物权法课件所有权共有共有

10 共有 第一节 共有制度导论 案例导入： 1．为了观看世界杯期间精彩的足球比赛，同宿舍的八位男大学生各出资200元购买了一个彩电，世界杯结束之后，其中三人以影响学习为理由，要求变卖电视机退还出资比例的价款，其他五位同学不同意，并主张少数服从多数，如何处理？ 2．甲和乙结婚多年，二人辛勤劳动创办了一家企业，资产众多。甲的弟弟丙因创业需要，向银行告贷一百万元，并要求作为其姐姐的甲以其家庭合伙企业的土地使用权提供担保，甲欣然同意，乙事后发现，坚决反对，但甲仍然私下进行了抵押登记，问： 第一，甲和乙对该企业享有何种权利？ 第二，甲是否有权在未经乙同意的情况下为丙提供抵押担保并办理登记？ 第三，如果登记之前，被乙发现，虽然签订了抵押，效力如何？ 第四，登记之后，乙是否有权要求撤销抵押登记？ 一、共有的概念及其特征 1．概念 一物一权原则在现代物权法中受到较大的挑战，但是，从物权的本质属性出发，一物之上不能出现两个权利属性相互排斥的物权，尤其是不能够存在两个所有权，因为所有权具有绝对性和全面性以及排他性。但是，这并不表明，在一个所有权之上不能够存在两个以上的所有权人。 所谓共有就是指在一个物之上存在两个以上的所有权人，换言之，一物之上的所有权的主体为多数人，包括自然人或者法人。所以，共有属于所有权制度中的特殊情况，在各国立法和民法理论中，都将共有作为所有权的一个特殊问加以处理，共有一般也被称为共同所有权。 物权法的根本属性是定分止争，因此，作为物权的核心的所有权原则上应当由一个人享有，否则的话，影响到对物的产权安排和利用效率。但在现实生活中，并不排除存在一物之上具有多个所有权人的现象，此种现象的发生的社会基础主要有二： 第一，在民法中存在一些具有特定共同目的的共同体，如婚姻、共同继承人、合伙等，由于这些特定的共同体或者团体具有特定的目的，成员之间具有极强的关系乃至身份关系，因此，对于此种共同体之下所形成的财产关系有必要做出特殊的产权制度安排，即形成了共同共有的制度。 第二，虽然物权法以定分止争为目的，但在现实中，人与人之间的财产关系仍然较为密切，不能排除基于法律的特殊规定以及当事人之间的约定，数人同时享有一个所有权，反而可以增加对物的利用效率。 第三，共有的作为一种特殊的所有权制度，较之于单独所有权，仍然具有一些劣势。美国经济法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准,即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性。越符合这三个标准,产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大;反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转,产权具有可转让性意味着资源能够通过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中,从而实现资源的优化配置,提高资源的利用效率。此外,还有一个经常被学者提及的标准,即产权人的支配自由,⑥权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到产权的效率。 宁红丽，载于《法商研究》2003年第6期 2．特征 共有作为所有权的一个特殊情况，具有如下法律特征：　　 　　1．共有仍然是一个所有权，而不是多个所有权的合并。这是共有制度属于所有权制度的基础。我们不能将共有多个所有权的合并视为共有。 例如，甲和乙分别有一辆汽车，二人分别从事合法的运输承揽业务。为了防止出现无法及时完成运输任务的情况，二人决定彼此帮助，在彼此的空闲时间分担对方的运输任务，则据此不能认为二人对两辆汽车具有共有关系，相反，甲和乙仍然就彼此的汽车享有分别的所有权。但是，如果二人联合起来成立一个合伙企业，则就该两辆汽车享有共同共有。 2．共有的主体具有多数，至少两个人以上包括两个人，具体人数，没有法定的限制，在大型合伙企业中，合伙人可能高达数百人；在一般的短期分别共有中，共有人可能只有2人或3人。 3．共有的客体即共有物是特定的，能够满足所有权标的的要求。对于非现实存在的物无法构成共有物。共有物既可以是可分物，也可以是不可分物；既可以是独立物，也可以是集合物。由于共有本质为一个所有权，所以，在共有关系存续期间不能对共有物进行实际发生的分割，否则将产生数个所有权。 4．在内部关系上，共有人权利虽然不是一个完整的所有权，但是，就其本质仍然属于所有权的特殊情况，即依据份额或者共同行使权利、分担义务，因此，有关所有权的法律规定原则上都可以适用于共有关系。实际上，从罗马法以降，各国民法都普遍认为，各共有人行使其权利时，就和共有物是他一个人所有的一样，只是各个共有人行使权利的范围受到其他共有人的影响，但此种影响体现在所有权的量上，而不是体现在质上。所以，所有权的本质并不因共有而被分割。但必须承认，共有实际上是所有权的一种临时状态，其中按份共有具有短期性临时性的特征，而在共同共有中，因为共有关系的不同决定了公共共有具有长期性，但是，仍然受到特殊共同关系时间的限制，如合伙合同的期限、婚姻关系的存续等。 例如，二人约定在中奖之后，购买一辆小汽车，但是，没有依据物权变动而发生现实的交付之前，不存在共有物，也就没有共有关系。 5．在对外关系上，共有人通常必须以全体共有人的名义主张所有权人的各项权利，并且只有经过全体共有人的同意才能够处分共有物。简单地说，即数个共有人如同一个所有权人一样享有所有权人的对世效力。 在比较法上，还存在所谓的“总有”制度。总有制度表现为多个所有权的集合，并且基于成员的身份而产生，并且不得要求分割。我国物权法上的集体所有权具有总有制度的特征。 此外，共有也不等同于经济所有制中的公有。“公有”一词通常是指社会经济制度，即公有制；在我国表现为全民所有制及国家所有制和集体所有制。 二、共有的种类 依据所有权主体为单数或者复数，可以将所有权划分为单独所有和共有。单独所有是指所有权的主体只有一个民事主体；而共有是指两个或者两个以上的人共同享有对某物的所有权。 共有可分为按份共有和共同共有。按份共有，又称分别共有，是指两个或者两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有物抽象意义上同时享有一个所有权，并依据份额享有相关权利和承担义务的一种共有关系。共同共有，是指两个或者两个以上的共有人基于法定的共同关系而对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的一种共有关系。 此外，共有规则还可以适用于非所有权的情况，构成准共有。 共有 按份共有 （短暂性） 共同共有 （法定性、长期性） 法定按份共有 （基于添附） 约定按份共有 （常态） 合伙共同 共有财产 夫妻公共 共有财产 准共有 绝对权性质的准共有 债权的准共有 10 第二节按份共有 一、按份共有的概念及其特点 1．概念 按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有物享有权利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。” 例如，甲、乙合购一幢房屋，甲出资10000元 ，乙出资5000元，甲、乙各按出资的份额对房屋享有权利。　　 2．特点 第一，按份共有仍然是数人享有一个所有权，不能够把它理解为数人享有单独所有权的联合。 第二，按份共有人依据彼此约定的份额或者在特殊情况下依据法律的推定享有平等的份额享有所有权和义务，但此种依据份额比例享有权利仅仅在抽象的层次上，也就是说，并不共有人依据彼此的份额将共有物作出实际的分割，就彼此所占有的部分的物加以占有、使用或者收益。所以，按份共有指的是在抽象层面上的按份共有。 从这个角度出发，按份共有与分别所有存在本质区别。在按份共有中，各个共有人的权利不是在实际层面上限于共有财产的某一具体部分，或者就某一具体部分单独享有所有权，相反，各共有人的权利实际上全部及于共有物的全部，即按份共有人的共有权可以产生与单个所有权同样的效力。但是，共有人的共有权依据彼此所享有的份额收到其他共有权人的限制。 第三，虽然共有人针对整个共有物享有一个所有权人所应当享有的权利和义务，但在量上受到其他共有人的限制，即单独的共有人并不是真正享有一个完整的所有权，他所享有的共有权受到其他共有人的共有权的限制。但是此种限制并不体现为权利之于共有物中特定的部分，相反，及于全部共有物，即按份体现为所有权权能层面上的‘分量’，即共有权虽然不如所有权那么完整，但其内容、性质、及效力的实际效果与所有权完全无异。 例如，二人不动产相邻，就通行的道路彼此依据百分之五十的比例按份共有。每个共有人都可以通行道路，而不是指能够在比邻自己不动产的一半路面享有占有、使用、收益的权利。但是，每个共有人不能完全享有道路的所有权，即必须许可对方共有人如同自己一样，享有通行等其他权利，即针对其他共有人的合法权利，不得主张物权请求权。 第四，按份共有原则上只是一种不稳定的短暂状态，因此，共有人最终要求分割共有物是常态，请求分割共有物以结束共有的状态，最终以达到产权明晰，促进物的效用。 3．共有份 在按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额。各共有人的份额，又称应有份，其具体数额一般是由共有人的意志决定的。例如，按出资比例决定各自的份额时，法律要求共 有人在共有关系产生时明确各自的份额，如果各共有人的份额不明确，则推定其份额均等。在按份共有中，每个共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，是依据其不同的份额确定 的。共有人的份额决定了其权利义务的范围。共有人对共有物持有多大的份额，就对共有物 享有多大权利和承担多大义务，份额不同，他对共有财产的权利义务也不同 二、按份共有的发生基础 按份共有通常依据合同的方式而产生，在例外情况下可以通过法定的方式产生，如在发生添附的情况下（包括附和、混合、混同），可以发生按份共有。 三、按份共有人的内部管理关系 （一）共同管理权 原则上，每个共有人基于其所享有的共有权就共有物进行共同管理。 1．共有物管理的概念 共有物的管理包按份共有人之间对共有物的法律上和事实上的处分权利。