自然人和法人（六）zhun

第六章 国际私法的主体 国际私法的主体，或涉外民商事法律关系的当事人，是指在涉外民事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织，它们各有许多特有的法律问需要加以研究。 第一节 自然人 一、自然人的国籍 (一)国籍的概念 国籍(Nationality)是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份。 在国际私法上，研究自然人的国籍问题具有十分重要的意义。首先，国籍是判断涉外民事法律关系的性质的关键因素之一，从而也是确定自然人的民事法律地位的依据；其次，自然人的主体资格及身份等民事关系，经常以国籍为连接点；再次，国籍是各国法院确定司法管辖权时，行使属人管辖的重要法律依据。最后，国籍是各国对本国人实施外交保护的法律依据。 (二) 国籍的冲突 自然人具有哪一国家的国籍，只能依据各国的国籍法来确定，这是国际上公认的一项基本原则。因为，根据国家主权原则，赋予某人以国籍，是一国主权范围内的事情，因而通常由一国有关国籍的国内立法加以规定。因此，常常可能由此出现一个人同时具有两个或两个以上国籍，或者一个人没有任何国家的国籍的情况。在国际私法中，将一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况，称为国籍的积极冲突；将一个人没有任何国家的国籍的情况，称为国籍的消极冲突。 如1930年订于海牙的《关于国籍法冲突若干问题的公约》第2条规定：“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题，应依据该国的法律予以决定”。然而，由于一国的国籍立法往往要受到该国的历史传统、经济状况、人口政策、国防需要等诸多因素的影响，各国关于国籍的取得、丧失以及恢复的法律原则和就会有很大不同。 比如，以国籍的取得为例，虽然一般都分为原始取得和既受取得两种，但在取得的原则上仍有不同。在原始取得方面，有的国家采取血统主义原则；有的国家采取出生地主义原则，有的国家则采取混合主义原则；在传来取得方面，既有国内法上的原因，如归化、婚姻、收养等，又有国际法上的原因，如领土变更等。 自然人国籍的冲突往往会给一国主权的独立行使、给当事人所享有的权利和保护及所承担的义务的确定，造成许多不便和困难。在国际私法上，解决自然人国籍的冲突，其目的主要是在于确定应予适用的当事人的本国法，即在当事人具有双重或多重国籍时，应以哪一国籍所属国的法律为其属人法；在当事人无国籍时，应如何确定其属人法。 (三) 国籍冲突的解决 1.国籍积极冲突的解决。对于国籍的积极冲突，各国一般区分两种不同情况，采取不同方法解决： （1）当事人所具有的多重国籍中有一个为内国国籍，通常以内国国籍作为其国籍。以内国法作为该当事人的本国法。此即所谓“内国国籍优先原则”。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第9条规定，如一人除具有外国国籍外，又具有内国国籍，应以奥地利国籍为准。 在当事人具有的两个国籍中，有一个为敌国国籍时，交战国一般认定其为敌国人。 (2)当事人所具有的双重国籍均为外国国籍。在这种情况下，又有几种不同的解决方法： 第一，以当事人最后取得的国籍为其国籍。此即所谓“后国籍优先原则”。该原则通常在当事人所具有的多重外国国籍属异时取得的情况下适用。如日本《法例》第27条规定：“当事人具有两个以上国籍，依最后取得国籍国的法律为其本国法”。 第二，以当事人的住所或惯常居所所在地国为其国籍国。此即所谓“住所或居所地国籍优先原则”。如1939年《泰国国际私法》第6条规定，如当事人同时取得两个以上外国国籍，则适用住所所在地的法律为基本国法；……如不知其住所，以居所所在地法为其本国法。 第三，以与当事人有最密切联系的国家的国籍国(又称“实际国籍”)为其国籍。此即所谓“实际国籍优先原则”。如1989年《瑞士联邦国际私法法规》第23条规定，如果一个人有几个国籍，只以其与之有最密切联系的那个国家的国籍为准，以确定所适用的法律。至于何为“实际国籍”或与当事人有最密切联系的国籍，应综合考虑多方面的因素加以确定，如当事人的出生地、住所或惯常居所地、行使政治权利或从事业务活动的国家、以及个人内心的倾向等等。这种解决自然人国籍冲突的方法，在各种不同的情况下均可适用，为许多国家的立法和司法实践所采纳。 2.