论我国的民事证据交换制度(4)

四川警察学院本科毕业论文第1页 四川警察学院 毕业论文 论我国的民事证据交换年 姓 专级名业指导教师 2011年5月31日 四川警察学院本科毕业论文第2页 摘要 我国已经规定了民事证据交换制度，它作为我国证据制度的重要内容，对于提高诉讼效率，保障司法公正，具有重大意义。我国证据交换制度受到国外证据开示制度的影响，尤其是美国的证据开示制度对我国证据交换制度起了很大的启发作用。然而由于我国中国特色的司法体系，我国的证据交换制度又具有中国特色，证据交换就理论上说有其先进性，但在具体实践中证据交换制度存在主体不明确，适用案件不科学,具体操作程序不统一等问题，严重阻碍了证据交换制度的作用发挥。本文旨在从以上几个方面重新审视我国证据交换的发展现状，完善证据交换制度,提高诉讼效率,实现程序正义。 关键词：证据交换证据公示审前程序公正与效率法官释明权 四川警察学院本科毕业论文第3页 Talkaboutourcountrycivilevidenceexchangesystem Abstract ChinahasalreadybeenthesystemofcivilevidenceexchangeregulationsinChina,itservesasanimportantcontentofevidencesystemforimprovingtheefficiencyoflawsuit,safeguardjudicialjustice,isofgreatsignificance.China'sevidenceexchangesystembyforeignevidenceexhibitingsystem,especiallytheUnitedStatestheinfluenceoftheevidenceopensystemforChina'sevidenceexchangesystemplaysalargeroleinspired.However,duetoourjudicialsystemwithChinesecharacteristics,ourevidenceexchangesystemwithChinesecharacteristics,andexchangeistheoreticallysaidevidencehasitssophistication,butinpracticethereevidenceexchangesystemisnotclear,applicablecasessubject,specificoperationsnotscientificprogramnotunified,seriouslyhinderedtheroleexchangesystemevidence.Thispaperfromtheaboveaspectsre-examinethedevelopmentsituationofChina'sevidenceexchange,perfecttheevidenceexchangesystem,enhancetheefficiencyoflawsuit,achievingproceduraljustice. Keywords:evidenceexchange JusticeandefficiencyEvidencepublicPretrialprocedureThejudgecohabitancypower 四川警察学院本科毕业论文第4页 目录 一．民事证据交换制度的概念及发展现状.....................................................（6） （一）民事证据交换制度的含义............................................................（6） （二）民事证据交换制度的功能............................................................（6） （三）我国民事证据交换制度的发展历程及立法现状............................（7） 二、美国证据开示制度对我国证据交换制度的启示...................（8） 三、证据交换制度的实践困境.................................