例如，保持共有物的原有状态、保持共有物的增值，如出租等行为，收取孳息等。每个共有人都享有共有物上的物权请求权，但通常必须以整个共有人的名义加以主张。 2．按份共有人参与管理的权利 每个共有人都有权参与管理，即有权就涉及到共有物的处分和其他管理行为参与决策。 第一，分管。分管协议是全体按份共有人通过民主表决机制形成的对整个共有物加以管理的决议，即可能涉及到对共有物使用和处分的各个方面，也可能涉及到对共有物某一项的利用，如仅仅涉及到出租收益的问题。 分管协议属于一种特殊债的合意，对于新加入的按份共有人是否也具有效力，是一个值得探讨的问题。从动产和不动产的特殊属性出发，对于不动产，由于登记是其最终的公示手段并产生公信里，因此，如果分管契约已经被登记在登记簿上，则此种按份共有人之间债的合同将取得物权效力，可以对抗受让人；而对于动产，动产的公示方法是占有，为了维护交易安全，有关动产共有物的分管契约不能产生对抗第三人的效力，但是，如果受让人已经知晓存在分管契约，则可以对第三人产生拘束力，主张分管契约具有约束力的按份共有人应当举证证明受让人明知的存在的举证责任。 案例说明：甲和乙丙共同出资各三分之一购买了一辆汽车用于运输，后甲将其所三分之一的共有份额转让给了丁，则运输协议对于丁仍然有效。 但是，在共有关系的存续中，如果共有人无法就共有物的利用或者管理达成协议，则共有人有权要求分割共有物。只是在共有物无法分割时，可能通过变卖的方式分割价金。 还需要讨论的是，达成分管契约是否需要全体共有人同意，还是采取少数服从多数的原则既可？就此必须分别讨论，对于涉及到共有人的重要事项的，如处分共有物、改变共有物的物理属性、严重影响到共有物的经济价值的，必须经全体共有人同意；反之，如果分管协议仅仅涉及到增进共有物的效用，则少数服从多数即可。由于任何共有人都享有法定不可剥夺的分割请求权，如果少数共有人不同意分管协议，他可以请求分割共有物。 第二，决议。 按份共有人有权参与到涉及到共有物的使用和处分的活动中，例如，如果要决定，是否解除出租共有物的决定，通常依据按份共有的份额享有一定的投票权。但是，多数票决议的时候，不能够侵害按份共有人所享有共有权，即不得本质上该标共有物的性质。 第三，要求执行管理的请求权 如果对共有物的日常管理没有分管契约或者决议，则每个共有人有权就之于整个共有人的利益采取必要的管理措施。当然，就什么是必要的管理措施，必须在具体情势下通过利益衡量加以判断。例如，管理决议已经决定了出租共有房屋，但共有的房屋租赁人突然解除了合同，则任何一个按份共有人都有权以不低于原价格的方式基础出租该房屋。 由于按份共有人之间通常不会采取诉讼的方法，享有自己的具体执行管理权。因此，每个按份共有人都有权独立的实施其所享有的具体管理措施。 3．具体按份共有人的管理措施 第一，必要的维护共有物的措施。所谓必要的维护共有物的措施是指，如果不采取此种措施，将会直接损害共有物的本质或者价值，例如，必须及时修理共有物，否则将导致共有物的毁损，如电视遭到雨淋，共有的鲜活食品可能腐烂，必须立即出售换取相应的价金。此外，如果共有物面临其他人的侵害，任何一个共有人都有权主张各项物权保护请求权。 第二，执行必要的措施 在执行必要的保护共有物的措施的情况下，具体的按份共有人是否必须以全部公有人的名义之于全体共有人利益而执行此种必要的措施？此处应当不需要以全体共有人的名义，因为具体共有人并不是其他共有人的代理人，而且其共有份额中已经包含了执行这些具体份额的实体权利。但是，在按份共有人所从事的行为并不是基于全体共有人的利益，并且实际上侵犯了其他共有人的利益，则他必须向其他共有人承担违反内部决议或者其他约定乃至法定权利的侵权责任。 就执行必要措施的费用，具体按份共有人有权要求其他共有人依据其份额分别承担。 （二）按份共有人的使用收益权 每个按份共有人依据其在共有物中所享有的份额可以合理地使用共有物。 1．天然孳息 如果共有物具有孳息，在按份共有人之间没有具体约定的情况下，依据其份额分别对孳息进行划分。某个具体按份共有人实际占有了该孳息，其他共有人享有合法的要求分割的债的请求权。 例如，甲乙丙各出资1万元共同出资购买了一个种牛，约定由甲负责饲养，六个月之后种牛生下两头幼崽，三人可以通过变卖幼崽平均划分所得价金，也可以通过内部协商进行其他天然孳息的划分方法。 第二，法定孳息 如同天然孳息一样，按份共有人有权要求依据共有份额划分法定孳息，如出租共有房屋所涉及到的法定孳息-租金。 第三，实际按份使用权 每个共有人都有权依据其所享有的共有份额对共有物进行合理的使用权利。但是，就此存在一个例外的情况，即如果无法对共有物实施按份使用的可能的情况下，则排除按份使用权。则通常通过出租或者其他收益方式所获得孳息来实现共同的使用权。 第四，按份共有人内部权利具有任意法的性质。 就共有物的具体使用收益，共有人可以做出内部的具体约定，只有在没有具体约定的情况下才能够依据法律的直接规定，依据共有份额享有共有物的管理、使用和收益。 （三）管理费用的分担 与共有人的使用收益相同，按份共有人必须同时依据彼此所享有的份额承担相应的各项费用，除此之外，还可能产生各项负担，如公法上的负担，如不动产保有的税收。当然，按份共有人也有权做出其他约定，不依据共有份额而约定彼此应当享有的负担。 三、共有人的对外关系 （一）共有份额的处分权 1．共有份额处分权的强行法性质 每个共有人虽然通常不能够实际分割共有物享有分别的占有、使用，但是，转让自己在共有物中所享有的份额却是按份共有人法定的权利，并且其他共有人不得以约定的方式，排除某个具体按份共有人放弃此项处分权。 如果各共有人事先约定在共有关系存续期间，不得转让和分出份额 ，则视为各共有人自愿放弃转让或分出其份额的权利，无论哪一个共有人转让或分出其份额 ，都将构成对其他共有人的违约行为。如果作出此种约定，也仅仅享有对内的债的效力，而不能对抗其他第三人。 《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”其中转让，就是指共有人的处分自己份额的权利，即依法将自己在共有财产中的份额转让给他人。 按份共有人的份额具有所有权的某些效力，如按份共 有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。 2．份额的转让。 共有份额的转让方式，必须依据动产和不动产的物权变动规则办理，就此同样适用善意取得制度。受让人参与到按份共有物关系中，实际上发生了原按份共有人在共有内部的权利义务的概括转移。 此外，按份共有人也有权在自己所享有的共有份额上设定不以直接占有为内容的担保方式，如抵押或者所有权让与担保。 3．共有人的优先购买权 为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，《民法通则》第78条规定 ，共有人出售其份额，“其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这就是说，某一 共有人在出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优 先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占1/3的份额 ，在丙欲出让其份额时，甲、乙二人有权优先于他人购买该份额。 （二）共有财产的共同处分性。 共有财产的处分包括转让、赠与等发生共有物所有权变动的行为，也包括其他法律上的处分如在共有物上设定抵押权等，以及事实上的处分行为，如抛弃共有物。与上述共有份额的处分不同，整个共有财产的处分权属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。 共有财产的处分原则上必须由全体共有人同意，如果某个或某几个共有人处分共有财产，其他共有人明知而不提出异议，则在此种默示的情况下可以视为其同意。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。不过，多数人或份额多的共有人在处分共有财产时，不得损害少 数人或份额少的共有人的利益。如果无法达成协议，则可以通过解除共有关系的方法或者转让共有份额的方法加以处理。 一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分，构成典型的无权处分行为，依据合同法第51条规定，无权处分属于效力待定的合同，如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效；如果未加以追认，则合同无效。但是，如果转让的共有物为动产，则在受让人取得该动产时善意的情况下，受让人基于善意取得制度可以合法的获得整个共有物的所有权；在共有物为不动产的情况下，由于登记簿上通常将共有人作为所有权人集体登记，所以，很难发生不动产的善意取得。在个别共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有物进行事实上的处分，如毁弃共有物造成共有物的毁损等后果，则对其他共有人依法承担侵害财产权的民事责任，其他共有人依法享有各种物权保护方法，损害赔偿的范围包括各共有人应有份额的价值。 四、按份共有关系的终止 按份共有可以因共有物的毁损或者被分割、共有物归于一人所有等原因而发生消灭。其中，依法请求分割共有物解除共有关系时最重要的终止事由。 每个共有人针对其他共有人都有权要求依法解除共有权的债的权利。此种解除权不同于共有份额的处分权。前者导致共有关系的彻底终止，后者仅仅发生具体共有人的变化。每个共有人在任何时间都有权要求解除共有关系，此种解除请求权属于物权性质的请求权，不受到时效的限制。当然，共有人之间可以通过决议或者其他协议排除按份共有人的解除请求权，既可以是有期限的，又可以是无期限的。由于此种约定属于长期债的合同，因此，在按份共有人具有重大事由的情况下，可以依法享有合法的撤销权。 《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”其中分出就是指行使解除权，即按份共有人退出共有，将自己在共有财产中的份额分割出去。 1．共有物为可分物的情况 如果共有物为可分物，并且划分共有物也不会导致共有物价值明显的贬损，则依据共有份额划分共有物，并依据物权变动的规则使得每个具体共有人享有原共有物范围之内的完整单一所有权。 土地原则上也可以作为可分为加以划分。