国籍消极冲突的解决。对于国籍的消极冲突，各国的立法和有关国际条约所采取的解决方法基本一致。通常主张1、以当事人的住所地所在国为其国籍国；2、如无住所，则以其居所地国为其国籍国；3、如无居所时，则以法院地国为其国籍国。如1954年联合国制定的《关于无国籍人地位的公约》第12条规定，无国籍人的个人身份，应受其住所地国家法律支配，如无住所，则受其居所地国家的法律支配。又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第4条规定，对无国籍人，适用其住所地法；无住所的，适用其惯常居所地法；无惯常居所地的，适用审案地国法律。 (四) 我国有关国籍的规定 1988年最高法院《》第182条规定：（1）“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。（2）第181条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法”。理论界对此问题的认识可从《示范法》第8条反映，《示范法》第58条规定：“自然人同时具有两个或两个以上外国国籍的，以该自然人的住所或者惯常居所地国法为其本国法。自然人在其所有国籍所属国没有住所或者惯常居所的，以与该自然人有最密切联系的国籍所属国法为其本国法，中华人民共和国不承认中国公民具有双重或者多重国籍。具有中华人民共和国国籍的自然人，以中华人民共和国法律为其本国法。自然人无国籍或者其国籍不能确定的，其本国法以其住所地法代替。自然人往所不明或者不能确定的，其本国法以其惯常居所地法代替。自然人惯常居所不明或者不能确定的，其本国法以其现在居住地法代替。”可见，在解决自然人国籍冲突问题上，《示范法》采取了国际上较为通行的作法。 二、自然人的住所 (一) 住所的概念 住所(Domicile)是指一个人以久居的意思而居住的某一处所。一般说来，确定自然人的住所的应该考虑主客观两个方面的因素：一是在一定地方有久居的意思；二是在一定地方有居住的事实存在。在实践中，客观因素在确定住所方面具有决定性的意义。 在国际私法上，确定自然人的住所也具有非常重要的意义。首先，在1804年《法国民法典》颁布以前，国际私法上的属人法一直只指当事人的住所地法，直至今日，英美法系国家仍以住所地法作为当事人的属人法，即使在采用本国法主义的国家，住所地法也得到了一定程度的适用；其次，有些国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结因素；此外，住所还是很多国家确定国际民事管辖权的重要标志。 （二）住所的分类。按照住所的取得原因，住所可以分为三类：(1)原始住所，即自然人因出生而取得的住所。各国一般以父和母之住所为原始住所；(2)选择住所，即自然人成年以后以久居的意思和居住的事实而选择取得的住所；(3)法定住所，即自然人依法律规定而取得的住所。 住所与居所和惯常居所有所不同。居所一般是指没有久居的意思而居住一定期间的处所。惯常居所较早为海牙国际私法会议及其公约所采用，目前使用也越来越多，一般不强调当事人久居的意思，英国法院把它定义为“持续一定时间的经常的实际居所”。 (三) 住所的冲突 关于自然人的住所应如何认定的问题，曾经有过各种不同的学说，但大多数学者和法院的实践采用法院地法说，即依照法院地国关于住所的概念去认定当事人的住所所在地。如美国1971年《冲突法重述》第13条规定，法院在适用自己的冲突法规则时，依自己的标准判定住所。但由于各国有关住所的法律规定不同，或对有关事实的认定不同，如对住所的概念有不同的理解、或对住所的取得、丧失和恢复规定了不同的条件、或有的国家规定一个人只能有一个住所，而有的国家则允许一个人于数地设立住所，因而，在自然人的住所问题上，往往也可能出现一个人同时具有两个或两个以上的住所的情况，或者一个人没有住所的情况。在国际私法中，将一个人同时具有两个或两个以上的住所的情况，称为住所的积极冲突；将一个人在任何国家或地区都没有法律意义上的住所的情况，称为住所的消极冲突。 (四) 住所冲突的解决 1.住所积极冲突的解决。对于住所的积极冲突，各国一般也区分两种不同情况，采取不同方法解决： (1)当事人所具有住所中有一个位于内国，以内国住所作为当事人的住所，以内国法作为该当事人的住所地法。此即所谓“内国住所优先原则”。如日本《法例》第28条第(2)款规定，当事人具有两个以上住所时，如其中之一为日本住所，依日本法。 (2)当事人所具有的住所均位于国外。在这种情况下，又有几种不同的解决方法： 第一，如果多重外国住所属异时取得的，以当事人最后取得的住所为其住所。则此即所谓“后住所优先原则”。如日本《法例》第28条第(2)款规定，倘若两个以上的住所均为外国住所时，依最后取得的住所地法为其属人法。 第二，如果多重外国住所属同时取得的，一般以与当事人有最密切联系的住所为其住所；或以当事人现在居所地的住所为其住所。 2.住所消极冲突的解决。各国的立法和司法实践：（1）大多以当事人的居所为其住所；（2）如无居所时，则以当事人的现在地为其住所。如《布斯塔曼特法典》第26条规定，对于无住所的人，以其居所或所在地为其住所。 (五) 我国的规定 《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1991年最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。” 对于住所的积极冲突和消极冲突的解决，最高法院《意见》第183条中规定： 1、当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 2、当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所。 《示范法》第59条对自然人的住所和惯常居所作了明确界定，该条规定：“自然人以其有久居意愿的居住地为住所。无行为能力人和限制自然人的惯常居住地为其惯常居所。自然人住所与惯常居所不一致，惯常居所视为住所。”《示范法》第60条规定：“如果住所均在外国，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。自然人住所不明或者不能确定的，以其惯常居所为住所。自然人惯常居所不明或者不能确定的，以其现在居住地代替。”可见，《示范法》的这一规定与国际上通行的做法大体上是一致的。 第2节 法 人 法人 (Legal person)是指依法定程序成立，有一定的组织机构和独立的财产，能以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并能独立地承担民事责任的组织。法人是涉外民事法律关系的主要主体，在国际经济交往和合作中日益发挥着重要的作用。但由于各国对于何为法人、法人的成立以及法人的权利能力等有不同的规定，因而在依据何国法律赋予某种组织以法人资格、规定它们的权利能力的范围等方面就会发生法律冲突。对此，国际上常用法人属人法来解决。而法人的国籍和住所则是确定法人属人法的前提。因此，法人作为国际私法的主体，确定其国籍和住所是非常重要的。 一、法人的国籍 法人的国籍是区分内国法人和外国法人的标准，以及判断外国法人属于何国的依据。但对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无统一的标准。概括说来，各国的立法和司法实践主要采取以下几种主张： （一）资本控制原则，或称成员国籍原则。即以控制法人资本的成员国籍来确定法人的国籍。这种主张认为，法人的国籍应与法人组成成员(即法人设立人)的国籍一致，因为法人一般总是为法人设立人的国籍国服务的，因此，法人的国籍应该依据法人资本控制者的国籍来确定。但这种主张实行起来有一定的困难：一是法人的国籍应依法人组成成员的人数还是应依法人组成成员的出资额来确定，这首先是个问题；二是法人的资本究竟为何国人控制也难以确定；三是控制法人资本的股东处于经常变动之中，法人的国籍也会随之变化而难以确定。 该主张也可称为实际控制国籍原则，即法人的资本及其经营活动实际为哪个国家控制着。这种主张透过表象看本质来确定法人国籍的作法在战争时期定性敌国法人具有重要的意义。如在1916—1925年间，瑞典就曾通过有关立法，禁止在瑞典组成而实际上为外国所操纵的公司取得瑞典的土地与矿藏。 （二）设立地原则，或称登记地原则。该主张认为，法人的国籍应依其设立地来确定，法人在哪一个国家登记注册即为哪一国的法人。这是英美法学及判例的主张，其理由在于，只有一国依法对某种组织的章程给予批准或登记的行为才创造了该法人，因而，法人应具有登记地(或批准地)国的国籍。采用这种方法确定法人的国籍， 其优点在于：法人的登记地或成立地确定不移，易于辨别；不经登记地国同意，该法人不能变更自己的国籍；且遇有法人严重违法行为的发生，登记地国也易于通过撤销登记而解散该法人。