（9） （一）民事证据交换的主持者存在疑问.................................................（9） （二）民事证据交换的适用案件不科学.................................................（9） （三）民事证据交换没有统一的操作程序..............................................（10） （四）缺乏保障证据交换顺利进行的制裁措施.......................................（12） 四、完善我国民事证据交换制度的探讨............................（11） （一）明确民事证据交换主持者的身份，协调各方当事人积极 主动参与证据交换程序...............................（12） （二）加强对民事证据交换制度适用案件的科学立法...............（13） （三）制定统一的民事证据交换操作程序，建立完善的司法诉 讼程序............................................（14） （四）弥补民事证据交换制度制裁措施的立法空白.................（15） 四川警察学院本科毕业论文第5页 结语.............................................................................................................（17）参考文献......................................................................................................（18）附录.............................................................................................................（19）致谢.......................................................（20） 四川警察学院本科毕业论文第6页 一．民事证据交换制度的概念及发展现状 （一）民事证据交换的含义 证据交换在国内外法学界又称为证据开示或证据公示，最早见于《布莱克法律词典》“了解原先不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”证据交换是我国移植了证据公示后在我国的称谓。证据交换是指民事诉讼当事人相互之间就其收集的准备在法庭上使用的证据在庭审前的某一特定时间彼此互换，从而互通有无，相互了解对方证据的诉讼制度。而在我国的司法实践中，证据交换是指当事人在法院审判人员的主持下，将其收集的证据在举证时限期满之日前提交给法院，双方当事人进行副本交换的一种证据制度。从这一层面上讲，证据交换的实质就是一方当事人用自己所拥有的证据去交换对方拥有的而自己没有收集到或是忽视的证据，使自己对对方的观点及证据有充分的准备，防止对方对其进行证据突袭，并合理估计胜诉的可能性大小从而实现高效公平的诉讼制度。 证据交换遵循双向、公开、公平的原则，我国的证据交换制度力图在一方当事人与另一方当事人之间确立一种公平、公开的证据证明双向关系。证据交换是一种诉讼活动，是证明活动的重要组成部分，它将诉讼审前程序与审判程序有效的衔接，构成了完整的证明体系，完善了司法诉讼程序。 （二）民事证据交换的功能 根据《证据规定》的立法精神及相关规定，证据交换与民事诉讼理论中的庭前程序类似，其具有以下三大功能：第一，固定诉情。在民事诉讼原告的起诉中，主要包括诉讼请求与诉讼标的两大要素，这两项要素必须严格以具体案件具体事实联系，但由于当事人法律知识的欠缺，很难让诉求的理由与案情达到统一，通过证据交换程序，原告简述诉讼请求及理由，由法官根据法律的相关规定予以释明，并记录在案。第二，确定争点。民事纠纷中最重要的就是明确双方的争议点，只有在此基础上案件才能得到尽快的解决。在证据交换中通过听取原告的诉求和被告的答辩，围绕双方的诉与辩，法官予以初步归纳，总结争议点，并在询问双方当事人的基础上予以确定。