但是，房屋通常无法作为可分为，因为按份划分之后实际上形成了建筑物区分所有权，并不是对房屋的真正划分。划分的费用依据份额比例由原共有人分别承担。 2．共有物为不可分物的情况 如果共有物是不可分物，则无法进行实际的划分；或者共有物的划分将导致共有物价值的严重减损。则划分的方法通常通过拍卖或者变卖的方式，就共有物的出卖价金进行分割。 第三节共同共有 一、共同共有的概念和特征 所谓共同共有是指两个或两个以上的民事主体基于某种特殊的共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务的特殊共有形态。《民法通则》第78条规定：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”共同共有的特征是： 1．共同共有具有类型法定性。即只有在法律明确规定的类型中才可能发生共同共有，这些法定的共同关系通常具有较强的人身关系，如夫妻、共同继承人或者合伙关系。 2．与按份共有不同，在共同共有中，共有人并不是依据彼此的份额，即在抽象的量上享有一个所有权，相反，共同共有人不分份额的享有所有权，即每个共同共有人都同时享有一个同质同量的所有权，平等地享受权利和承担义务。 3．由于共同共有的基础具有法定性和特定性，因此，其具体的调整规则往往分别归属于相关的法律部门，如合伙企业法、婚姻财产法、继承法等。 在司法实践中，应正确区分共同共有和按份共有，以利于共有纠纷的处理。根据最高人 民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第88条，“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按 份共有的，应当认定为共同共有。”在按份共有中，各共有人的份额不明的，也可以按共同 共有处理。这种解决办法既简便易行，又能使案件的处理公平合理。 二、共同共有人的权利和义务 共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权。对共有财产的收益，不是按比例分配 ，而是共同享用。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。最高人民法院《关于 贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定，在共同共有关 系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财 产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处 分共有财产。无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出 异议，视为其同意。 共同共有人对共有财产共同承担义务。因对共有财产进行维护、保管、改良等所支付的 费用由各共有人平均分担。各共有人因经营共同事业对外发生债务或对第三人造成损害的， 由全体共有人承担连带责任。　　 共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共有人擅自划分份额并 分割共有财产的，应认定为无效。　　 共同共有也可以因合同而产生，在合同确定了共有人之间的权利义务后，共有人应按合 同的规定行使权利并承担义务。　　 共同共有因共同关系解除、共有物丧失等原因而消灭。　　 三、共同共有的形式 在我国，共同共有的基本形式有两种，即夫妻共有财产和家庭共有财产。 (一)夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有， 双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”所谓婚姻关系存续期间，是指从男女双方登记结婚之日起，至双方离婚或一方死亡之日止的期间。 夫妻的婚前财产属于个人所有，不是夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间，夫妻一方或 双方的劳动所得，夫妻双方继承和受赠的财产，双方用合法收入共同购买的财产，以及难以 确定为个人所有还是共有的财产，都是夫妻共有财产。婚前是个人财产，婚后双方用共有财 产进行了重大修理和改造的，也属于夫妻共有财产。夫妻双方通过协商，以其他方式确定夫 妻间的财产归属，如不违背法律的规定，可依夫妻的约定。 夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。 夫妻双方出卖、赠与属于夫妻共有的财产，应取得一致的意见。夫妻一方明知另一方处分财 产而未作否定表示的，视为同意。夫妻共同财产只有在夫妻离婚，或夫妻一方死亡、遗产继承开始时，才能进行分割。 (二)家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的财产。例如，家庭成员交给家庭的财产，家庭成员共同受赠的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产等。概言之，家庭共有财产是家庭成员的共同劳动收入和所得。 家庭共有财产以维持家庭成员共同的生活或生产为目的，每个家庭成员都对其享有平等 的权利。除法律另有规定或家庭成员间另有约定外，对于家庭共有财产的使用、处分或分割 ，应取得全体家庭成员的同意。家庭共有财产只有在家庭共同生活关系终止以后，才能进行 分割。　　 家庭共有财产和家庭财产的概念是不同的。家庭财产是指家庭成员共同所有和各自所有 的财产的总和，包括家庭成员共同所有的财产、夫妻共有财产和夫妻个人财产、成年子女个人所有的财产、其他家庭成员各自所有的财产等。家庭共有财产则不包括家庭成员各自所有 的财产。　　 区分家庭共有财产与家庭成员个人财产的主要意义在于： (1)家庭成员分家析产时，只能对家庭共有财产而不能对个人财产进行分割。家庭共有 财产的某一共有人死亡，财产继承开始时，必须把死者在家庭共有财产中的应有部分分出， 作为遗产继承，而不能把家庭共有财产都作为遗产继承。(2)因生产经营活动负债时，个人 经营的，以个人财产承担清偿债务的责任；家庭经营的，以家庭共有财产承担清偿债务的责 任。我国《民法通则》第29条规定：“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家 庭财产承担。”在这里，“家庭财产”就是指家庭共有财产。(3)在家庭共同生活期间， 为家庭的共同生活和生产需要所付出的开支，由家庭共有财产负担。不是为家庭的共 同生活和生产的需要，而是为满足个人需要作出的开支，应由个人财产负担。 第四节 准共有 民法中还有准共有。所谓准共有就是指数人按份共有或共同共有所有权以外的其他财产权，即共有权集合的权利形态为非所有权的财产权，包括用益物权的客体—建设用地使用权、土地承包经营权等，担保物权，如共同债权人享有共同抵押权，共同享有某项知识产权，甚至共同债权也属于准共有。 共有和准共有的区别在于； 第一，共有的权利基础不同。共有人对共有物共同享有所有权，而准共有人对准共有财产共同享有非所有权之权利。 第二，准共有受到其基础权利效力的影响，不能够完全享有所有权的各项权利及其衍生出来的各项请求权。如共同抵押权人只能够享有抵押权所产生优先权、代位权、追及权等，但不能享有所有权的弹力性原则。 第四节共有财产的分割 一、分割的原则 按份共有人有权请求从共有财产中分割出属于他的份额，共同共有人在共有关系解体以 后(如夫妻离婚、分家等)，也要对共有财产进行分割。共有财产分割应遵循如下原则： (一)分割共有财产，应遵循法律的规定 分割夫妻共有财产，必须遵循婚姻法的规定。分割共有财产不得损害国家、集体和他人 的 利益，不能把属于国家、集体的财产，例如承包的土地、借用集体组织的工具、他人存放的 财产等作为共有财产分割。如有隐匿的赃款、赃物等非法所得，必须依法追缴，也不能作为 共有财产分割。此外，分割共有财产不得损害债权人和其他利害关系人的利益。分割房屋以 后，要按法律规定的方式办理登记过户手续。 (二)分割共有财产应充分贯彻平等协商、和睦团结的精神 各共有人对共有财产分割的范围、期限、方式以及分配方法等，均可通过协商决定。在 协商中，应本着和睦团结、互助互让的精神，力求达成一致协议。按份共有的共有人就共有 财产的分割不能取得一致意见的，可以由多数共有人和持有半数以上份额的共有人决定，但 多数人和份额多的共有人作出的决定不得损害少数人的利益。共同共有关系终止时，共有人 对共有财产的分割没有达成协议的，“应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产 的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”比如，从事某种职业所 必需的物品(专业书籍、生产工具等)，应尽可能地分给需要的一方，差价可以作价折抵。共 有人就共有财产的分割发生争议的，可以请求人民法院依法裁决。　　 (三)分割共有财产，应遵守合同的规定 如果共有人之间事先订立合同，明确规定了共有财产的分割方式，则各共有人应依合同 的规定分割共有财产。在按份共有中，合同禁止在共有存续期间分割共有财产，或规定共有 人在一定期限内不得退出共有的，则在合同规定的期限内不得分割共有财产。某个共有人将 其份额转让给共有人之外的其他人，该受让人加入共有的，也应遵守合同的规定。　　 分割共有财产时，按份共有人一般只能取得相当于自己份额的财产，否则就是不当得利 ，应将超过份额的部分返还给其他共有人。 二、分割的方式 对共有财产的分割可以采取三种方式： (一)实物分割 对于共有财产的分割，在不影响共有财产的使用价值和特定用途时，可以对共有财产采 取实物分割的方式。可以进行实物分割的共有物一般是可分物，如粮食、布匹等。　　 (二)变价分割 如果共有财产不能分割或者分割有损其价值，而且各共有人都不愿意接受共有物时，可 以将共有物出卖，由各共有人分别取得价金。 (三)作价补偿 对于不可分割的共有物，共有人中的一人愿意取得共有物的，可以由该共有人取得该共 有物。对于共有物的价值超出其应得份额的部分，取得共有物的共有人应对其他共有人作价 补偿。　　 三、分割的效力 共有财产分割以后，共有关系归于消灭。不管是就原物进行分割还是变价分割，各共有人就分得的份额取得单独的所有权。