但这种主张也有一些缺陷： 一是无法确认法人为何国人所实际控制；二是当事人有可能到设立法人条件宽松的国家去成立法人，以达到规避法律的目的。 (三) 住所地原则，或称管理中心地原则。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理或经济活动的中心，是法人许多法律行为：如签定、向其分支机构发出指示的地点，因而法人的国籍应依其住所确定。但对于法人的住所应如何确定，学者的学说和各国的实践尚不一致，而且由于法人可以随意选定住所，难免会出现因其随意改变国籍而规避法律的现象。1891年国际法学会在汉堡举行的会议上，关于法人国籍问题曾作了如下决议：“以无诈欺而设立的法律上之事务所所在地，视为商业公司之国籍。”法国、德国、意大利、瑞士、比利时、荷兰等国家支持这一主张。 (四) 成立批准地原则（准据法）。该主张认为，由于法人是依一定国家的法律规定，并基于该国明示或默示的认许而成立的。因而，法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。这种学说为一般英美学者及少数大陆学派学者所主张。但这种作法易于为当事人用来规避法律。如当事人可能选择对法人的成立限制较少的国家设立法人，从而达到规避法律的目的；或者外国投资者依内国法律而成立为内国法人，从而取得对其有利的权利和待遇，这对内国往往是不利的。 (五) 营业中心地原则。即以法人的工厂、矿场、农场、牧场等经营场所所在地来确定法人的国籍。这种主张认为，法人运用其资本，从事经济活动，实现其赢利目的，它在哪里投资赢利，就应确定其国籍在何国。所以应以法人的国籍来确定法人的国籍。1956年，埃及收回苏伊士运河所有权时，就采用了这一原则。但这一原则对于跨国公司国籍的确定也较难实施。 (六) 复合标准原则。第二次世界大战以后，随着法人在国际经济交往中的作用日益加强，也出现了一种把法人的住所和法人的登记地结合起来确定法人国籍的主张。如我国《中外合资经营企业法实施条例》第2条就规定，依照中外合资经营企业法批准并在中国境内设立的合资企业是中国法人。又如，日本一般采取准据法主义，但要取得日本内国法人的资格，除依日本法成立外，尚须在日本设有住所。 目前，对于法人国籍的确定，从实践看，1、采用登记地原则、2、住所地原则、3、登记地原则和住所地原则相结合这三种标准的国家较多。但归根结底，各国在实践中总是根据自己的利益和需要，而灵活运用上述各种标准的。 我国在解放初期，为了肃清帝国主义的在华特权，曾经采用实际控制主义，即依据法人的资本实际控制在何国人手中来确定法人的国籍。目前，我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义。1988年最高人民法院《意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法”。对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 二、法人的住所 在法人国籍的确定问题上，许多国家采用住所地原则为标准。因此，确定法人的住所，也具有重要意义。但对于何处为法人的住所，国际上又有几种不同的主张： (一) 管理中心地说，或称主事务所所在地说。这种主张认为，法人的管理中心是法人的首脑机构，它决定该法人活动的方针政策并监督其施行，因此，应以法人的主事务所所在地为法人的住所地。这种主张为许多国家的立法所采纳。如《日本民法典》第50条规定：“法人以其主事务所所在地为住所。”但是，由于主事务所或管理中心地是由法人自行决定的，因而，法人往往很容易通过改变这些地点而达到规避法律的目的。 (二) 营业中心地说。这种主张认为，法人运用自己的资本进行营业活动的地方便是该法人实现其经营目的的地方，相对来说具有一定的稳定性，因而，应以法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所。但是，由于有些法人的营业中心分布广泛、难以确定；或者由于有些法人的营业中心常常随地而转移，因此，采用这种作法确定法人的住所也有一定的困难。 (三) 依法人章程之规定确定其住所。这种主张认为，由于法人在登记时一般应在其章程中指明其住所，因此，确定法人的住所就应依其章程的规定；而在章程中无规定时，一般则以其主事务所所在地为法人的住所。显然，采用这种方法确定法人的住所比较方便、明确，但实际上法人的管理中心地或营业中心地往往与章程中的规定并不一致。 （四）我国采取的是管理中心地标准。《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。” 三、外国法人的认可 (一) 外国法人的认可的概念 外国法人在内国能否合法地存在、并进行涉外民事活动，必须经过内国的认可，这一点是为世界各国所公认的。所谓外国法人的认可，是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认定和许可。 它包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法是否已有效成立的问题；二是已有效成立的外国法人，内国是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，当然应依该外国法人的属人法来决定；后者则涉及内国的法律和利益问题，即内国在法律上是否也承认其法人资格并允许其活动的问题，这显然要依据内国有关外国法人的规定来加以认可，如外国法人能否在内国活动、其活动范围和权利的限制、以及对外国法人的监督等等。因此，一个外国法人要在内国进行民事活动，必须同时符合其属人法和内国对外国法人的有关规定。 (二) 外国法人的认可方式 外国法人的认可主要有两种方式： 1.通过国际立法进行认可。这种认可方式又称相互认可制，是指有关国家通过缔结国际条约，规定相互认可对方国家的法人。如1956年订于海牙的《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》第1条规定：“凡公司、社团和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认”。 2.通过国内立法进行认可。即内国在其法律中规定外国法人的条件，依据这种条件对具体的外国法人进行认可。这种认可方式具体又有三种程序： (1)特别认可程序。即内国对于外国法人通过特别的登记或批准程序加以认可。这种程序有利于控制外国法人在内国的活动，但逐个认可，程序繁琐，也不便于国际经济贸易活动的进行。 (2)概括认可程序。即内国对属于某一特定种类的外国的法人概括地加以认可。如法国1957年曾制定一项法律，承认凡经比利时政府许可而成立的法人，均可在法国行使权利；对其他各国法人，只要有互惠关系的国家所成立的法人，也应予以承认。 (3)一般认可程序。即内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可。通常，该外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。这种程序常用于对一般商业性法人的认可。如《日本民法典》第36条规定，凡属外国商业公司，日本都是认可的。实际上，对外国法人的认可，各国往往并不是采取单一的认可方式。许多国家常常根据其参加的有关国际公约对缔约国的法人进行认可，同时又在国内法中规定外国法人的认可方式和条件。 3、我国关于外国法人的认可的规定，目前主要体现在1980年国务院颁发的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条中。该条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。”可见，我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可程序；对来中国进行投资活动的外国法人，因合同必须经政府机关批准才生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查，因而也可理解为采取了特别认可秩序；而对来中国进行货物买卖的外国法人，则无须政府审批程序，当可理解为采取了一般认可程序。 第三节 国 家 一、国家作为国际私法主体的特殊性 随着国际经济关系的发展，以及国家的经济职能的不断加强，国家直接或间接地参加国际民商事活动也日益增多。如同自然人和法人一样，国家在一定的范围内也可以成为涉外民事法律关系的主体。但国家作为主权者的本质属性，又使得国家在作为国际私法的主体时具有其特殊性。这主要表现在： (一) 国家参加国际民商事交往、以涉外民事法律关系的主体身份出现，需要遵守民事法律关系的平等性，对其主权进行一定的自我限制。 (二) 国家参加国际民商事活动，必须以国家本身的名义，并由其授权的机关或负责人进行。 (三) 国家作为国际私法的主体时，是以国库的财产作为后盾，即以国库财产作为承担，因此而产生的涉外民事责任，并负无限责任。 (四) 国家享有豁免权。国家虽以涉外民事法律关系的主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产仍然享有司法豁免权。 二、国家的豁免权问题 (一) 国家豁免权问题的提出 国家作为国际私法的主体在国际民商事交往中，同样也可能与其他涉外民事法律关系的主体发生纠纷，从而提出国家的豁免问题。具体说来，国家豁免可能在以下几种情况下提出： 1、国家在外国直接被诉； 2.国家不是某一涉外诉讼的主体，但该诉讼涉及到国家，因而国家主张豁免以维护自己的权利； 3.国家主动提出诉讼，或在其被诉时明示或默示放弃司法管理豁免，但在判决作出前或作出后，如果国家财产有可能被诉讼保全或强制执行时，国家提出诉讼程序豁免或强制执行豁免； 4.国家提起诉讼，如遇对方当事人提起反诉的范围超出了原诉，国家可能会对该反诉主张豁免权。 (二) 国家豁免权的内容 国家豁免(state immunity)包括司法管辖豁免(immunity from jurisdiction)、诉讼程序豁免和强制执行豁免。 1、所谓司法管辖豁免，是指一国法院未经他国的同意，不得将他国作为被告和以他国国家财产作为诉讼标的在一国法院起诉。由于司法管辖豁免主要涉及国家的法律人格，因此西方有些学者又称之为属人理由的豁免； 2、诉讼程序豁免，是指一国以原告或者被告在他国法院参加诉讼时，他国法院不得对其财产采取诉讼保全和强制执行措施，或者强行要求其外交代表出庭等。这是因为即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免，也并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。所以，未经国家同意，也不得对国家财产采取诉讼保全措施和强制执行措施。 3、强制执行豁免，是指一国在他国法院参加诉讼，无论充当原告或者自愿作被告，未得到该国的明示同意，他国法院的判决不得对该国国家财产实施强制执行。由于执行豁免主要涉及到国家的财产，因此西方有些学者又称之为属物理由的豁免。 (三) 国家豁免权的根据 国家豁免的根据是国家主权原则。自1234年罗马教皇格列高里九世颁布“平等者之间无管辖权”的教谕以来，国家主权原则作为国际法的基本原则已得到世界各国的普遍赞同。所谓国家主权，是指国家所具有的对内的最高权利和对外的独立与平等的权利。国家主权在其领土范围内所享有的最高权利派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。因此，国家豁免权是国家作为主权者的固有权利，它来源于国家主权原则。 (四) 国家豁免权的理论 国家及其财产享有豁免权虽然早已为世界各国所普遍承认，但各国关于国家豁免的理论和实践却有很大不同。传统的国家豁免理论是绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界又出现了废除豁免理论和平等豁免理论，但这两种理论在实践中尚未得到采用。 1、绝对豁免论(The Doctrine of Absolute Immunity)。这是一种最古老的国家豁免理论。这种理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等；国家不仅在直接被诉的情况下、且在涉及国家的间接诉讼中均享受豁免；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。绝对豁免理论得到了许多著名的国际法学家如奥本海、海德、戴赛、菲兹莫利斯、哈克沃斯等的支持，并在国际法院所判决的“比利时国会号案”、“佩萨罗号案”中也得到了肯定。 德国国际法学者奥本海认为：“根据平等者之间无管辖权的原则，没有一个国家可以对另一国家主张管辖权。因此，国家虽然可以在外国法院起诉，但通常不能在外国法院被诉。除非他们自愿服从外国法院的管辖。 绝对豁免理论在19世纪几乎得到了所有西方国家的支持，只是自20世纪30年代以来才被逐渐放弃，但一些发展中国家仍然坚持这一理论。但是，绝对豁免理论在提法上尚欠科学；而且它把国家豁免的主体过于扩大也显属不当；另外，主张通过外交途径来解决涉及国家的民事争议，也不利于国际民事纠纷的迅速解决。 2.限制豁免论(The Doctrine of Relative or Restrictive Immunity) 。