合同的异化与异化的合同

合同的异化与异化的合同 引言? 　　在我国建设社会主义市场经济的过程中，经济活动主体的意思自主和自由得到发扬光大，法学界、经济界乃至整个社会，都为契约自由和自由企业精神的宏扬而兴奋不已。在此大环境下，为了完善法治、统一法制，提高民商法及其合同的地位，修订现行合同法、制订统一的合同法，很自然地作为一项任务，被提上学者和立法机关的议事日程。 　　社会的革命性冲动，也伴随着理性的反思和思考。现在人们一般已不回避这样一个事实，即：近代合同制度在沿革中，已经超出民商法范畴，扩展到法律的各部门和法学各领域。由于合同涵盖的关系日益复杂，其外延扩大而导致内涵减少，合同已成为一种形式化的法律制度；尤其在许多场合，合同成为现代政府进行个别性调整的法律手段。经济合同作为计划经济的遗产，其特质是政府将其意志直接体现到本应由当事人自治的合同中去，在学者和法律似乎理所当然要对其加以否定时，人们放眼世界，却发现同样的现象在当今社会里十分普遍地存在着：国家在管理、参与经济活动时，利用合同来确定它与其他主体的权（力）利义务关系，将其意志直接体现到合同中，并且令作为合同一方的政府或其代理人，对合同关系的履行和实现加以管理监督。 　　合同发生如此异化，其原委何在？仅由合同自由与不自由的思辩，能否得出令人信服的结论和实践？本文从合同在其沿革过程中呈现的内在基本矛盾外部化的趋势出发，讨论合同异化的种种原因和结果，指出异化合同的典型形式正是经济合同，并依此对我国经济合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行。 　　一、合同的异化 　　合同或契约，是当事人双方自愿接受约束，承受向他方为交付某物或其他某种行为或不行为的法律义务或曰债（obligatio）而达成的协议或协定（conventio），亦即当事人自愿接受“法锁”（jurisvinculum）的一种行为或方式。[1]这是商品关系和自由竞争充分发展条件下合同的经典涵义。思辩大师黑格尔，准确地指出了合同的本质：“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为普遍的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人地单纯任性的支配而被割让”[2].合同的本意在于“任性”，即意思自治；在于它是一个共同意志，是实现物的流转的一种方式。然而，合同和任何事物一样，并非一成不变。它在沿革中，经历了由形式到实质，再由实质到形式这样一个从低级到高级的否定之否定过程。 　　（一）合同由意思自治（任性）向形式化的发展 　　意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释，根据意思自治原则，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据；在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性[3].尤其在经典的法理念中，如法律谚语所称“契约是当事人间的法律”[4]，认为法律不过是执行当事人协议的工具，合同应优先于法律；法官则是利用法律手段，根据合同来帮助受损害一方的当事人。 　　意思自治是人类历史上商品经济第一个发展高潮的产物，它发端于罗马私法及其诺成契约。罗马古时的合同，采取严格形式主义，“一切契约以履行一定方式为必要。[5]”其典型形式，是以“铜块和秤”（peraesetlibram）的买卖与借贷，以及当事人必须采用特定语言达成协议的要式口约（stipulatio）[6].罗马共和国末叶以后，由于商品经济和万民法的发达，导致商事上通行的买卖、租赁、合伙和委任等契约，仅依当事人的合意即可成立[7].不过，罗马法对合同形式的弃，尚未达到普遍追求合同实质的境界。“罗马法只承认债契约而不接受（至少在优士丁尼时是如此）‘任一合法的意思合致即使不具备法律认可的合同形式，均能产生法定债关系’这一现代法的合同成立原则”。[8]