分割以后某个共有人的财产由于分割以前的原因而为第三人追索或发现有瑕疵的，原共有人都要承担责任。因为原共有人有义务担保各人分得的共 有财产不受第三人的追索，对原共有财产负有瑕疵担保责任。例如，甲乙在分割共有财产以 后，发现甲分得的财物是甲乙原来借用丙的财产，因此，甲应将该项财产返还给丙，而乙则应补偿甲一定的损失。 关键术语 共有　公有　按份共有　共同共有 复习思考题 1.简述共有的概念、特征及其与公有的区别。 2.简述按份共有与共同共有区别。 3.简述共同共有的形式。 4.简述共有财产的分割原则和方式。 按分共有 李菲 1、按分共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。根据我国《民法通则》第78条第二款的规定，“按分共有人按各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”。 按分共有的法律特征在于：第一，各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。各个共有人的份额又称为应有份，其数额一般由共有人事先约定，或按出资比例决定。在按分共有关系产生时，法律要求共有人应明确其应有的份额，如果各个共有人应有部分不明确，则应推定为均等。第二，各共有人对共有财产享有权利和承担义务是根据其不同的份额确定的。换言之，各个共有人对共有物持有多大份额，就要对其共有物享有多大的权利和承担多大的义务。份额不同，各个共有人对共同财产的权利和义务各不相同的。第三，尽管在按分共有的情况下，各个共有人要依据其份额享受权利并承担义务，但按份共有并不是分别所有，各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。——《物权法研究》王利明著 人民大学出版社2002年版 第327页 2、按分共有，又称分别共有，为与共同共有相应的一项制度。近现代各国民法无不设其规定，德国民法典将“共有”规定于“所有权”（第三章）中的第五节（第1008条—第1011条）。日本民法规定于“所有权”（第三章）中的第三节。此外1907年瑞士民法典及1958年韩国民法典均就按分共有制设有明文规定。 按照近现代民法立法与理论，按分共有，又称为“共有”或“通常共有”，指数人按应有份额（部分）对共有财产共同享有权利和分担义务的共有——《物权法原理》陈华彬著 国家行政学院出版社1998年版 第787-792页 3、分别共有，乃数人按其应有部分，对于标的物共同享有所有权之形态，为罗马法上之共同所有形态，其特征为：（1）系所有权量之分割（2）共有人对共有物有管理权能，不过有时亦采多数决之方式或负有特别责任，（3）各共有人对共有物有收益权能，（4）有应有部分存在，可自由处分之。得请求分割共有物。可知共有为个人主义法制下的所有形态。——《民法物权论》（上）谢在全著 中国政法大学出版社1999年版 第275页。 准共有指数人分别共有或者共同共有所有权以外的财产权的共有。民法物权编的公有制度是专门为所有权的共有而规定的，而准共有适用于所有权之外的其他财产权诸如他物权、知识产权的共有情况。所以准共有是共有制度的合理补充。 关于准共有的适用需要注意以下几个问题：准共有的标的物只有财产权，不包括人格权、身份权等；在准共有特别规定之外的事项，适用于共有制度的一般规定；基地使用权、农地使用权、抵押权、邻地利用权等定限物权，虽可为准共有之标的物，但在共有邻地利用权时，应注意邻地利用权具有不可分性。 共有人分管契约的基本构造 宁红丽 （中南财经政法大学法学院讲师） （原载于《法商研究》2003年第6期） 摘要:分管契约是共有中的一项重要制度,它与共有物的分割契约以及不分割契约均有不同。分管契约的价值在于使共有人得藉合意方式来安排共有物的使用收益从而提高共有的效率。在我国,分管契约属于财产合同,并无成为债权合同或物权合同的余地,不过,它在一定范围内可以发生涉他效力。分管契约的达成既无需全体共有人一致的合意,也无需法院的介入。分管契约达成后,因共有关系仍然存在,各共有人不得擅自处分其所分管的部分共有物。 关键词:分管契约　　效率　　合意 作为共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议,分管契约在共有关系的存续中普遍存在。然而,由于立法的滞后,我国现今立法对分管契约未能设置任何规范予以规制。在理论上,对分管契约的学术研究长期以来也一直处于空白状态。随着近年来物权立法工作的启动,分管契约问题才开始进入理论工作者的视野,不过理论上对分管契约的探讨刚刚起步。笔者不揣浅陋,拟运用比较法、经济分析法、规范分析法等方法对分管契约制度诸方面进行系统的研究,以期为该制度理论研究的深入与获得立法中关于该制度的臻于完善的规范设计尽绵薄之力。 一、分管契约的界定 共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间,各共有人往往会通过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管契约。虽然在现实生活中,共有人在分管契约中约定由各共有人各自占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为普遍,但是,共有人在分管契约中约定由各共有人轮流占有共有物,或者部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物,甚至约定由第三人占有部分或者全部共有物亦无不可。从时间上说,共有人既有可能在进入共有关系之前即已达成分管契约,也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。由于按份共有的特点在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利,因此,在经由共有人的合意决定共有物的管理时,各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契约,分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过,基于私法自治的民法根本原则,共有人也可不依照其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或者决定费用的分摊。作为全体或者多数共有人共同的意思表示,分管契约既可以采用书面形式,也可以采用口头形式,既可以明示的方式成立,也可以默示的方式成立,如“共有人间实际上划定使用范围,对各自占有管理之部分,互相容忍,对于他共有人使用、收益,各自占有之土地,未予干涉,已历有年所,即非不得认有默示分管契约之存在”。① 分管契约的订立是否会对共有物的分割产生影响?我国台湾地区的许多学者认为分管契约达成以后,共有人的分割请求权并不受任何影响。正是基于此种认识,这些学者认为,共有物的分管契约与共有物的不分割契约不同。虽然不分割契约的订立将会减少变更共有物使用的弹性,从而各国立法一般都对不得分割的上限作出规定,如《日本民法典》第256条第1项规定:“各共有人可以随时请求分割共有物。但是,不妨碍其订立于不超过5年的期间内不实行分割的契约”。但是,一旦共有人在法律规定的限度内作出不分割的约定,则共有人不得请求分割;而对于分管契约而言,分管契约的订立并不影响共有物分割请求权的行使,当分管契约订立以后,共有人请求分割共有物的,应认为有终止分管契约的意思。②不过,不管是在协议分割还是在裁判分割之时,当事人或者法院都应当考虑共有人的分管状态,共有人对共有物的占有状态应作为决定分割共有物方法的依据。③另外一些学者则对此种观点表示了异议。我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案”第823条第1项规定:“各共有人,除法令另有规定外,得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订不分割之期限者,不在此限”。对此,谢哲胜先生即主张,此一规定似乎不考虑共有物有分管契约或者管理契约的情形,如认为分管契约或共有不动产的管理契约的内容明示或默示一定期间内不得分割,则在此相当期间内,应不准共有人提起裁判分割之诉。④《法国民法典》第1873-3条规定:“对共有财产形式共有权利的契约,得订立不超过5年的确定期限,并得经当事人双方以明文决定展期。仅在有正当理由时,共有人使得在约定期限届满之前提出分割的要求”。据此,尹田先生认为,分管契约可以用来确定共有关系的存续期间,在此期间内,共有人不得要求分割共有物。不过,这种协议的债权效力是较为灵活的,因为如有正当理由,共有人在该期限内也可以要求分割财产。⑤笔者认为,在分管契约存续的过程中,如果共有人的分割请求权不受任何限制,将会极大地弱化分管契约的效力,使共有人订约的期待无法得到保障,不利于增进共有物的利用效率,因此,应当对共有人的分割请求权作出一定限制。但是,由于单独所有永远是较佳的选择,因此对分割请求权也不可限制过严,更不可予以禁止。《法国民法典》的上述规定对分割请求权的限制即有过严之弊。对此,基本上可以借鉴我国台湾地区的做法,规定分管契约达成以后,共有人可以请求分割共有物,但不得违反物之使用目的,以兼顾分管契约效力之维护与分割请求之保障。 二、分管契约的价值 共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。根据产权经济学派的观点,原则上有产权要比无产权有效率,而各种产权形态的效率是各不相同的。共有的效率要低于单独所有的效率。 美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准,即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性。越符合这三个标准,产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大;反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转,产权具有可转让性意味着资源能够通过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中,从而实现资源的优化配置,提高资源的利用效率。