第三，整合证据。在证据交换中将双方交换并无异议的证据固定下来并记录在 四川警察学院本科毕业论文第7页 卷，对于有争议的证据也予以重新整理，并告知双方当事人，增强双方举证的针对性。证据在审判中扮演着至关重要的角色，因此整理固定证据也成为证据交换中最为重要的功能。必须充分发挥证据交换的三大功能，才能进一步提高诉讼效率，防止无故拖延诉讼。 （三）我国民事证据交换的发展历程及立法现状 我国在1998年以前还没有证据交换制度，1988年至2001年是我国证据交换制度的初创阶段，2002年4月最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了证据交换制度，以正规的法律文件确立了证据交换制度。至此，我国证据交换制度正式形成。 《证据规定》第三章对证据交换与举证时限作了统一规定，其中第三十七条对证据交换的适用情形作了规定，分两种情况：一是经当事人申请，二是案情疑难复杂的案件；三十八条规定了证据交换的时间，一般是当事人约定的时间经人民法院同意，并且规定证据交换之日举证时限期满；三十九条规定证据交换在法院审判人员的主持下进行；四十条对另一方当事人证据交换的答辩期作了规定，并规定证据交换只能进行两次，特殊情况例外。还有就是四十七条规定在证据交换中记录在卷的证据，经审判员说明的，可以作为定案的事实依据。以上对证据交换的规定可以说已规定到了核心内容，这一规定在各地法院的司法实践中已经取得了一些成功经验。但是，由于《证据规定》对这项制度的规定比较笼统，核心内容的规定也较原则，缺少灵活性，操作性不强，同时也缺乏相应的配套措施，在具体的实践中流于形式，没有取得预想的效果。原则化的规定给予法官较大程度的自由裁量权，这就导致了各个地院在适用证据交换制度时操作规程不尽相同，这与建立统一的证明体系和诉讼体系的立法目的背道而驰。 一项好的制度的形成必须经过不断的改革与完善，适应社会的发展需要，才是立法的核心价值追求，我国证据交换制度的发展现状反映了该制度不仅适应历史发展需要，同时也是建立健全中国特色社会主义司法体系的内在要求，但作为一项新新的制度，其发展还面临着很大的困境，必须进一步从立法、司法、执法上加以完善，才能真正实现其提高诉讼效率，保障诉讼公正的目的。 二．美国证据开示制度对我国证据交换制度的启发 1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定诉讼程序制度。证据开示制度的机能在于实现合理的审理结构所产生的要求，代司法权运作方式 四川警察学院本科毕业论文第8页 的诉讼模式对我国证据交换指度有着深刻的影响，其背后蕴藏的现代诉讼司法正义效率观的深层价值观念，也是我国证据交换制度立法所追求的最终目的。根据《联邦民事诉讼规则》的相关规定，我们可以将证据开示制度的要求大致归纳为：控辩双方在指定的时间和地点交换和展示自己持有的，证明其诉讼主张的各种材料，使得证据在庭审前得以明确和固定。正如美国大法官特雷勒所言：“真实最可能发现在诉讼一方了解另一方时，而不再证据突袭中。”美国联邦最高法院在1958年UnitedStatesv.proctorandcambleco.案中指出：证据开示制度1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定的目的在于是审判能够在光明下进行，它必须排除借裁判眼恶作剧的游戏，在可能的范围内基于开示的争点及事实展开争论。换言之，裁判不应该是对立当事人及辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。在立法价值取向及目的意义上我国证据交换制度与美国证据开示制度具有一致性。 美国的证据开示程序经过了三次大规模的改革，日渐完善。他们的证据开示制度明确规定证据开示作为诉讼的一项独立环节，在证据开示中明确了双方当事人的主导地位，而我国在职权主义模式的影响下依然是法官占主导地位。《联邦民事诉讼规则》还对证据开示的范围作了全面的规定，虽然它没有以具体的条文正面规定，但是它从反面排除了不能适用证据开示的情况，主要有两种：一是，法定保密特权；二是，律师准备的诉讼资料。这一规定使得美国证据开示的范围非常广泛。一方面，这有利于提高法院审理案件的效率；另一方面，这也造成了当事人滥用证据后果。