又称“相对豁免说”或“职能豁免说”。这一理论产生于19世纪末，它主张把国家行为分为：主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为，主权行为享有豁免权，而非主权行为则不享有豁免权。在国家行为性质的识别问题上，一般主张适用法院地法；在国家行为性质的区分标准问题上，主要包括有三种：一是目的标准，即考察该国家行为是否为实现其公共职能；二是行为性质标准，即区分该国家行为是否为主权行为，亦或为商业行为；三是混合标准，即兼采以上两种判断标准来认定国家行为的性质。目前以赞成第二种标准的国家为多。 如1972年欧洲颁布了《关于国家豁免权的公约》；1976年美国颁布的《外国主权豁免法》、1978年英国颁布的《国家豁免法》，他们在承认国家豁免权的前提下，同时列举了国家不享有豁免权的情形。 美国自1952年泰特公函后，便改变了国家豁免权的态度，开始采用有限豁免制度。并最终为1976年的《国家主权豁免法》所确立。该法确立了三项原则：第一，外国提出的豁免请求由法院专属解决（以前由国务院决定）；第二，对外国国家从事商业活动以及该法规定的其他事项，不给予豁免；第三，在某些方面取消关于执行的豁免。 3.废除豁免论(The Doctrine of Abolishing Immunity)。这一理论产生于本世纪40年代末50年代初，英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人。瑞士的拉里夫、荷兰的鲍切兹也赞同这一理论。该理论主张从根本上废除国家豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下所出现的豁免则是例外。在立法技术上，它主张采用否定列举式。显然，这一理论不仅反对绝对豁免理论，而且也与限制豁免理论所主张的国家享有豁免是一般原则、不享有豁免是例外的观点相反。 4.平等豁免论(The Doctrine of Equal Immunity)。这一理论是由德国学者弗里兹·恩德林首先提出来的，主要是针对社会主义国家公有制占主体地位的情况下的国家豁免问题而产生的。该理论认为，国家豁免是平等原则派生出来的权利，同时也是国家主权的一个实质组成部分；由于国家主权不是绝对的，国家豁免也同样不是绝对的，国家主权在其他国家主权面前就受到了限制。因此，国家不享有绝对豁免，而只享有平等豁免。平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”，将执行豁免称为“关于资产的豁免”。关于组织的豁免，它把国家组织分为两类：一类是要求国家豁免的组织，指靠国家财政预算维持并实现政治、行政、社会或文化职能的国家机构或组织；另一类是当然已放弃豁免的组织，指具有独立经济责任的国营公司或企业。平等豁免论可以说是在绝对豁免理论和职能豁免理论之间的一种折衷措施，这一理论有其一定的合理之处，但还有待于进一步发展和完善。 (五) 我国对国家豁免权问题的立场 我国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。1991年《民事诉讼法》对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定，而1986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》只对外交豁免问题作了规定，而对国家豁免问题未有明确规定。实践中，我国法院尚未审理过涉及国家豁免问题的案件，但自新中国成立以来，我国曾多次被动地在其他一些国家或地区被诉，例如“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。在这些案件中，我国表明了对国家豁免问题的立场，可归纳为以下几点： 1.坚持国家及其财产的豁免权是国际法上的一项原则，国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免权，除非国家自愿放弃豁免。即我国坚持绝对豁免论，反对限制豁免论和废除豁免论。 2.在对外贸易及司法实践中，我国已开始把国家本身的活动与国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。因此，我国坚持的绝对豁免理论与传统意义上的绝对豁免理论是有所不同的。 