此外,还有一个经常被学者提及的标准,即产权人的支配自由,⑥权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到产权的效率。根据这几个标准来衡量,除了在共有物受到侵害时,任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权,从而在排他性方面,共有比单独所有要优越,在其他方面,共有则是较无效率的。在单独所有中,权利人可依其意志支配所有物,不受其他任何人掣肘,无需支付决定成本;而在共有中,各个共有人支配共有物,都要受其他共有人意志或者利益的制约,最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用,共有物当然无法发挥最大的效用。不仅如此,共有物的转让也受限制。各国民法往往规定共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意,而单独所有人转让其标的物可由其自主决定。在较无效率的共有中,共有人达成分管契约进行分管,其实质在于共有人藉合意方式来安排共有物的使用收益,由于它可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动,从而使共有物能够依规划被加以利用,共有即变得较有效率。 不过,在分别共有的条件下,对分管契约的作用也不可过度夸大。由于共有的低效率性,立法始终将分割作为解决共有无效率的上策,表现在法律上就是共有人不但可以随时请求分割,而且在分割协议无法达成时还享有请求裁判分割的权利。在共有关系的存续中,当共有人无法就共有物的利用或者管理达成协议时,只要共有物有分割的可能,立法应力促其成的是分割而非分管共有物。只是在共有物无法分割时,才不得已退而求其次地促成分管共有物。不仅如此,由于此种设计使得共有具有暂时性,共有基本上只是共有人之间的一种不稳定状态,因此,即便是已达成分管契约,由于各共有人尚保有请求分割的权利,可请求分割共有物以结束共有的状态,而以共有关系的存续为前提的分管契约也将随之终止。正是在共有的此种基本性质之下,分管契约的作用就受到限制,变得较为有限。诚如我国台湾地区学者苏永钦先生所言:“分管契约的功能并不是在共有人之间建立某种共同奋斗的目标并藉共有人的合作创造超乎物值的效益,只是消极地让无共同奋斗目标的共有人仍能尽量无窒碍地共同利用该共有物,使物的价值不至于因共有而减少太多”。⑦ 三、分管契约的性质 分管契约是部分或者全体共有人意思表示一致而达成的协议,因此,认为分管契约在性质上属于民事合同应不会存在异议。但是,由于民事合同形态各异,分管契约究竟属于何种性质的民事合同———是债权合同抑或物权合同?是具涉他效力的合同抑或是不具涉他效力的合同?却值得思考。对此问题的回答往往因是否采纳负担行为与处分行为的区分而存在差异。 在世界上大多数国家的民事立法中,具有对世性的物权与具有对人性的债权不仅是作为财产权的两大基干而存在的,而且它们的区分被作为整个私法体系的基础。而德国以及深受德国法影响的国家或者地区的民事立法则走得更远,他们通过采纳负担行为与处分行为的区分(也就是物权行为与债权行为的区分)从而将物权与债权的二分发展到了极致。基于这种区分,设定债权的法律行为是债权行为,而物权则经由物权行为而设定。那么,在采纳此种物权形式主义物权变动模式的立法之下,分管契约究竟是属于债权合同还是物权合同呢?在我国台湾地区,有学者主张分管契约属于物权合同。⑧不过,通说认为分管契约应属于债权合同。因为物权合同的要义在于此种合同足以产生物权变动效果,而共有人作成的分管契约仅仅只是就如何使用、管理共有物所作的安排,并非就所有物所为之物权负担,⑨并不发生物权变动的效果。⑩即便是将分管契约认定为物权合同,但是由于仅物权的意思或仅登记(交付)的公示方法均不足以引起物权的变动,需意思的因素(物权合意)与现实的因素(交付或者登记)兼具始能发生物权得丧变更的效力,此即学者所言之物权变动的双重构成要件。[11] 因此,即便是将分管契约认定为物权合同,也会在践行交付或登记的公示方法以前,使物权均无法产生,共有人均无法依照其所订立的分管契约取得具有对世效力的物权。 在我国内地,通说并不将法律行为区分为处分行为与负担行为,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入负担行为之中。[12] 因此,对财产法领域的民事合同而言,其内容与效力既包含物权形式主义立法之下的债权行为,又包含物权形式主义立法之下的物权行为,即此种合同既可包括发生债权债务关系的合意也可包括发生物权变动的合意。这样,分管契约在性质上只能被认为是一种民事合同,如果更精确一点的话,可以被称为财产合同,断无探讨分管契约究竟是属于债权合同还是物权合同的余地。 不过,值得注意的是,虽然同属财产合同,但在财产合同中却依然存在着具有约束第三人效力的合同与不具有约束第三人效力的合同的区分。虽然前者数量不多,仅属于后者之例外与异态,但是此种合同毕竟存在,如具有约束租赁合同外第三人即租赁物新买受人效力的租赁即属其列。因此,分管契约究竟应归属于哪一种合同类型仍有研究的必要。如果分管契约属于前者,则共有人基于其分管契约即可以取得约束契约当事人以外第三人的权利;反之,共有人就不得主张可以约束第三人的权利。对于这一问题,我国学者有不同的认识:一种观点认为,共有人之间订立共有权的管理和利用合同是债权,不能对抗善意第三人。 [13] 另一种观点认为,共有物的管理和利用是基于共有关系而产生的约定,是共有人共同支配共有财产的具体体现,就其性质而言,是物权而不是债权。[14] 也就是说,由于分管契约是基于共有关系而产生的,共有人基于分管契约而进行使用、收益是支配共有财产的形式,共有人依分管契约所享有和行使的权利是物权。笔者认为,对于不动产,从维护只有公示才能产生对抗力的基本物权法原则、保障交易安全以及减少交易成本计,其分管契约只有经过登记以后才能约束受让人;而对于动产,基于对充分发挥共有物的效用、维护交易安全等价值的考虑,其分管契约不能约束善意无过失的受让人,但可以约束恶意或者善意有过失的受让人,不过,主张分管契约具有约束力的共有人应当举证证明受让人明知或者应知分管契约的存在。[15] 也就是说,不动产的分管契约属于不具有涉他效力的合同,但该契约经过登记以后,可以约束该契约以外的第三人;而动产的分管契约则依第三人是否为善意无过失而决定其是否为具有涉他效力的合同,即如果第三人为善意无过失的,则动产分管契约不具有涉他效力,如果第三人为恶意或者善意有过失的,则动产分管契约为具有涉他效力的合同。 四、分管契约的达成是采用多数决还是需要全体共有人的合意 分管契约属于民事合同的一种,与其他的民事合同一样,此种契约也需要经过主体的合意才能成立。但是,分管契约的成立是需要经过全体共有人一致的合意,还是仅需一定比例的共有人同意即可订立?对此问题,理论界存在着不同的认识。笔者认为,分管契约的成立无需采纳较高的合意标准。这是因为: 第一,从世界范围来看,对于共有物的管理行为,大多数国家的立法并未采纳要求全体共有人同意的做法,而是采纳多数决或者规定应经共有人2 3以上的多数同意即可决定共有物的管理。如依《德国民法典》第744条以及第745条的规定,各共有人对共有物的必要保存措施,得单独为之,共有物的管理行为,由全体共有人共同为之,但共有物依其性质所为之通常管理及使用,得以多数之同意为之;依《瑞士民法典》第647条ａ以及第647条ｂ的规定,普通管理行为得由共有人单独为之,重要的管理行为应以多数决行之;《意大利民法典》第1106条以及第1108条也有类似规定。 第二,对于共有物,作为所有人的共有人可以实施利用行为、保存行为、保管行为以及处分行为等不同性质的行为。由于这些行为的性质有异,对需要得到同意的共有人人数比例的要求也应当存在差异。由于共有人订立分管契约的行为在性质上属于共有物的利用行为,以满足共有人的共同需要为目的,不变更共有物的性质、不移转共有物的权利或者增加其物上负担,其对共有人利益的影响远逊于共有物的处分、变更以及设定负担的行为,因此在需要同意的共有人人数的比例上也应与后者有一定的差别,至少不应比后者比例更高从而具有更大的难度。因此,虽然各国民法对于共有物的处分、变更以及设定负担的行为规定应经过全体共有人同意,但对于包括分管契约在内的共有物的利用或者管理行为在同意人数的比例上作出了相应降低的要求。如《希腊民法典》规定日常管理行为应以多数决行之,实质变更、重大改良以及处分须得全体共有人同意。在我国台湾地区,依据其所谓的“民法”第819条、第820条的规定,对于共有物的简易修缮以及其他保存行为可由共有人单独实施;共有物的改良行为应经过半数以上并且其应有部分合计已过半数的共有人的同意;而对于共有物的处分、变更以及设定负担应经过全体共有人同意。对于共有物的管理行为,学者大多依据第820条第1款的规定,认为分管契约亩┝⒂θ〉萌骞灿腥说暮弦狻４撕?我国台湾地区所谓的“土地法”颁布,其第34条之(一)第1项变更了其所谓的“民法”第819条而规定:“土地或者建筑改良物,其处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或者典权,应以共有人过半数以及应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾2 3者,其人数不予计算”。可见,对于共有物的处分、变更以及设定负担的行为实际上是实行双多数决。由于共有物的处分、变更以及设定负担等对共有人利益影响甚大的行为都仅采纳较低的合意标准,因此关于共有物的管理需要经过全体共有人同意的规定即存在着弊端。我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案”即降低了合意标准而采与其所谓的“土地法”相同的双多数决标准。该“修正草案”第820条第1款规定:“共有物之管理,除契约另有约定外,非经共有人过半数,并其应有部分合计过半数者之同意,不得为之”。第2款规定:“但其应有部分合计已逾2 3者,其人数不予计算”。 第三,与单独所有相比,共有并不利于共有物效率的发挥,而分管契约具有藉共有人之私法自治,济共有状态违反效率之穷的功能。 [16] 因此,降低共有人同意人数的比例,即可通过促使共有人就共有物的管理或者利用达成一定的协议,促成分管契约的达成从而提高共有物的利用效率。 