此外，美国《联邦民事诉讼规则》规定在开庭审理之前当事人可以使用如下五种方法向对方当事人或诉讼外第三人收集与案件有关的证据和信息：(1)笔录证言，在法庭之外询问对方当事人和证人，也有人译作庭外证言；(2)向对方当事人送达质问书，对方当事人须答复所质问之内容；(3)要求对方当事人或第三人提供文书和物证；(4)请求对方当事人对某一事实和书证的真实性进行自认；(5)在人身损害赔偿等中,当事人经法院同意，还可以请求检查受害人的身体和精神状态。这一规定相对于我国的证据交换来说要细致具体得多，这是我国立法不够完善的地方，美国这一规定对我国在完善证据交换制度的立法上具有重要的启示意义。 在违反证据交换的制裁措施上我国立法几乎是空白，而《联邦民事诉讼规则》不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施。例如，免除一方的证明责任；禁止提出证据；驳回诉讼或缺席判决。甚至是十分严厉的处罚措施。如，判处藐视法庭罪。这些措施在设置上也较为充分的考虑了诉讼的对抗性和当事人程序利益的特点，注重从诉讼对抗及其与当事 四川警察学院本科毕业论文第9页 人程序利益直接相关的证明责任。证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁处罚措施。这一立法模式对我国弥补立法空白，完善证据体系具有重要的指导作用。 但是值得注意的是，美国证据开示制度也存在很多问题，主要有证据开示程序被滥用，诉讼拖延现象突出，大量司法资源被浪费等。吸取美国的立法、司法经验，我国在进行证据交换时要注意避免这些问题的出现，在启示中应取其精华、去其糟粕。加快我国证据交换制度的完善。 三．民事证据交换制度的实践困境 (一)民事证据交换的主持者存在疑问 我国《证据规定》第三十九条规定证据交换在审判员的组织下进行。然而对于这一规定，目前不论在理论上还是实践中都存在疑问。我国对审判人员给出的解释是指人民法院依法定程序对来源于人民检察院的公诉案件或者自诉人自诉的案件进行审理并判决的人员，俗称“法官”审判人员包括院长、副院长、庭长、副庭长和审判员、助理审判员。根据这一解释，在民事诉讼证中可以主持证据交换的有审判长，审判员及助理审判员。因此，我国证据交换的主持者在理论上和实践上都是不明确的。 理论上我国对审判员这一组持者主要有以下几种意见：第一，主审法官。支持这一观点的学者认为主审法官是审判中的核心人物，这一特殊的角色，使得主审法官必须全面清楚的了解案情，对诉讼争点要准确的把握，而证据交换最首要的目的就是固定争点。从这一个角度上讲将主审法官作为主持者无疑是最佳选择。第二，合议庭的组成人员。这一观点支持合议庭作为一个整体主持证据交换，他们认为如果由主审法官主持证据交换存在两点弊端，一是，加重了主审法官的工作量，工作分配不合理；二是，主审法官经过证据交换容易形成先入为主的思想，不利于诉讼的公平公正。这一考虑不是不无道理，因此他们支持整个合议庭参与证据交换，通过听取双方的诉辩，合议庭确定一个统一的争点，能防止审判中意见不统一造成的诉讼拖延，大大提高了诉讼效率。第三，专职法官。这是目前最受争议的观点，这一观点主张在法院设立专门主持证据交换的法官，设立专职法官一方面将审前准备法官与庭审法官分开，有利于防止庭审中“先入为主”的思想；另一方面，利用专职法官主持证据交换，可以利用其具有的丰富法律知识促进纠纷的和解或庭前调解，可大大减轻当事人的诉累，也能节省司法资源，提高诉 四川警察学院本科毕业论文第10页 讼效率。然而，理论界并没有一个主流的观点明确证据交换的主持者，使得由谁来主持证据交换至今还是疑问。 司法实践中，各地方法院的具体做法也不完全统一，有的法院在证据交换时指派一名参加庭审的法官主持，具体的操作程序由主持的法官引导当事人配合完成；有的法院干脆直接由人民陪审员主持证据交换，这明显是与《证据规定》相违背的，人民陪审员不能等同于法律意义上的审判员；更有甚者，有的法院是在书记员的主持下完成证据交换的，《证据交换》的规定虽然笼统，但也明确的排除了书记员担任主持者的资格，这明显是不当的。各地方法院在实行证据交换制度时，大都没有重视主持者的主体资格，使得证据交换多流于形式，不仅没有发挥出证据交换的作用，反而浪费了大量的司法资源，拖延了诉讼的进行。 （二）民事证据交换的适用案件设计不科学 根据《证据规定》第三十七条的规定，我国的证据交换适用有两种情况，一种是：经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。这种规定表面上当事人在证据交换中具有自主选择权，但是该条文是用的“可以”而非“应当”，在法理论中“可以”是任意性规范，这就意味着决定实行证据交换与否，法院法官具有很大的自由裁量权，这在一定情况下实际上是剥夺了民事诉讼当事人进行证据交换的权利。另一种是：人民法院对证据较多或是复杂疑难案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理之前交换证据。通读条文我们不难发现此条文存在两点漏洞：一是，“证据较多”该作何理解？对于这点没有相关的司法解释，怎样把握一个“度”，解释权集中于法院，使其在运用中遭遇困境，陷入两难境地。二是，关于“复杂疑难案件”的界定也没有确定统一的标准，认定一个案件是否疑难复杂？标准在于法院行使的自由裁量权。这一规定本身就把适用证据交换限制在了一个有限的范围，在加上条文规范的不明确，给予法院极大的自由裁量权，所以在法院的标准下证据交换的范围可大可小。而法院之间做法也不尽相同，即使对于同一案件，这个法院适用了证据交换，在另一法院却不适用证据交换了。 笔者认为证据交换不仅是一项制度，更是诉讼当事人的权利与义务。对证据交换的适用范围没有具体的规定，一方面是对当事人权利的剥夺，在庭审中的证据突袭很有可能造成受害人一方承担败诉的不利后果，也使双方当事人不能在相互了解的基础上准确估量胜诉的可能性，造成双方当事人不必要的诉累。另一方面，从法律上规避了双方当事人应该履行的义务，庭审中如果一方遭遇另一方的证据突袭，那这一方必然申请延期审理，这势必会拖延诉讼的进度。 四川警察学院本科毕业论文第11页 （三）民事证据交换没有统一的操作程序 我国《证据规定》对证据交换的规定是比较原则，笼统的，对具体的操作程序没有明确的规定，在相关的司法解释上也找不到相应的规定。这种立法现状，导致了证据交换在司法实践上缺乏具体法律法规的指引。因此，在法院之间，无论是横向法院之间还是纵向法院之间，对证据交换的操作规程没有统一的做法。各地区，各级法院几乎都是在自己的法院中形成了一系列不成文的操作习惯，很难在他们中找到统一的标准。但是，他们之间都有一个共通点就是程序简便，都是对当事人的陈述、举证、质证的简单操作，所以任意性色彩浓重。这些杂乱无章的操作程序严重阻碍证据交换制度的长远发展。 评价司法正义的两个向度分别为：实体正义和程序正义。证据交换作为审前程序的一个环节，起着衔接审前程序和审判程序的桥梁作用，因此对此的程序要求应该是非常严厉的，否则对正义的要求将在这一环节无法实现。程序正义是裁判公正的一个先决条件，“迟到的正义非正义”，在提高诉讼效率的同时，必须更加关注正义的实现。对证据交换的程序规定是公平、正义、效率立法价值的内在要求。然而，在具体实践中缺乏明确的程序指引，由此产生了很多问题，一方面证据交换得不到法院审判员的重视，因此不能引导当事人积极的参与到证据交换中来；另一方面，任意性的操作规程，大大降低了证据交换作为一项法律制度的安定性和信赖度。“没有规矩，不成方圆”，当事人对自己收集的证据在经过这样一个缺乏法定程序的交换，还能否为法庭所采用的担忧并非杞人忧天。 4.缺乏保障证据交换顺利进行的制裁措施 我国证据交换制度面临“执行难”的问题，这一问题的出现是因为我国在《民事诉讼法》上对答辩的规定是视为被告的一项权利去行使而非作为义务去履行。因此，也就不存在对不答辩应承担的法律后果问题了。而在《证据规定》中虽然强调了被告的答辩义务，但是因为《民事诉讼法》没有对不答辩的后果作出规定，因此也就规避了此项立法。在证据交换中虽规定了被告的答辩义务，但是同样缺乏相应的保障措施。可以说，目前没有一项法律可以作为保障证据交换顺利进行的强有力后盾。这不仅严重阻碍了证据交换的实效性，也使得诉讼双方当事人处于一个不公平的法律地位上。首先，被告在收到原告的起诉状副本时，已经明确知道原告的诉求和掌握的证据，而被告可以在这期间基于对自己利弊的，怎样制定诉讼策略和辩护技巧的综合考虑下，往往选择不答辩，隐藏自己的观点和掌握的证据，以便在庭审中对被告“证 四川警察学院本科毕业论文第12页 据突袭”，使得原告不仅丧失了知情权甚至还要承担败诉的不利后果，显失公平。