,相关问题规定在《行政程序法》中,代表国家为德国。中国应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况,制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上,应该先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上,制定统一的行政程序法。 2、加强对于行政公开制度内涵的研究 行政公开制度是指国家行政机关、法律、规章授权行使行政职权的企事业组织和公务员依法主动或者依申请将除国家秘密、商业秘密、个人隐私以外的其他事项予以公开的制度。行政公开制度不同于政务公开制度,政务公开除了包括行政公开制度以外,还包括其他诸如院务公开、检务公开等公开制度。行政公开制度不同于村务公开制度,因为村务公开制度属于村民自治范围内的事情。因此说我国公开制度是由不同层级的制度组成的。 3、逐步扩大行政公开的义务 主体范围目前行政公开的主体范围主要集中在各级行政机关中,其中又主要集中在基层行政机关。而实际上行政公开的主体范围不仅仅局限于行政机关,而且应该包括行政机关之外的其他行政主体,如法律、法规和规章授权的行使国家行政权力的组织。在实际推行中,对于行政主体的行政公开,可以采用先以行政机关的行政公开为龙头,取得一定经验后再行扩大到法律、法规和规章授权的组织。 6