五、分管契约的达成是否需要法院的介入 当共有人无法就分管契约的订立达成合意时,共有人是否有权请求法院作出分管的裁判,即是否有必要由法院介入分管契约的形成?对此,在世界范围内各国的立法例存在着一定的差异。《瑞士民法典》第647条第2款第2项规定:“为保护物的价值及使用性能而进行的必要管理行为;必要时,亦可向法院提出诉请”。《意大利民法典》第1105条第4项规定:“如果对于共有财产的管理,未采取必要的措施,或者未能形成必须由半数以上共有人通过的决议,或者虽然作了决议,但是未付诸执行,则每个共有人都有权向司法机关提起诉讼。可以由司法机关的议事室进行裁决,也可以任命一名管理人”。而我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案” 第820条第2、3、4款规定:“共有人不能依前项规定定其管理者,法院得因任何共有人之申请,以裁定定之。依第1项之规定,由多数共有人同意之管理行为显失公平者,不同意之共有人得申请法院以裁定变更之。前3项所定之管理,因情势变更难以继续时,法院得因任何共有人之申请,以裁定变更之”。据此,法院不仅可以应共有人的申请以裁定决定共有物的管理,而且还可以基于共有人的申请变更业已达成的分管契约。与这些立法例不同的是,美国《路易斯安那州民法》第803条规定:“共有人未达成协议时,得申请法院决定其管理及使用方法者,以共有物无法分割者为限”。这说明,当共有物可以分割时,共有人即不得申请法院决定管理及使用方法。 不可否认,由法院介入分管契约的形成以及变更具有积极意义。法院的介入有助于分管契约的早日达成,从而能够改变在共有物不能侵害时存在的无效率的状态。但是,在共有物不存在依其性质、法律规定或者共有人约定而不得分割的情形下,允许法院介入分管契约的形成与变更,使法院成为契约的形成者与变更者却并不妥当。这主要是因为: 第一,私法自治的要义在于由交易主体自主决定彼此之间的权利义务关系,只是在发生纠纷时才由国家出面作“第二次性”的干预,即由司法机关对当事人间的纠纷进行裁判。[17] 由于交易主体都是理性地追求自身利益最大化的人,只有交易主体自己才最知道其自身的利益与需要所在,因此应当保障交易主体的自主与自决。私法自治的经济意义即在于允许并保障交易主体发挥其经济人的理性去从事交易。在这种基本的理念之下,法院与其他的公权力一样应尽可能地不去介入当事人对于权利义务的安排。只是在当事人发生纠纷的时候,法院才应当事人的请求以裁判者的角色介入纠纷的解决;否则,其作出的分管裁判不是怨声载道就是后来共有物还是被分割掉了,吃力不讨好,浪费了许多司法资源。 第二,由于共有具有低效率性,与单独所有这一所有的常态相比,是所有的变态,因此共有人可以随时请求分割共有物,使共有转化为单独所有,这就使得共有具有暂时性。如《德国民法典》第749条规定:“(1)各共有人均可以随时要求解除共有关系。(2)约定永久或者在一定期间内排除要求解除共有关系的权利的,在有重大原因时,仍可以要求解除。在相同条件下,虽规定有预告解除期限,仍可以不遵守期限要求解除。(3)违反上述规定作出的有关排除或者限制要求解除共有关系的权利的约定无效”。再如我国台湾地区所谓的“民法物权编修正草案”第823条规定:“各共有人除法令另有规定外,得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订有不分割之期限者,不在此限。此项契约所定不分割之期限,不得逾5年;逾5年者,缩短为5年。但有重大事由者,仍得随时请求分割”。在共有具暂时性的基本前提下,当共有人无法达成分管契约时,分割共有物是解决问题的最佳选择。因此,只要共有物有分割的可能,分管契约就不是一个非有不可、非成全不可以及非力促其成不可的选择了。 由于分管契约具有积极意义,所以通过降低分管契约成立的合意标准,以促进分管契约的达成固然有其必要,但为了促成分管契约的达成而不惜花费高昂的社会成本让法院介入,并且这种成本支出以后极有可能得不偿失。因此,笔者认为,除共有物依其性质或者法律规定不得分割以外,还是不许法院介入分管契约的形成为好。由于不准法院介入分管契约的形成与变更,当共有人无法就分管达成契约时就只能选择分割一途。就此而言,当共有人诉请法院裁判分管时,法院应当作出不予受理的裁决。六、共有人依分管契约占有特定部分后应当如何使用收益分管契约成立以后,共有人之间的共有关系继续存在,惟各共有人得依契约的内容对共有物进行使用、收益或者管理。由于各共有人所取得的权利仅为管理权,故除非被授权以外,共有人不得擅自处分其所分管的部分共有物。共有人如果要处分其所分管的部分共有物,则应当适用与处分共有物本体相同的规则,即原则上应当经过全体共有人同意。共有人依分管契约可以自主地为保存行为、改良行为以及利用行为。对于利用行为而言,共有人不仅可以自为利用,而且可以使第三人利用,如将其所分管的部分出租或者出借给第三人使用。在分管的过程中,各共有人应以善良管理人的注意实施管理行为。在此,需要探讨的是,如果由于非归因于该为分管的共有人的事由致使分管部分毁损灭失的,该共有人嗣后是否还可以请求依其应有部分分割共有物?笔者认为,该共有人仍然享有此种权利。这是因为:一方面分管契约是以共有关系的存在为前提的,只要共有关系存在,共有人就享有分割请求权;另一方面,各共有人分管的部分并不是共有物被分割以后其所取得的部分,并不属于各该共有人所有,在所有权上仍然属于全体共有人所有,所以应当依据“天灾归物权人负担”的规则由全体共有人承担共有物的风险。 分管契约可因下列事由而消灭:第一,分管契约订有期限的,期限届满,分管契约消灭;第二,共有人可以协议解除分管契约;第三,由于在分管契约的存续过程中,共有人仍享有分割请求权,因此,分管契约也可因共有人的协议分割或者法院的裁判分割而消灭。 注释: ①谢在全:《分别共有内部关系的理论与实务》,台湾三民书局1995年版,第91页。 ②⑩[16] 参见陈荣传:《分管契约得否对抗应有部分之受让人》,载苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,台湾五南图书出版公司1999年版,第212页,第196页,第207页。 ③参见谢在全等:《分别共有内部关系之理论与实务》,台湾《法令丛刊》第159期。 ④参见谢在全等:《相邻关系与随不动产所有权移转的契约》,台湾《月旦法学杂志》第64期。 ⑤参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第293页。 ⑥参见苏永钦:《从效率观点论共有关系的几个问题》,ｈｔｔｐ: ＷＷＷ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ。 ⑦苏永钦:《从效率观点看几个共有关系的争议》,ｈｔｔｐ: ＷＷＷ.ｃｉｖｉｌｌａｗ.ｃｏｍ.ｃｎ。 ⑧参见孙森焱:《民法债编总论》,台湾1980年版,第7页。 ⑨参见谢哲胜:《财产法专题研究》,台湾三民书局1995年版,第63页;吴光剑:《分管契约之效力》,载黄茂荣主编:《民法裁判百选》,中国政法大学出版社1993年版,第554页。 [11] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5册,中国政法大学出版社1998年版,第9页。 [12] 参见梁慧星:《如何理解〈合同法〉第51条》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第220页。 [13] 参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第341-342页。 [14] 参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2002年版,第157页。 [15] 对于分管契约的效力问题,笔者拟另撰文详述。 [17] 参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第73页。 （原载于《法商研究》2003年第6期） 论共有 李锡鹤 华东政法学院 【内容摘要】　通说主张,“共有”是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权。本文认为:作为法律确认的行为资格,权利不能分享。“共有”没有分割财产,但分割了所有权。共有物之所谓“所有权”,不是一种现实的直接的行为资格,而是全体共有人分别行使各自权利的结果。确切地说,共有物无所有人和所有权。共有人的权利包括对自己共有份额的所有权,对共有物的共有权,对其他共有人的共有份额的先买权。其中,第一项权利是共有人全部权利的根据,第二、三项权利是第一项权利的权能。“共有”是两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别享有所有权。 【关键词】　所有人　所有权　共有人　共有权 一、传统共有理论中的疑问 自罗马法以来,对“共有”的概念,学界似未见分歧,都认为是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权。《德国民法典》直接规定:按份共有是“数人按其应有部分对于一物有所有权者”。(第1008条)我国台湾地区《民法典》也规定:“数人按其应有部分,对于一物有所有权者,为共有人。”(第817条)我国建设部《城市房屋权属登记管理办法》第32条:“共有的房屋,由权利人推举的持证人收执房屋所有权证书。其余共有人各执房屋共有权证书1份。”据此,“共有”就是共同所有,是共同所有的简称。然而,这一界定包含了一些值得商榷的内容。 1 各共有人是共有物的所有人吗? 有学者直接称各共有人是共有物的所有人。如,王利明先生认为:“当我们说一个所有权的客体仅为一个特定物,并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人,事实上数人对一物享有所有权,并不指所有权也成为多重所有权,所有权仍然是一个,只不过主体存在着多人而已。”①陈华彬先生认为:“共有的场合,一物之上虽有两个以上的所有人,但这并不意味着一物之上存在两个以上的所有权。”②有学者认为,各共有人对共有物的权利就是所有权。如,周先生说:“所有权有排他性,但并不妨碍共有人在他应有的权利范围内对共有物行使所有权。”“罗马法认为各共有人行使其权利时,就和共有物是他一个人所有的一样,不过其行使权利的范围互受限制罢了。”