其次，在法定应该进行证据交换的案件中，法官告知了双方当事人证据交换的时间以及需要进行交换的证据，但当事人中一方或双方基于自身利益的考虑，不参加证据交换或是参加证据交换中因发现对方并没有值得交换的证据而中途退出。而不论是那种行为都妨碍了诉讼的进程，但是却没有相应的制裁措施予以惩戒。这就导致了目前证据交换“执行难”现状，在这种现状下证据交换的作用就很难发挥了。 四.完善我国民事证据交换制度的探讨 针对以上几点几点关于证据交换制度的不足，笔者认为可以从以下几方面加以完善： （一）明确民事证据交换主持者的身份，协调各方当事人积极主动参与证据 交换程序 《证据规定》三十九条规定审判员是主持证据交换的主体，但因为规定不明确，在理论上和实践中都存在较大的争议。在上文问题分析中提到的三种观点，即主审法官，合议庭成员及专职法官担任。笔者认为，这三种不同的主张都有其合理性，但是也都存在一定弊端，在目前我国的司法体系下，采取合议庭成员作为证据交换的主持者是最合乎实际要求的。合议庭组成由审判员组成或是由审判员和人民陪审员组成，其中由一名审判员作为审判长，特殊的案件中不允许有人民陪审员参加。组成合议庭的人数根据审级的不同而有所差异，我国一般采用三、 五、七的组合。所以合议庭主持证据交换至少有三人参加，这就应该对分工有明确规定，在合理分工的前提下共同参与，共同决定。至于怎样分工，笔者认为可以从以下两个方面考虑：第一，从操作流程上来明确分工。证据交换最主要的三步骤就是当事人陈述、举证、质证，这三个环节都离不开丰富的法律知识予以辅助，因此在这几个环节中必须由审判员共同主持，并对案情加以分析整合，最后在合议庭意见一致的基础上固定争点。第二，从证据类型上进行分工。用来交换的证据复杂多样，如果每个合议庭成员都要对其亲力亲为的话，不仅加重了他们的工作量，还会浪费大量司法资源。因此从证据上为他们明确分工，各尽其责，各司其职。 笔者认为，以合议庭成员作为主持者，有以下几方面优点： 四川警察学院本科毕业论文第13页 1、有利于形成统一固定的争议点，避免了“先入为主”的思想。合议庭成员共同主持交换证据，在这一过程中通过听取双方当事人的陈述，对案件都有了全面的了解，在运用自己所学的法律知识对案件进行分析，得出结论，然后通过类似于合议庭评议的方法得出统一的意见，固定争点。 2、有利于在庭审中达成统一的意见，提高诉讼效率。合议庭在审前的证据交换达成了统一的争议点，在庭审中双方围绕固定的争点进行辩论，合议庭以此为基础能促进其在最后的判决中达成一致意见。避免了因合议庭意见不能一致而导致的审判迟延。 3、合理利用司法资源，避免不必要的浪费。合议庭成员在参加完证据交换的过程后，就可以完成对案件审理前的一些必要准备，为他们节约了时间也相应减轻了他们的公作负荷。如果单独设立专职法官，合议庭这方面的工作不仅不能少，他们还得增加与专职法官沟通，而单独设立负责证据交换的专职法官，本身就加大了司法系统承载量。 4、有利于积极引导当事人庭前和解和撤诉，减轻当事人诉累，促进纠纷又好又快的解决。合议庭成员在主持证据交换时，通过对案件性质，纠纷大小的分析，从专业的角度引导当事人做出合理的选择，这不仅大大提高了诉讼效率，同时对转变法院的办案理念也起到了一定的作用。 （二）加强对民事证据交换制度适用案件的科学立法 根据《证据规定》对证据交换适用案件的规定，笔者认为应该从以下几点对证据交换制度加以完善： 1、以立法的形式扩宽证据交换适用案件的范围，取消特殊案件的规定。 对于一般案件，《证据规定》虽然没有限制证据交换的适用范围，但对证据交换的适用却作了这样的规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人交换证据。证据交换的首要目的是固定争点，是对庭审顺利进行的必要准备，而指针对那些经当事人申请的案件才需要。证据交换将审前程序和审判程序有序的衔接起来，在诉讼程序中必须保持程序的连贯和有序，中间不能有任何缺口，无论在那个环节中断了都会影响诉讼的进行。目前，在司法实践中最常见的就是审前程序与审判程序出现脱节的现象，而证据交换刚好弥补了这一程序上的漏洞。因此，对于证据交换的运用不应只规定某些特殊案件，而应该广泛运用。而在特殊案件中，如果只采用立法规定的那些证据较多或者疑难复杂的案件，这种规定其本身就模糊不清，不仅使法官在适用证 四川警察学院本科毕业论文第14页 据交换时对此类特殊案件的判断陷入了两难境地，而且也使证据交换面临随时被“遗弃”的可能。