3.我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院的管辖（特别出庭）。 4.如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强制行使司法管辖权，我国保留对该国采取对等措施的权利。 5、我国赞成通过来消除各国在国家豁免问题上的分歧，协调国家豁免权的范围。如根据我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，我国实际上已经放弃了油污损害发生地的缔约国法院的管辖免。 第四节 国际组织 一、国际组织作为国际私法主体的特殊性 国际组织是国际关系发展到一定阶段，主权国家或地区之间为了共同的政治、经济、军事、文化或其他利益，通过缔结国际条约规定他们共同享有权利和承担的义务，并以这些国际条约为基础而结成的国际性社会组织。从19世纪初国际组织开始出现到现在，影响较大的各类国际组织已达4000多个，其中政府间的国际组织有500多个，它们在当今的国际社会中发挥着非常重要的作用。 作为国际关系中的一个实体，国际组织必然要与国家、其他国际组织、自然人和法人发生经济和民事关系，因而，国际组织也是国际私法的主体之一。但国际组织又是一种特殊的涉外民事法律关系的主体，其特殊性主要表现在： 1.国际组织以自身的名义参加涉外民事法律关系。国际组织虽然由各个成员国(团)组成，但它又有相对的独立性，具有独立的法律人格，以其自身的财产对外承担民事责任，各成员国(团)对其债务并不负连带责任。如1946年《联合国特权及豁免公约》和1947年《联合国专门机构特权及豁免公约》等都确定了联合国及其专门机构的法律人格，规定它们有“缔结契约”、“取得并处置动产和不动产”、“从事法律诉讼”的法律行为能力。 2.国际组织所从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的。这种职能是通过成员国(团)缔结的成立该国际组织的国际条约(协议)和该国际组织自身的章程体现出来的。国际组织只有在该国际条约(协议)和章程的范围内活动才具有民事权利能力与行为能力。如《联合国宪章》第104条规定：“本组织于每一会员国领土内，应享受于执行其职务及达成其宗旨所必须之法律行为能力”。 3.政府间的国际组织在参与国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。 二、政府间国际组织的特权与豁免 （一）根据。国际组织本身不享有主权，所以它并不是自始就享有豁免权。国际组织的豁免权最初来源于外交特权和豁免。联合国成立以后，制定了一系列以联合国为中心的有关国际组织的法律地位、特权和豁免的公约，才确立了政府间国际组织的豁免权。如1946年制定了《联合国特权及豁免公约》、1947年联合国与美国签订了关于联合国会议的协定、1954年联合国教科文组织同法国签订的协定也对有关国际组织的特权与豁免问题作了规定。由联合国国际法委员会起草并于1975年在维也纳外交会议上通过的《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》，对国际组织的法律地位、特权与豁免问题作了较为明确、全面的规定，但该公约目前尚未生效。 （二）理论主张。由于国际组织不具有主权，因而其特权与豁免的理论，目前有两种不同的观点：一种是职能说。这种观点认为，成员国是为了使国际组织更好地履行其作为国际组织的职能，完成有关公约及其组织章程规定的宗旨和任务，而授予其享有主权国家才能享有的特权与豁免权；另一种是代表说。这种观点认为，成员国是因为国际组织在一定程度上或某些方面代表着成员国的愿望和利益而授予国际组织以特权和豁免的。有些学者还认为应该将这两种观点结合起来。这些观点都有一定的道理，现在较多的是支持职能说。如《联合国宪章》第105条和其他国际组织的章程及有关的公约中关于国际组织的特权与豁免的规定，都证明国际组织享有特权与豁免是执行其职务和实现其宗旨所需要的。国际法委员会在制定《维也纳外交关系公约》时也认为“国际组织的豁免权只能建立在职能的基础上”。 （三）豁免范围。国际组织在涉外民事法律关系中享有的特权与豁免主要有：国际组织的会所、公文档案不受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜查、征用、侵夺和其他任何形式的干涉等。 PAGE 21