○3然各共有人对共有物享有所有权,当然就是共有物的所有人了。 然而,所有人享有完全物权,而各共有人对共有物并不享有完全物权,表明各共有人不是共有物的所有人。共有人和所有人是不同的概念,不应混淆。 2 各共有人享有共有物的部分所有权吗? 周枬先生认为:“……一个共有人不是对全部共有物享有所有权,而是只享有部分所有权。”○4(按:这一论点与前引周先生的论点矛盾)的确,按照现有的“共有”理论,全体共有人共同享有共有物的所有权,根据一物一权原则,只能推论单个共有人享有共有物的部分所有权。传统民法即称共有为“所有权量的分割”。然而,“部分所有权”该如何理解呢?权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是自主的,独立的。两个以上主体可以有共同的意志(即意志相同),但无法共有一个意志,分享一个行为资格。某个现实权利中的所谓“部分权利”,只能表示“某一具体行为的部分资格”。但这是一个不能成立的“概念”。虽然,权利可以部分让与,如债权,但所让与的是该债权分割后的一个完全的行为资格,是这一行为资格所蕴含的财产价值,不是让与一个作为“部分行为资格”的“部分权利”。不存在“部分权利”的概念,也不存在“部分所有权”的概念。这意味着包括所有权在内的任何权利都不能从量上分割。共有人不享有共有物所有权中的“部分权利”。“共有”不是两个以上主体因分别享有部分所有权而共同享有一个所有权。 作为取得权利的资格,权利能力存在完全和不完全之分。享有完全权利能力的自然人可合法取得自然人可取得的所有权利;享有不完全权利能力的自然人只能合法取得自然人可取得的所有权利中的部分权利。但作为法律确认的行为资格,权利不存在完全和不完全之分。任何权利都是一个具体的行为资格。任何具体的行为资格都是一个完全的权利。 需要指出,这里的完全权利,仅指一个具体的行为资格,并非指区别于限制物权的完全物权。物权有占有、使用、收益、处分四项权能。所有权人可从物权的全部权能中任意选择行使部分权能,决定物权的基本存在形式因此为完全物权。○5所有权是完全的权利,但不是由于所有权是完全物权,而是由于所有权是一个具体的行为资格。限制物权人不能从物权的全部权能中任意选择行使部分权能,是不完全物权。但限制物权作为一个具体的行为资格,也是完全的权利。 3 共有物存在所有权吗? 周枬先生认为:“所有权的本质并不因共有而分割。”○6的确,共有物归属于全体共有人。全体共有人可从物权的全部权能中,选择行使对共有物的支配方式。在这一意义上,似乎可以说共有物存在所有权,共有物的所有权归属于全体共有人。然而,这种说法没有揭示“共有”的真相。 所有权反映了物的完全归属关系。一物归属于某人,就是某人对该物享有所有权,该物的所有权归属于某人。共有物归属于全体共有人,能否推论,共有物的所有权归属于全体共有人,为全体共有人共享呢?不能。所谓“共有物归属于全体共有人”,这一判断所表示的权利关系是:全体共有人分别行使自己的共有人权利,可发生行使共有物所有权的效力。因此,共有物的所谓“所有权”,其实是各共有人分别行使自己的共有人权利的结果,不是一个现实的直接的行为资格。无人享有共有物的所有权。严格说来,共有物无所有人,也无所有权。共有物与全体共有人之间,所有物与所有人之间,均是一种完全的“归属”关系,即权利人对可实际占有之客体,可从物权的全部权能中,任意选择行使部分权能。○7区别在于,所有人可单独选择行使,而共有人必须全体共同选择行使。 “共有”意味着共有物被视为一个整体,没有分割,但共有分割了共有物所有权。所谓分割所有权,指数个主体因该行为而分别取得一个完全的权利,原来的所有权已因该行为而不复存在。该数个主体分别行使因该行为而取得的权利,可发生行使原来的所有权的效力。而传统民法所谓的“所有权量的分割”,指每一个共有人享有“部分所有权”,共有物仍存在所有权(至于归属于何人则不见令人信服的说法)。前者如数人分割蛋糕,后者如数人共撑一伞。前者是分割,后者是分享。分享即共同享有,以被享有者现实的存在为前提。共有是分割所有权,不是分享所有权。权利可以分割,不能分享。传统民法称所有权部分权能和所有权分离,发生他物权,为“所有权质的分割”。其实,所有权人在所有物上设定他物权,是所有权权能的分割(确切地说,是权能选择范围的分割),价值的分割,不是所有权本身的分割,所有权仍然存在,仍然是完全物权,没有发生质的变化,称其为“所有权质的分割”并不确切。而财产一旦共有,原所有权就被分割为各共有人的权利,原所有权不复存在。这是名副其实的“所有权质的分割”。“质”是一事物之为该事物的根据。认为事物在“质”上分割后仍可存在的说法是难以理解的。 4 如何理解共有人的权利? 在共同共有中,共有人权利表现为共有人和其他共有人的平等地位。在按份共有中,共有人权利包括三个方面:(1)对共有物,非经全体共有人协商一致,任何共有人不得支配。(2)对权利人自己的共有份额,可以退出和处分,但在同等条件下必须转让给其他共有人。(3)对其他共有人的共有份额,不得妨碍其他共有人退出和处分,但在同等条件下可优先受让。 共有人对共有物的权利,应称共有权。共有权是权利人因自己的不完全财产(未分割物中明确或不明确的份额)而享有的完全的权利。 共有人对自己的共有份额享有什么权利? 物权的客体必须是独立物。这里的“独立”,并非指空间上与他物分离,而是指可对其为法律上的支配而不同时支配他物。共有物没有分割。共同共有无明确的共有份额,按份共有有明确的共有份额。○8按份共有人对自己的共有份额享有所有权,虽不能自主占有、使用、收益,处分权能也受到其他共有人的先买权的限制,但在此限制下可自主为处分行为,包括退出共有或转让共有份额。按份共有人对自己共有份额的所有权是一个附瑕疵的所有权。陈华彬先生认为:“按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有份额。……应有部分系就所有权予以‘量’之分割的结果,其‘分量’虽不如所有权大,但其内容、性质、及效力,则与所有权完全无异。”○9需要指出,共有人应有部分之“分量”,只能指财产之分量,不能指权利之“分量”。共有人对应有份额的所有权,不是共有财产所有权“量”的分割的结果。 按份共有人对自己的共有份额的支配受其他共有人的限制,对共有物的支配也受其他共有人的限制。但两种限制的程度不同,有本质的区别:前者的客体是自己的财产,可为处分行为,属所有权;后者的客体是共有的财产,除不妨碍其他共有人共有权的某些保管、小修行为以外,不能自主为任何支配,属共有权。 共有人对其他共有人的共有份额享有先买权。先买权属于次序权,可支配标的物,是物权的一种处分权能。 共有人权利包括上述共有权、所有权、先买权。其中,共有权的客体是共有物,所有权的客体是自己的共有份额,先买权的客体是其他共有人的共有份额。客体不同,表明它们并非同一项权利,但它们不是并列关系。共有人对自己的共有份额的所有权,是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人的共有份额的先买权,为该所有权所派生,实际上是共有人对自己的共有份额的所有权的两项权能。 二、“共有”的法律意义 “共有”关系所直接反映的是主体与物的关系。从法律的角度看,主体与物的关系不是一种物理关系,而是一种权利关系。但“共有”关系不是主体对权利的共有关系,而是对物的共有关系。“共有”是对未分割物的价值量的共有,不是对支配未分割物的行为资格的共有。财产可以共有,权利不能共有。认为“共有”是对权利的共有,是对共有的误解,也是对权利的误解。主体对未分割物的价值量的共有关系,本质上是主体对自己的共有份额的所有权关系。这一关系派生主体对共有物的共有权关系和对其他共有人的共有份额的先买权关系。 因此,“共有”可表述为:两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别享有所有权。“共有”不是共同所有,相反,就实质而言,可以说是分别所有、部分所有。共有人并非对共有物享有所有权或部分所有权,而是对共有物的某个不特定部分享有所有权。 物权的客体是特定物。通常把特定物理解为固定物。前文指出,物权上之主客体关系不是物理关系,而是权利关系。特定物之“特定”应理解为:可仅支配该物而不同时支配他物。也就是说,主体与物之间只要可以形成单独的支配和被支配关系,即可形成物权关系。在特殊情况下,特定物可以是非固定物,如共有份额。 这样,大陆法系物权理论的一物一权原则,可表述为:如果一个物上有所有权,只能有一个所有权。 共有物是全体共有人的财产,归属于全体共有人。根据上文,这一财产关系应理解为共有物是共有人共有的,不能理解为共有物是共有人所有的。各共有人共同转让共有物,是以各自共有份额所有人的身份转让各自的共有份额,不是以共有物所有人的身份转让共有物所有权,但通常都是以共有物所有人的身份转让所有权。严格说来,这里也混淆了共有权和所有权,共有人和所有人的关系。 共有物无所有人,但共有物不是无主物。民法学称无所有人之物为无主物。其实,物的主人应包括所有人和共有人。无主物应指无所有人或共有人之物,仅仅无所有人但有共有人之物不是无主物,而是有主物。共有物无所有人,但有共有人;不是无主物,而是有主物。 由于共有物是有主物,共有物虽然没有所有权人,并不意味着共有物不受法律保护。共有人的共有份额存在于共有物的任何一个部分,对共有物的侵犯,是对共有人的共有份额所有权的侵犯。共有物是共有权的客体,对共有物的侵犯,也是对共有人的共有物共有权的侵犯。共有人可请求侵害人停止侵害,赔偿损失。 根据物的权利人是否物的所有人,物权可分为自物权和他物权。共有人对共有物的共有权虽然派生于共有人对自己的共有份额的所有权,但共有人不是共有物所有人,共有权不是自物权,而具有他物权的性质。共有人在共有物中拥有自己的份额,共有物是各共有人的共同财产,各共有权之总和为共有物所有权,因此,共有权也不是他物权,而具有自物权的性质。共有权的这种特殊性质,使其难以在传统的物权体系中找到位置。前文指出,所有权和限制物权的区别是:所有权人能从物权的全部权能中选择行使部分权能,限制物权人不能从物权的全部权能中选择行使部分权能。所有权和共有权的区别是:所有权人可单独从物权的全部权能中选择行使部分权能,共有权人必须和其他共有人共同从物权的全部权能中选择行使部分权能。显然,这也是一种限制——不是限制权能的种类,而是限制选择的方式。共有权可视为一种特殊的限制物权。 