所以，笔者认为对于这种不科学的立法应该取消，更新为更加科学且切实可行的法律规范。 2、在增大证据交换适用范围的同时还要注重保护当事人的隐私。所谓的证据交换并不是指交换所有与案件有关的证据，对于那些与涉及当事人隐私的证据是应该予以排除的。这里有一个现实的问题就是对当事人隐私的界定。笔者认为，可以沿用《民事诉讼法》及相关司法解释对不公开审理案件的规定的方法，对当事人的隐私加以界定；其次，还可以借鉴《美国联邦诉讼规则》中对证据开示制度的两种例外规定的立法模式。这里的隐私权可以理解为美国证据开示制度中的法定保密特权。证据交换制度立法价值所追求的是公正与效率的结合，是公正优先更加兼顾效率的立法要求。因此，在证据交换中对当事人隐私权益的保护不可忽视，不能一味的只求效率而牺牲公正。 （三）制定统一的民事证据交换操作程序，建立完善的司法诉讼程序 在民事诉讼中证据交换作为连接审前程序和庭审程序的重要链条，起着承上启下的作用。然而，对证据交换的程序规范却没有做出任何规定，只是简单的规定了证据交换在审判人员的主持下交换。审判人员根据怎样的规则来主持，对证据交换是口头进行还是书面进行，具体的交换方式是什么？这些关键的问题都没有在证据交换中涉及到。笔者分别从证据的种类，交换的方式，诉讼当事人的地位加以综合考虑，对证据交换的程序完善提出以下几点思考： 1、应进行证据交换的，应事先确定交换日期，并以通知书的形式送达当事人，在通知单上应注明证据交换之日为举证最后期限，并同时告知不进行证据交换将承担不利的法律后果。 2、证据交换前双方当事人应当提交各自证据的目录。在证据交换之前由审判员通知双方当事人提交证据目录，对于涉及当事人隐私的证据，当事人应在目录上注明。根据双方的证据目录，审判人员可以对证据进行系统的归类，以便确立证据交换的方式。 3、确立证据交换的方式。笔者认为，对于七类不同的证据应适用不同的方式，对于当时人陈述可以直接进行口头交换，对于书证、物证、试听资料、鉴定笔录和现场勘查笔录则使用书面交换更为恰当。而对于证人证言，为了更好的保护证人合法权益，在证据交换中不适宜采用面对面的口头形式，而适宜使用书面形式。交换证人提交的书面证人证言，对于双方无异议的证人证言经审判人员记录在案，在庭审中可直接适用，不在需要证人出庭作证；而对于有异议的，则在庭审中需要证人出庭举证、质证。 四川警察学院本科毕业论文第15页 4、对证据交换的结果如实记录。经证据交换双方均无异议的证据，应经审判员记录，双方当事人签名后在庭审中无需质证，对于有异议的证据也应记录，留在法庭质证。同时对于经当事人说明涉及隐私的证据应直接提交法庭予以认证。 5、确立证据交换中当事人的主导地位。我国在审判中长期奉行超职权主义的审判模式，然而这种模式不利于发挥证据交换中当事人的积极性。在当事人为主导的证据交换中，审判员应当充分行使法官释明权。法官释明权是一种为了明了原告或者被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。法官释明权不仅是权力更是义务，在行使法官释明权时必须“以事实为根据，以法律为准绳”，在充分把握案情的基础上对各种证据予以释明，引导当事人积极举证，同时也对双方的举证责任予以释明，促使当事人积极收集证据，进行证据交换。 （四）弥补民事证据交换制度制裁措施的立法空白 强化证据交换中的制裁，可以大大提高诉讼效率。首先，避免在庭审中多次申请证人出庭或要调查收集新证据而申请延期审理；其次，防止“证据突袭”，增强判决的可接受性和减轻上诉负担；最后，保护证据交换的合法顺利进行，客观把握证据，估计胜算可能的大小，促进庭前和解。改变我国证据交换“执行难”现状，对违反证据交换的行为必须以法律强制力予以制止，对相应的行为人应规定相应的制裁措。笔者认为，对违反证据交换的行为及行为人可以采取以下手段： 1、对于拒绝证据交换的当事人，对于另一方用于交换的证据，丧失提出异议的权利。对于这部分证据无需在法庭上质证。 2、为防止证据交换中当事人故意隐藏部分对对方有利而对自己不利的证据，或是隐藏对对方不利的证据，用以在法庭审理中进行证据突袭。对这些证据，法庭审理中应该禁止再次提出，或是免除另一方的证明责任。 