通说认为,他物权只能由该权利客体之所有权派生,在所有物上设定。从本文可知,他物权也可由该权利客体之共有权派生,在共有物上设定。通说称所有权继受取得为根据原所有人的意志取得所有权。从本文可知,所有权继受取得包括两种情况:1 根据原所有人的意志取得所有权。2 根据全体共有人的共同意志取得共有物所有权,包括全部共有物归某共有人或归某非共有人。 通说主张,共有是所有权的联合。中华社科基金项目《中国物权法研究》认为:“共有为所有权的联合,而非一种独立的所有权形式。按我国现行法及实务,共有不是一种独立的所有权形式,它仅是同种或不同种类的所有权的联合。所谓同种(原文如此,疑为“不同种类”之误)所有权之间的联合,如国家与集体的共有,集体与个人的共有,国家集体及个人三者的共有等等;所谓同种类的所有权的联合,如个人与个人的共有,集体与集体的共有,等等。”○10王利明先生认为:“共有是一种所有权的联合体,而不是一种特殊的所有权形式。”○11高等政法院校规划教材《民法学》(彭万林主编)认为:“共有是所有权的联合,不是一种独立的所有权类型。”○12 如果没有误解,引文所谓的所有权的联合,当指各共有人为共有的目的,以自己的财产与其他共有人的财产发生共有关系,并非指各共有人对各自共有份额的所有权存在于同一个共有物上。引文的理解不能成立。其实,联合是主体之间的关系。权利是法律确认的行为资格,不存在联合问题。所有权是不能联合的。共有可能是各所有人为共有的目的分别行使所有权的结果,如成立合伙。但这是主体的联合,共有人的联合,不是权利的联合。共有其实是所有权的集合,不是所有权的联合。 据尹田先生的《法国物权法》介绍:“法国学者为共有所下定义为:‘共有是针对同一财产的同一性质的数个权利的集合。’……共有权可以是一项所有权,有时也可是一项用益权或虚有权。”○13 引文中“共有权可以是一项所有权,有时也可以是一项用益权或虚有权”,应理解为各共有人对共有财产共同享有一项所有权,或用益权,或虚有权。据此可知,法国民法学中的“共有”实际上包括了准共有。法国民法中的用益权为物权,为所有权所派生,以其客体存在所有权为前提。虚有权指所有权人在所有物上设定用益物权后对所有物的权利,是所有权的一种形式。无论是主张所有权,还是用益权或者虚有权,法国民法学中的“共有”概念实际上都认为权利可以分享,共有物存在所有权。可以说,法国民法学中的“共有”和作为共同所有简称的“共有”本质上是一致的,和本文提出的“共有”有根本的区别。 民法中还有准共有的概念。通说认为:“准共有,指数人按份共有或共同共有所有权以外的财产权的共有,换言之,是指所有权以外的财产权的共有。”○14按通说,共有和准共有的区别在于:共有人对共有物共同享有所有权,准共有人对准共有财产共同享有非所有权之权利;或者说,共有是共有(分享)所有权,准共有是共有(分享)所有权以外的财产权利。前文指出,权利不得分享。这一区别不能成立。准共有没有分割所有权以外的财产权利的客体或标的,包括用益物权的客体——土地,债权的标的——请求给付的对象,知识产权的客体——智力成果,但分割了用益物权、债权、知识产权,是两个以上主体对同一未分割的不可实际占有的财产的各个份额分别享有完全的权利。 传统民法还有总有的概念。但何为总有,传统民法并没有说清楚。其实,所谓总有,是未分割物归属于团体,团体的每个成员分别行使总有权,发生行使总有物所有权的效力,但每个成员对未分割物的任何份额均不享有所有权。简言之:未分割物归属于其成员对未分割物之任何份额均不享有所有权之团体谓总有。可见,不弄清共有的概念,总有的概念是说不清楚的。总有权与团体成员的身份相联系,通常不能转让。总有物上同样无所有权,总有物同样无所有人。由于成员对总有物的份额不享有所有权,总有物适用多数决。而共有人对共有份额享有所有权,共有物适用一致决。总有人不是总有物之所有人,也不是总有物之共有人。传统民法称共有、总有为“多数人所有”。从以上分析可知,所谓“多数人所有”的“概念”不能成立。 三、“共有”理论和主体学说的关系 通说关于“共有”的理论,与通说对法人的认识是一致的;而通说对法人的认识,又反映了通说对主体的认识。通说认为“共有”是两个以上主体共同享有一个所有权,又认为法人是一个组织。两者都意味着一个意志可分为多个意志,或者,多个意志可合成一个意志,实际上都主张一个主体可有多个意志,即主体可以是多元的,主体的联合可以成为主体。然而,法学上的主体是享有存在资格的意志的载体(欠缺行为能力人视为以监护人的意志为自己的意志),而权利本质上是主体实现自己的意志的资格。意志是决定达到某种目的的心理状态,只能以单一形式存在。所谓共同意志,其实是单一意志的集合,不是一种意志形式。任何单一的、现实的权利,其主体只能是一元的,不能是多元的。所谓单一的、现实的权利,指法律确认的某一具体的行为资格。复合的权利,如著作权,其实是一组人身权和一组财产权的集合,包含数个单一权利。其中各单一权利,可由不同的主体享有,但仍只能有一个主体。又如父母亲的亲权,包含父亲的亲权和母亲的亲权,是两个单一权利的并存,并非父母亲共享一个亲权。无论父亲的亲权还是母亲的亲权,都是一个完全的权利,都只有一个主体。杨立新先生认为:“亲权为父母共同权利。……亲权是一个整体的权利,父和母是共同的亲权人,而不是将亲权分割,由父和母分别享有之。”○15这种说法有违法理。抽象的权利,如人格权,是各种具体人格权的抽象,不是一种具体的行为资格。需要指出,主体不能多元,但法律关系之一方,可以是多数人,如多数人之债。在多数人债权中,无论按份债权还是连带债权,每个债权人都享有自己的权利,不是各债权人共享一个权利。共同之债虽为单数债,但在共同之债的债权中,各债权人分割了该债权,分别享有一个共同债权。共同债权不是部分债权,而是一个完全的行为资格,完全的权利。全体债权人分别行使各自的共同债权,发生行使共同之债的债权的效力。又如,在共同代理中,各代理人分割了共同代理的代理权,分别享有一个共同代理权。共同代理权不是部分代理权,而是一个完全的行为资格,完全的权利。全体共同代理人分别行使共同代理权,发生行使共同代理的代理权的效力。所有权部分权能和所有权分离后,所有权和他物权并存,所有权人享有物的部分权能,他物权人也享有物的部分权能,但所有权人仍享有完全物权。分享所有物的物权权能是分享所有物的价值,不是分享所有物的所有权。○16主体只能有一个意志。任何主体不能成为其他主体的组成部分。主体的任何形式的联合,不能成为主体。○17 由于权利只能分割,不能分享,任何多元主体的“权利”,如所谓“集体人权”、“民族人权”等“概念”,缺少法理根据。 概括言之,全体共有人分别行使自己的权利,可发生行使共有物所有权的效力;全体准共有人分别行使自己的权利,可发生行使准共有财产的完全权利的效力。据此很容易认为共有物存在所有权,共有物所有权归全体共有人共同享有;准共有财产存在所有权以外的完全权利,该完全权利归全体准共有人享有。这种观点比较通俗,也能解决一些实际问题,但没有如实反映“共有”和“准共有”中的权利关系,无法回答许多理论问题,严格说来是不确切的。 注释： ①王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第110页。 ②陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第54～55页。 ○3周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第309、310页。 ○4周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第309页。 ○5参见拙文:《所有权定义形式之比较——与梁慧星先生商榷》,载《法学》2001年第7期。 ○6周枬:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第310页。 ○7传统民法中,财产分为有体财产和无体财产。有体财产称物,包括动产和不动产。无体财产即财产权,包括他物权、债权、股权等。近代以来,出现了新类型的无体财产:知识产权中的财产权和能量——电、光、热、磁、射线等。其中,电、光、热、磁、射线等能量和有体财产一样,可实际占有,也被归入物,属于动产。这样,物的本质属性不再是有体,而是可实际占有。需要指出,可让与的财产权可入质,即可占有,但并非实际占有,而是视为占有,与物不同。 ○8华东政法学院傅鼎生教授曾在一次物权法讨论会上指出:共同共有和按份共有均为按份额共有,区别在于:在按份共有中,共有人之间无特定的身份关系,或者说,按份共有只存在财产关系,不存在身份关系。因此,按份共有人可退出共有关系,即向非共有人转让自己的共有份额。而在共同共有中,共有人之间存在特定的身份关系,或者说,共同共有既存在财产关系,又存在身份关系。身份关系无法转让。因此,在共同共有关系解除以前,共有人不能向非共有人转让自己的共有份额。实际上,正因为共同共有也是按份额共有,共同共有关系解体时,原则上共有人平均分割共有财产。否则,这样分割就没有根据。笔者赞同傅教授的论点。共同共有人对自己的共有份额也享有所有权,不过行使该所有权受身份关系的制约。 ○9陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第563～564页。 ○10梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第551页。 ○11王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第330页。 ○12彭万林主编《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第319页。 ○13尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第266页。 ○14梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第578～579页。 ○15杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版,第756页。 ○16参见拙文:《所有权定义形式之比较——与梁慧星先生商榷》,《法学》2001年第7期。 ○17参见拙文:《论法人是无形主体》,《法学》2000年第7期。 原载于《法学》2003年第2期