3、对于损害了一方当事人的合法权益，严重影响诉讼公正的违反证据交换的行为，应处以严厉的制裁，不仅要承担民事诉讼中败诉的不利后果，还应承担相应的民事刑事责任。 此外，对于不积极履行，在证据交换中玩忽职守或滥用权力的审判人员也应规定相应的惩戒手段，构成犯罪的根据刑法的规定负相应的刑事责任。 四川警察学院本科毕业论文第16页 制定与证据交换制度配套的法律强制措施，其目的不是为了惩罚，而是为了保障证据交换的顺利进行，从而保障高效公正的司法诉讼。因此，对于制裁措施的使用必须宽严相济，从事实出发，以法律为依据，行为与处罚要相适应。 四川警察学院本科毕业论文第17页 结语 重构我国的证据交换制度，不仅仅只是完善其本身就足够的。作为司法诉讼体系的一部分，也应与其他部分如：证据制度，举证时限制度，庭前调解制度等相互配合，才能全面的完善。在社会主义法治化初步形成的今天，对司法公正与司法效率提出了更深层次的要求，怎样才能在司法实践中既能保障公平公正又能高效快捷，这成为评价一项制度好坏的标尺。证据交换制度必须进一步完善才能充分发挥其功能，才能在司法实践中走在程序公正的前沿，才能保障诉讼公正，提高诉讼效率，才能适应社会主义现代法治的要求。 四川警察学院本科毕业论文第18页 参考文献 [1]汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立与完善．法律科学，2004(5)。 [2]陈志超.试论民事证据交换制度的困境与出路．兰州大学学报，2005(2)。 [3]王学堂．试论民事证据交换制度的司法实践与完善．http://www.dffy.com.2004-3-14。 [4]齐树洁．构建我国民事审前程序的思考[J]．厦门大学学报，2003(1)。 [5]潘福仁．民事诉讼证据交换论纲[J]．法治论丛，2003(5)。 [6]彭军林．我国民事诉讼证据交换制度的理论基础．法学研究，2010.4。 [7]汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序．中国法制出版社，2001。 [8]愈小静/柯东英/陈琛．诉讼证据案例与学理研究．中国法制出版社，2001。 [9]黄松有.证据开示制度的比较研究．法律科学，2004。 [10]黄松有．对我国民事审判证据开示的评价与反思[J].法律适用，2000(2)。 [11]江平．民事审判的改革与发展．中国法制出版社，1999。 [12]江平．制定一部开放型的民法典[J]．政法论坛，2003(3)。 [13]毕玉谦．司法审判动态与研究(卷3)．法律出版社，2002。 [15]毕玉谦．中国司法审判论坛(卷2)．法律出版社，2002。 [16]白绿铉/卡建林(译)．美国联邦民事诉讼规则.证据规则．中国法制出版社，2000。 [17]王亚新．社会变革中的民事诉讼、民事诉讼准备程序研究．中国法制出版社，2001。 [18]王利民．司法改革研究[M]．法律出版社，2002。 [19]江伟．民事诉讼法(第四版)．中国人民大学出版社．2008。 [20]何家弘/刘品新．证据法学(第三版)．法律出版社．2008.9。 四川警察学院本科毕业论文第19页 附 《关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十七条录经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。 人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。 第三十八条 院指定。 人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。 第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法 在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。 第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。 证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 第四十七条 件事实的依据。 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案